1、勞動(dòng)規(guī)章制度與勞動(dòng)合同之效力沖突（下）五、結(jié)語在企業(yè)勞動(dòng)用工實(shí)踐中， 勞動(dòng)規(guī)章制度和勞動(dòng)合同并存的現(xiàn)象相當(dāng)普遍。 在勞動(dòng)規(guī)章制 度和勞動(dòng)合同的內(nèi)容和效力存在沖突的時(shí)候， 如何處理好兩者的關(guān)系， 對(duì)勞動(dòng)者的權(quán)益保護(hù)具有重要的影響。 從根本上看， 勞動(dòng)規(guī)章制度是企業(yè)單方制定的對(duì)企業(yè)所有勞動(dòng)者普遍適用的管理規(guī)則， 是企業(yè)針對(duì)非特定員工所制定的具有普遍約束力的規(guī)范文件。此，勞動(dòng)合同具有個(gè)別化的特征。由于勞動(dòng)規(guī)章制度在制定過程中用人單位的主導(dǎo)性很強(qiáng)，勞動(dòng)合同是勞資關(guān)系雙方當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商一致所進(jìn)行的特別約定，其中規(guī)定的事項(xiàng)專門針對(duì)勞動(dòng)者個(gè)人， 因此。勞動(dòng)者在勞動(dòng)規(guī)章制度制定過程中喪失話語權(quán)，勞動(dòng)者意志在勞

2、動(dòng)規(guī)章制度中缺位的問題不容忽視。相比之下， 勞動(dòng)合同雖然晚近以來出現(xiàn)了定型化的趨勢(shì)， 但仍然基本上維持了勞資雙方一對(duì)一” 簽訂的方式， 甚至在格式條款的基礎(chǔ)上當(dāng)事人還可以協(xié)商增補(bǔ)額外條款。勞動(dòng)合同關(guān)系的社會(huì)化發(fā)展趨勢(shì)增強(qiáng)， 勞動(dòng)者參與簽訂勞動(dòng)合同的自由空間比較大， 表達(dá)個(gè)人意愿的可能性也大為增加。 通過較為自愿的方式與用人單位訂立勞動(dòng)合同， 事后發(fā)生糾紛尋求解決依據(jù)時(shí)對(duì)勞動(dòng)合同內(nèi)容的爭議就不會(huì)很大。 鑒于勞動(dòng)合同和勞動(dòng)規(guī)章制度在適用中對(duì)勞動(dòng)者利益維護(hù)的實(shí)效性存在較大差距， 為了預(yù)防勞動(dòng)糾紛的產(chǎn)生導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系的不穩(wěn)定，應(yīng)重視勞動(dòng)合同的作用。從勞動(dòng)合同的特質(zhì)來看， 我國勞動(dòng)合同通常以固定期限為常態(tài)

3、。 在期限之內(nèi)， 非經(jīng)當(dāng)事人同意和出現(xiàn)法定事由， 勞動(dòng)合同不得變更或解除， 因此具有比較穩(wěn)定的性格。 而勞動(dòng)規(guī)章制度因?yàn)槠髽I(yè)經(jīng)營管理需要， 受變動(dòng)不居的市場狀況等外部因素和企業(yè)經(jīng)營效益等內(nèi)部因素的影響， 不得不時(shí)常作出反應(yīng)， 導(dǎo)致變更的可能性大為增加。 由于勞動(dòng)規(guī)章制度和勞動(dòng)合同在穩(wěn)定性方面的差別， 越來越多的雇主傾向于將本應(yīng)由勞動(dòng)合同約定的事項(xiàng)轉(zhuǎn)移到勞動(dòng)規(guī)章制度中， 以便于將來根據(jù)需要進(jìn)行靈活變動(dòng)， 而就勞動(dòng)合同具體事項(xiàng)只作一些原則性和宏觀性的約定，致使其內(nèi)容大為萎縮。美國和許多西歐國家也出現(xiàn)了類似情況，即使在那些存在正式和明確合同的工會(huì)化的部門， 合同也是不完整的， 因?yàn)樗鼈儾]有明確規(guī)定

