1、. 不動產物權登記制度的實證分析“物權法“公布以來，“物權法“的規(guī)定和以前各立法規(guī)定的銜接問題值得研究。本文以不動產物權登記制度為切入點，以“物權法“第9條的規(guī)定為中心，梳理我國現(xiàn)有法上對于不動產物權登記加以規(guī)定的不同效力，力求形成體系，展現(xiàn)這一問題的框架面貌。一、物權登記效力概述自19世紀以來，物權的取得、喪失和變更，各國無不實行公示原則，而登記是公示中的重要方法與手段。關于登記的效力，大陸法系關于物權變動的立法大體上已形成意思主義與形式主義兩種模式。意思主義是指，物權變動的完成僅以當事人的意思合致為已足，不以任何物質形式的作成為必要的立法主義。在意思主義法制下，當事人間的物權變動僅僅存在于

2、交易人的觀念里，當事人的物權交易關系不彰顯于外。該物權交易模式是崇尚主體意思自由的結果，其充分強調交易當事人意思的至上效力。法國法是采行此種立法主義的典1.由此，物權的登記就沒有物權變動的效力，其效力僅僅在于對抗善意第三人，即如果不作成登記，當事人間的物權變動就不能對抗適法取得不動產上權利的第三人2，只有完成了作為公示方法的登記，其物權變動才是完整的，一般情形下，任何人都不能加以否認，所以這也被稱為公示對抗主義。意思主義及公示對抗主義立法，注重對當事人意思的尊重合物權變動的便捷;其公示的鼓勵意義在于，向物權變動中的權利人提供對抗利益，使權利人認識到，如果不為公示，則其取得的權利就有可能被追奪，

3、公示可以免去這樣的憂患3.形式主義是指，物權變動的完成除當事人的意思合致外，尚須登記、交付形式的作成為必要的立法主義。在形式主義法制下，縱使有以物權變動為目的的意思表示存在，如果缺乏此等物質形式，則在當事人間仍不能產生物權變動的效果4.由此，物權的登記有發(fā)生物權變動的效力，如果不為登記，則物權變動不發(fā)生，物權的設立、變更、轉讓和消滅都難以完成，這也就被稱為公示要件主義。形式主義及公示要件主義立法，注重交易平安;其公示的鼓勵意義在于，不登記就難以發(fā)生物權變動的效力，所以其鼓勵較公示對抗主義更強。各國對上述兩種立法主義的選擇是：德國、瑞士、中國地區(qū)等采形式主義和公示要件主義;法國、日本等采意思主義

4、和公示對抗主義5.二、“物權法“第9條第1款本文確立了物權變動以登記要件主義為原則“物權法“第9條第1款可謂對我國法上不動產物權登記效力的一般原則性規(guī)定。這里的不動產物權，既包括不動產所有權，也包括在不動產上的用益物權和擔保物權。根據(jù)其第一款本文來看，我國物權法原則上采用的是登記要件主義，未經登記，物權變動(設立、變更、轉讓和消滅)的效力即不發(fā)生即使在相對人之間也不發(fā)生。這樣的例子有：(1)“物權法“關于建立用地使用權的規(guī)定，具體條文是第139，145，150條。這些條文規(guī)定了建立用地使用權的設立、轉讓、出資、互換、贈與、消滅等均須辦理登記。其中，關于設立，法律明示“建立用地使用權自登記時設立

5、，所以未經登記，自然不能取得該使用權，登記是產生設立效力的要件。關于轉讓、出資、互換、贈與、消滅等，法律規(guī)定“應當?shù)怯?，因此根?jù)體系解釋，結合第9條第1款本文，可以認為，這里登記也是物權變動的要件。(2)“物權法“關于不動產抵押權設立的規(guī)定，具體條文是第187條。其中，法律明示“抵押權自登記時設立，故登記是抵押權設立的要件。在我國其他法律上，也有很多已經規(guī)定了不動產登記作為不動產物權變動的要件，這些規(guī)定有的通過法律明示，有的可以根據(jù)體系解釋的方法得出這樣的結論。比方“合同法“第187條規(guī)定，贈與的財產依法需要辦理登記等手續(xù)的，應當辦理有關手續(xù)。則，如果贈與的財產是不動產，如商品房，則通過體系解