4、雇傭關(guān)系的所有事項(xiàng)。 在那些工會(huì)化部門之外， 企業(yè)和雇員之問的‘合同’通常是非書面的、含糊的并因此對(duì)法院而言在很大程度上是不可執(zhí)行的?！?6“在法人內(nèi)部，為了追求勞動(dòng)者參與的程度比較有限， 特別是在那些沒有建立工會(huì)或職工代表大會(huì)的私營企業(yè)更是如 效益，往往具有高度集中的管理結(jié)構(gòu)，極其嚴(yán)格的規(guī)則，以及十分苛刻的要求和條件。……雇員為了生計(jì)， 幾乎沒有更多的選擇余地……公司內(nèi)部等級(jí) 森嚴(yán)的管理結(jié)構(gòu)和官僚化的管理方式，雇員幾無民主可言。加劇了勞動(dòng)合同被用人單位架空的危險(xiǎn)，

5、勞動(dòng)合同內(nèi)容的原則性和模糊性導(dǎo)致用人單位借助這種狀況的蔓延， 我國勞動(dòng)合同法 有意識(shí)地強(qiáng)化了勞動(dòng)規(guī)章制度制定和變更的程序要求，工的民主參與、 工會(huì)的監(jiān)督已然成為職工意志的滲透和體現(xiàn)， 勞資協(xié)商得到突出強(qiáng)調(diào)。 從勞 動(dòng)立法發(fā)展趨勢(shì)看， 為了推動(dòng)勞動(dòng)合同制度在我國的推行， 應(yīng)重申勞動(dòng)合同的重要性并賦予 其在一般情況下較勞動(dòng)規(guī)章制度更高的效力， 相應(yīng)地， 勞動(dòng)規(guī)章制度的效力應(yīng)當(dāng)受到一定的克減。傾斜機(jī)制， 來維護(hù)作為弱勢(shì)方的勞動(dòng)者的利益； 而勞動(dòng)規(guī)章制度在我國現(xiàn)有的勞動(dòng)法制中仍 很不完善， 在很多方面缺乏明確的規(guī)定，58勞動(dòng)規(guī)章制度事實(shí)上已經(jīng)淪為不少用人單位謀 求勞資關(guān)系優(yōu)勢(shì)地位的內(nèi)部權(quán)力運(yùn)作手段。

6、特別是， 勞動(dòng)規(guī)章制度 “相對(duì)于法律規(guī)范而言在設(shè)定權(quán)利、義務(wù)方面有擴(kuò)張性特點(diǎn)，常常超出法律范圍為勞動(dòng)者設(shè)定權(quán)利、義務(wù)”章制度中的懲罰性規(guī)則的擴(kuò)張性甚為明顯， 體現(xiàn)在為勞動(dòng)者設(shè)定更多的具體義務(wù)，規(guī)定更為詳盡的處罰措施。 ”59勞動(dòng)規(guī)章制度“這種由雇主制定的規(guī)則中，關(guān)于勞動(dòng)條件的規(guī)定往往非常低劣，而關(guān)于勞動(dòng)紀(jì)律的規(guī)定，則又十分苛刻，且勞動(dòng)者一方又不得違反和變更。這種狀況加劇了企業(yè)的勞資沖突。 ”60鑒于目前勞動(dòng)規(guī)章制度法制的不完備性和其所反映的勞動(dòng)者意愿的欠缺性及其本身的擴(kuò)張性， 如果授予其過高的效力， 將減損勞動(dòng)合同在勞動(dòng)關(guān)系中所發(fā)揮的作用， 導(dǎo)致勞動(dòng)合同的大部分內(nèi)容為勞動(dòng)規(guī)章制度所取代的勞動(dòng)合

7、同空洞化”問題，引發(fā)新一輪的勞資關(guān)系緊張。我國勞動(dòng)合同法 的頒布和實(shí)施， 主要目的之一就是充分利用勞動(dòng)合同這一工具，實(shí)現(xiàn)其固化勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的功能， 實(shí)現(xiàn)對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的契約保護(hù)。 雖然勞動(dòng)合同法對(duì)勞動(dòng)規(guī)章制度的制定和變更程序作了有利于勞動(dòng)者的規(guī)定，但是這種規(guī)定存在兩大主要問題：一是在我國現(xiàn)階段，用人單位包括制定勞動(dòng)規(guī)章制度在內(nèi)的經(jīng)營自主權(quán)沒有削弱，反而受到20世紀(jì)90年代國有企業(yè)改革時(shí)提出的 “政企分開、 落實(shí)企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)” 等政策因素的倡導(dǎo)，用人單位難免利用國家政策作為濫施權(quán)利的借口；二是根據(jù)勞動(dòng)合同法勞動(dòng)者雖有參與協(xié)商的權(quán)利， 但勞動(dòng)規(guī)章制度的最后決定權(quán)仍然掌握在用人單位手里。勞

8、動(dòng)”57勞動(dòng)者缺乏民主的現(xiàn)狀，勞動(dòng)規(guī)章制度對(duì)勞動(dòng)合同進(jìn)行解釋的做法日增，勞資合意的領(lǐng)地受到大范圍侵蝕。 為了防止隨著經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變和企業(yè)所有制形式的多元化，用人單位制定規(guī)章的單方性不斷削弱， 職勞動(dòng)法是以維護(hù)勞動(dòng)者利益為根本宗旨的法律部門，通過創(chuàng)設(shè)諸如勞動(dòng)合同制度的利益，勞動(dòng)規(guī)規(guī)章制度的制定、 修改的啟動(dòng)權(quán)實(shí)際上也為用人單位所操縱。 所以， 我們不應(yīng)對(duì)勞動(dòng)者通過參與協(xié)商便可形成合法、 合理的勞動(dòng)規(guī)章制度抱有過高的立法實(shí)效期待。如果我們確立勞動(dòng)規(guī)章制度效力高于勞動(dòng)合同的地位， 放任勞動(dòng)合同效力遭受勞動(dòng)規(guī)章制度的侵蝕，則勢(shì)必造成與勞動(dòng)合同立法目的的抵觸。 因此， 筆者認(rèn)為， 除非勞動(dòng)規(guī)章制度的內(nèi)容

9、比勞動(dòng)合同對(duì)勞動(dòng)者更為有利，我國應(yīng)堅(jiān)持勞動(dòng)合同效力優(yōu)先于勞動(dòng)規(guī)章制度的立場。注釋】1常凱主編： 勞動(dòng)關(guān)系學(xué) ，中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社2005年版，第348頁。2參見石先廣： 勞動(dòng)合同法深度釋解與企業(yè)應(yīng)對(duì) ，中國法制出版社2007年版，第232頁。3參見黃越欽：勞動(dòng)法新論，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第136137頁。4高圣平：用人單位勞動(dòng)規(guī)章制度的性質(zhì)辨析 ，法學(xué)2006年第10期。5參見常凱：勞權(quán)論——當(dāng)代中國勞動(dòng)關(guān)系的法律調(diào)整研究，中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社2004年版，第79頁。6王益英主編： 外國勞動(dòng)法和社會(huì)保障法 ，中國人民大學(xué)出版社2001年

10、版，第499頁。7趙瑞紅主編： 勞動(dòng)關(guān)系 ，科學(xué)出版社2007年版，第151頁。8See John D.R.Craig.Privacy and EmploymentLaw，Oxford：Hart Publishing1999，p.36.9同前注7.10這兩種主張分別代表了主要發(fā)達(dá)國家勞動(dòng)法理論中關(guān)于規(guī)章制度性質(zhì)的主要觀點(diǎn)。參見揚(yáng)繼春： 企業(yè)規(guī)章制度的性質(zhì)與勞動(dòng)者違紀(jì)懲處 ，法學(xué)雜志2003年第5期。11參見呂榮海： 勞動(dòng)法法源及其適用關(guān)系之研究 ，臺(tái)灣蔚理法律出版公司2002年版，第279頁。12參見董保華主編： 勞動(dòng)合同研究 ，中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社2005年版， 第162164頁。13參見