6、釋，根據(jù)“物權法“第9條第1款本文，其物權變動須以登記為發(fā)生效力的要件。又如“海域使用管理法“第19條規(guī)定，海域使用申請經依法批準后，海域使用申請人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權。易言之，這里的法律明示規(guī)定，海域使用權的設立必須登記，其取得之日為登記后領取海域使用權證書之日。此外，“礦產資源法“第3條第2款規(guī)定，勘查、開采礦產資源，必須依法分別申請、經批準取得探礦權、采礦權，并辦理登記;但是，已經依法申請取得采礦權的礦山企業(yè)在劃定的礦區(qū)圍為本企業(yè)的生產而進展的勘查除外。由此可見，一般情形下，探礦權、采礦權的取得也以登記為要件，在批準后必須配套地辦理登記;不辦理登記的，上述權利應該難

7、以設立。“城市房地產管理法“對此的規(guī)定在第35條，房地產轉讓、抵押，當事人應當依照本法第五章的規(guī)定辦理權屬登記。第五章中的第60條則具體規(guī)定了以出讓或者劃撥方式取得土地使用權的，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記，經縣級以上地方人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府頒發(fā)土地使用權證書;在依法取得的房地產開發(fā)用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產管理部門核實并頒發(fā)房屋所有權證書;房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土

8、地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。第61條又規(guī)定，房地產抵押時，應當向縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記。因處分抵押房地產而取得土地使用權和房屋所有權的，應當依照本章規(guī)定辦理過戶登記。由此可見，土地使用權(無論是以出讓還是劃撥方式取得)、房屋所有權的設立、房地產上相關權利的轉讓或變更、房地產相關權利的抵押以及因處分抵押房地產而取得的權利(也歸屬于不動產權利的變動)等都需要辦理登記。盡管1994年公布的“城市房地產管理法“在措辭上用的是“應當?shù)怯?，并沒有指明登記的效力(作為民事上的公示抑或出于行政管理的需要)，但根據(jù)民法一般原理，

9、并結合“物權法“第9條第1款本文的規(guī)定，經體系解釋，可以認為，這樣的“應當指向的就是登記要件主義如果不登記的話，這些權利便無以產生，則這些法條就沒有了實質的意義，所以立法者當然要規(guī)定“應當?shù)怯浟?。通過以上條文，可以說明我國的物權登記制度其效力以登記要件注意為一般原則。三、對“物權法“第9條第1款但書的理解經過對中國其他法上相關登記制度規(guī)定的考察，該款的但書“但法律另有規(guī)定的除外雖只有區(qū)區(qū)十個字，涵卻異常豐富，即法律另有規(guī)定的除外情形，有不同的層次和類型，需要逐一檢視并理解。(一)第一個層次：物權的初始設立和取得。1、有的物權，無須登記，其就可以發(fā)生初始的物權變動的效力即主要在物權的設立和取得方

10、面故登記不是物權變動的生效要件;并且即使未經登記，物權變動的初始權利取得者，只要不再處分該權利，其取得的物權也有對世性。首先，“物權法“第9條第2款就是這樣的一個除外，“依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。也就是說，“物權法“及其他法律明確規(guī)定的屬于國家所有的自然資源6，其所有權的取得不以登記為要件，而以法律宣告為要件;未經登記，只經宣告，亦發(fā)生國家取得所有權的效果，而其對世性則由該宣告來保證，法律宣告本身成為一種公示。其次，“物權法“第28條規(guī)定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)

11、生效力;第29條規(guī)定，因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開場時發(fā)生效力;第30條規(guī)定，因合法建造、撤除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力。以上物權變動發(fā)生的原因非通過法律行為，而是通過事實行為(合法建造、撤除房屋)或事件(法院、仲裁委員會做出的法律文書、人民政府的征收決定、繼承、受遺贈)，因此其變動的效力不以登記為要件，而以事實行為的成就或事件的發(fā)生為已足。這里要著重指出的是，筆者認為，上述物權變動的權利取得者，其取得的權利只要不再行處分，盡管未經登記，也具有對世性，這可以通過對這些“物權法“規(guī)定的具體情形加以分析，得出結論。申言之：(1)因人民法院、仲裁委員

12、會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，其變動的權利可以憑借該法律文書或征收決定的公開或公告等得到對世性，這些公權力文書的公開或公告本身就具有公示意義。(2)因繼承取得物權的，該取得的權利也具有對世性。這里要明確的是，繼承取得物權并有對世性的前提，是已故者對這些物本來就享有合法的物權，由此繼承僅僅是物權的代際轉移，原來的合法物權已完成了相應的公示程序，具有對世性，繼承后自然仍具有對世性。可能有這樣的情形，*物是他人租給已故者使用之物，但繼承人對此了解甚少，以為已故者對該物享有所有權而繼承，并以為自己也因繼承而對該物享有所有權，但后來他人對此物主了權利。這時，從