11、劉志鵬： 民法債編修正對(duì)勞動(dòng)契約關(guān)系之影響 ，法令月刊2000年第10期；同前注4，高圣平文。14參見蘇號(hào)朋： 格式合同條款研究 ，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第43頁。15勞動(dòng)合同法將“平等協(xié)商”作為規(guī)章制度制定的必經(jīng)程序，具有程序方面的意義。但從實(shí)體內(nèi)容上看， 在制定規(guī)章制度中雙方的權(quán)利并不對(duì)等， 規(guī)章制度內(nèi)容對(duì)雙方意志的反映程度也存在差異。 特別是對(duì)新進(jìn)企業(yè)的員工而言， 勞動(dòng)規(guī)章制度制定后， 除非確需修 改，否則沒有任何參與的余地， 其在與用人單位協(xié)商締約時(shí)只能對(duì)勞動(dòng)規(guī)章制度表示接受或 不接受。由此也反映出勞動(dòng)規(guī)章制度的定型化。16同前注1.1 7“純粹契約說” 認(rèn)為， 勞動(dòng)規(guī)章制度

12、是一種契約內(nèi)容， 其所以具有契約上的拘束力，乃是因?yàn)槭芄腿藗€(gè)人與雇主間對(duì)勞動(dòng)規(guī)章制度所列明的內(nèi)容存在意思表示一致的關(guān)系。注3，黃越欽書，第138頁。18參見林嘉主編：勞動(dòng)合同法熱點(diǎn)問題講座，中國法制出版社2007年版，第166167頁。19參見美約翰·W·巴德：人性化的雇傭關(guān)系——效率、公平與發(fā)言權(quán)之間的平衡 ，解格先、馬振英譯，北京大學(xué)出版社2007版，第1頁。20勞動(dòng)合同法 雖然對(duì)勞動(dòng)規(guī)章制度進(jìn)行了規(guī)定， 但是這種規(guī)定還不是十分成熟和系統(tǒng)。 主要的原因在于： 一方面，這部法律調(diào)整的重點(diǎn)在于勞動(dòng)合同制度，和社

13、會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。 其結(jié)果是， 不論從法律條文總體數(shù)量， 還是從具體條文規(guī)定的嚴(yán)密程度來 看，勞動(dòng)規(guī)章制度都不如勞動(dòng)合同。21參見臺(tái)灣法學(xué)會(huì)編： 新世紀(jì)臺(tái)灣法制之展望研討會(huì)專輯 ，臺(tái)灣法學(xué)會(huì)2001年編 印，第49頁、第50頁。22這種“立法權(quán)” 是企業(yè)內(nèi)部規(guī)則制定權(quán)的一種形象比喻， 實(shí)際上， 企業(yè)由于不具備 立法主體資格，不能真正行使立法權(quán)。所以，此處加了雙引號(hào)。23一般來說， 企業(yè)建立工會(huì)的， 與企業(yè)工會(huì)協(xié)商， 沒有建立工會(huì)的， 與職工代表協(xié)商。在充分聽取意見， 經(jīng)過民主程序后， 由用人單位確定。 這種程序可以說是 “先民主、 后集中”。參見信春鷹主編： 中華人民共和國勞動(dòng)合同法釋義 ，法律出版

14、社2007年版，第1315頁。24David A.Peach，David Kuechle，The Practice of Industrial Relations，NewYork：McGraw—Hill Ryerson Limited，1975，p.182.25李洙德：定型化契約之“適用”于勞動(dòng)契約 ，法令月刊2003年第2期。26參見黃建中、高圣平： 用人單位內(nèi)部規(guī)章制度的性質(zhì)與司法控制 ，人民司法2007年第4期。同前勞動(dòng)規(guī)章制度僅僅作為勞動(dòng)合同實(shí)施過程的附帶因素得到一定的規(guī)制；另一方面， 在立法者的意識(shí)里， 勞動(dòng)規(guī)章制度更多地屬于用人單位經(jīng)營自主權(quán)的范疇，不宜作過多干