13、外表上看，繼承人繼承的權利沒有對世性，不能對抗這一權利主者。但由于已故者本來就不是該物的所有權人，其對該物不享有合法的所有權，故上述繼承前提不滿足，繼承者繼承的權利自然不能對抗真正的所有權人，這和繼承的合法物權具有對世性并不矛盾。(3)因受遺贈取得物權，其取得物權的前提仍然是遺贈人在世時享有對該物的合法物權，因此該物權在遺贈人在世時也必然憑借一定的公示方式取得了對世性，則受遺贈人可以通過遺贈人的合法遺囑7加上所取得的物權原來已經完成的公示方法取得該物權的對世性，這一般不會有大的問題。(4)因事實行為發(fā)生的物權變動，其取得或消滅物權的對世性，由該事實行為本身作為一種外在的公示性的客觀事實加以確認

14、。再次，“物權法“第127條規(guī)定，土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發(fā)放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，并登記造冊，確認土地承包經營權。這里，初始的土地承包經營權自合同生效時就設立，無須登記，政府的登記造冊僅僅具有確認權利的作用，而不是產生權利的作用?！拔餀喾ā暗?53條規(guī)定，宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定?！拔餀喾ā耙酝獾南嚓P法律中，也有大量對相關物權的規(guī)定，如：“農村土地承包法“第22、23條規(guī)定，承包合同自成立之日起生效?！巴恋毓芾矸ā暗?1條規(guī)定，農民集體所有的土地、農民集體所有的土地依法

15、用于非農業(yè)建立的、單位和個人依法使用的國有土地由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認所有權。這里“單位和個人依法使用的國有土地，可以認為是法律公布時已經在用的土地，所以其使用權無須登記設立，而只須以登記確認即可。這和“物權法“第139條規(guī)定的建立用地使用權以登記為設立要件，不登記無以取得該使用權并不矛盾，相反構成“物權法“第139條的例外。而“森林法“第3條也規(guī)定，國家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個人所有的林木和使用的林地，由縣級以上地方人民政府登記造冊，發(fā)放證書，確認所有權或者使用權。“草原法“第11條前3款規(guī)定，依法確定給全民所有制單位、集體經濟組織等使用的國家所有的草原，由縣級以

16、上人民政府登記，核發(fā)使用權證，確認草原使用權。未確定使用權的國家所有的草原，由縣級以上人民政府登記造冊，并負責保護管理。集體所有的草原，由縣級人民政府登記，核發(fā)所有權證，確認草原所有權。由此可見，初始取得的農村土地承包經營權、農民宅基地使用權、農民集體土地所有權、農民集體所有土地用于非農業(yè)建立的建立用地使用權、單位和個人已經依法使用的國有土地使用權、國家、集體的森林、林木和林地所有權、個人的林木所有權、個人的林地使用權、國家所有、全民所有制單位、集體經濟組織等使用的草原使用權。集體草原所有權等，這些權利的設立或取得均不以登記為生效要件，登記僅僅作為權利存在的一種確認。在對世性方面，我們認為，上

17、述這些權利的初始設立或取得后，也立即具有對世性。其對世性效力的來源有如下幾種：(1)初始取得的農村土地承包權是通過發(fā)包方和承包方之間的合同生效設立，但土地承包經營權設立后，法律規(guī)定政府要登記造冊確認，所以，其對世性可以來自用于確認的登記。另一方面，中國農村依然是一個熟人社會，所以土地承包的情況農民彼此都比擬了解，對世性可以來自于熟人社會本身的性質。(2)宅基地使用權的取得需要政府批準，因此政府的公權力行為使其產生公示效果，并具有對世性。上述熟人社會的見解在此處亦可得適用。(3)對于上述集體土地所有權、農民集體所有土地用于非農業(yè)建立的建立用地使用權、單位和個人已經依法使用的國有土地使用權、國家、

18、集體的森林、林木和林地所有權、個人的林木所有權、個人的林地使用權、國家所有、全民所有制單位、集體經濟組織等使用的草原使用權、集體草原所有權等，“土地管理法“、“森林法“、“草原法“對此做了宣告。法律應具有公開性，故法律的宣告本身就是一種公示，這些權利因此種公示而獲得對世性。2、有的物權，其初始設立或取得也無須登記，登記不是設立的要件。但此時的權利取得者，其取得的物權沒有對世性，不能對抗善意第三人;只有通過登記，才能獲得完整的具有對世性的物權?！拔餀喾ā暗?58條關于地役權的規(guī)定是這方面的典型。該條說，地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記;未經登記，不得對