15、預(yù)， 以免影響企業(yè)經(jīng)營管理27勞動(dòng)規(guī)章制度包括勞動(dòng)條件和勞動(dòng)紀(jì)律兩方面的內(nèi)容， 勞動(dòng)規(guī)章制度的全體。參見董保華：勞動(dòng)法論，上海世界圖書出版公司1999年版，第320頁。28參見回滬明、 高圣平主編：勞動(dòng)法及其配套規(guī)定新釋新解 ，人民法院出版社2004年版，第331頁。29 Norman M.Selwyn，Law of Employment(5th edition)，London：Butterworths 1985，p.186.30根據(jù)勞動(dòng)合同法 ，勞動(dòng)合同必備條款與可備務(wù)款中均不再有勞動(dòng)紀(jì)律的內(nèi)容， 勞動(dòng)紀(jì)律已經(jīng)完全成為勞動(dòng)規(guī)章制度的內(nèi)容。 參見董保華：十大熱點(diǎn)事件透視勞動(dòng)合同法 法律出版社2

16、007年版，第73頁。31這種不穩(wěn)定因素乃是指用人單位事后以種種借口濫用其對(duì)勞動(dòng)規(guī)章制度的修改權(quán)，中的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)勞動(dòng)者造成損害。32參見顏雅倫、 蔡淑娟：知識(shí)經(jīng)濟(jì)下勞雇關(guān)系與企業(yè)競爭力 ，臺(tái)灣益思科技法律事 務(wù)所2002年版，第154頁。簡良機(jī)：勞資爭議立法規(guī)范及處理制度之研究 ，臺(tái)灣五南圖書出版有限公司1991年第6期。39石美遐：對(duì)我國企業(yè)內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則立法的幾點(diǎn)初步建議 ，中國勞動(dòng)1999年第40對(duì)該司法解釋的規(guī)定， 學(xué)界有不同的理解， 上文只是一種看法， 另一種看法是它并的規(guī)定， 因此沒有完全解決問題； 還有一種看法是體現(xiàn)了勞動(dòng)法的有利原則， 根據(jù)何者對(duì)勞 動(dòng)者更有利來決定勞動(dòng)規(guī)章制度和勞

17、動(dòng)合同的效力關(guān)系。實(shí)際上勞動(dòng)紀(jì)律并不能代表使勞動(dòng)規(guī)章制度的內(nèi)容朝著更有利于己方的方向發(fā)展，如此，則可能轉(zhuǎn)嫁企業(yè)經(jīng)營管理過程年版，第65頁。34參見王全興：勞動(dòng)法第2版，法律出版社2004年版，第188頁。35王松柏：勞動(dòng)契約在法律上的地位 ，栽臺(tái)灣勞動(dòng)法學(xué)會(huì)編： 勞動(dòng)基準(zhǔn)法釋義：施行二十年之回顧與展望 ，臺(tái)灣新學(xué)林出版股份有限公司2005年版。第50頁。36同前注32，顏雅倫、蔡淑娟書，第148頁。37張立新：用人單位內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則淺析，內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào) （人文社會(huì)科學(xué)版） 19993338姜穎：勞動(dòng)合同法論 ，法律出版社2006年版，第83頁。沒有直接規(guī)定勞動(dòng)規(guī)章制度和勞動(dòng)合同的效力高低，而是在

18、尊重勞動(dòng)者選擇權(quán)的基礎(chǔ)上進(jìn)行林嘉主編：勞動(dòng)合同法條文評(píng)注與適用 ，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第29程延園：勞動(dòng)合同立法：尋求管制與促進(jìn)的平衡 ，中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)2006年參見孟祥杰：淺析日本企業(yè)的就業(yè)規(guī)則 ，日本學(xué)刊1997年第3期。廖正江：用人單位適用勞動(dòng)合同制度疑難問題解讀 ，中國法制出版社2007年版，參見許建宇： “有利原則”的提出及其在勞動(dòng)合同法中的適用 ，法學(xué)2006年陳明裕：勞動(dòng)契約與工作規(guī)則之涵意與關(guān)聯(lián) （下），勞工之友1989年第10期。頁。42同前注1，常凱主編書，第348頁。4143第5期。44同前注11，呂榮海書，第316頁。4546第67頁。47第5期。48同前注34.49邱捷：合同約定與規(guī)章制度的協(xié)調(diào) ，中國勞動(dòng)2005年第7期。50參見朱言貴：現(xiàn)代勞動(dòng)法啟示錄 ，