19、抗善意第三人。因此，地役權在設立時只需地役權合同生效這一個條件即可，無須登記。但如果不登記，取得地役權的人其所取得的地役權之對世性是不完整的，不能對抗善意第三人。也就是說，供役地人可以和另外一個需役地人再簽訂一份地役權合同，而該需役地人去做了登記，則前一個需役地人享有的地役權不能對抗后者，因為前一個地役權沒有登記，嚴格上說，它不是地役權而僅僅是一個債權。3、對于通過*些方式取得的農村土地承包經營權，其初始登記不是生效要件，且初始權利取得者，只要不再處分該權利，取得的物權也有對世性;但不經登記，該權利再行處分的方式會受到限制。“農村土地承包法“第49條規(guī)定，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村

20、土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉?！稗r村土地承包經營權流轉管理方法“也第34條規(guī)定，通過招標、拍賣和公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，經依法登記取得農村土地承包經營權證的，可以采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉，其流轉管理參照本方法執(zhí)行。所以，如果對上述條文做反對解釋，且結合“農村土地承包法“第22條規(guī)定的話，我們可以得出如下結論：通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。但如果不依法登

21、記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權就不能依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。(二)第二個層次，取得物權后的再行處分。據(jù)我們在實證法上的考察，無論對于第一個層次中類型一還是類型二的物權，其再行處分時，均需要登記。下面逐一討論該登記的效力：首先，“物權法“第155條規(guī)定，已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。“土地管理法“第12條規(guī)定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續(xù)?！傲帜竞土值貦鄬俚怯浌芾矸椒ā暗?條規(guī)定，林權發(fā)生變更的，林權權利人應當?shù)匠跏嫉怯洐C關申請變更登記。第7條規(guī)定，林地被依法征用、占用或者由于其他

22、原因造成林地滅失的，原林權權利人應當?shù)匠跏嫉怯洐C關申請辦理注銷登記。“草原法“第11條第4款規(guī)定，依法改變草原權屬的，應當辦理草原權屬變更登記手續(xù)。所以，對于這些“物權法“、“土地管理法“、“林木和林地權屬登記管理方法“、“草原法“規(guī)定的國家自然資源所有權、農民宅基地使用權、農民集體土地所有權、農民集體所有土地用于非農業(yè)建立的建立用地使用權、單位和個人已經依法使用的國有土地使用權、國家、集體的森林、林木和林地所有權、個人的林木所有權、個人的林地使用權、國家所有、全民所有制單位、集體經濟組織等使用的草原使用權、集體草原所有權等權利，其再次處分時登記的效力為登記是產生物權變動的要件，假設不登記，則

23、處分無效，不發(fā)生物權變動的效力。這一結論的得出，主要是根據(jù)前文所列各法條的規(guī)定，其都用了“應當?shù)怯浀拇朕o，沒有任何對抗主義的表述。則根據(jù)登記要件主義為原則的體系解釋，不登記即物權變動無效。其次，對于“物權法“規(guī)定的農村土地承包經營權，其第129條說，土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記;未經登記，不得對抗善意第三人。“農村土地承包法“第38條也規(guī)定，土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。所以，對農村土地承包經營權而言，這就明顯賦予了其

24、登記以對抗效力。再次，對于“物權法“第28-30條規(guī)定的情形下取得的權利，根據(jù)“物權法“第31條規(guī)定，“依照本法第二十八條至第三十條規(guī)定享有不動產物權的，處分該物權時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經登記，不發(fā)生物權效力。此處“不發(fā)生物權效力如何理解，是指物權不發(fā)生變動，還是指物權不能對抗善意第三人，沒有完整的對世性“筆者認為，這些權利，尤其是法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等導致的物權變動，以及因繼承或者受遺贈取得的物權，再行處分時登記的效力要看這些物權本身的容及其在中國法上的規(guī)定，分別決定。假設對該物權轉讓、變更的登記在中國法上原本就采登記要件主義，則“物權法“第31條中的

25、再行處分行為假設不登記，就不產生任何物權變動的效果。比方：在*判決中，法院將*處房屋判給了爭議一方甲，此時物權變動便發(fā)生效力，無須經過登記程序，甲便可獲得對該房屋的所有權。但由于根據(jù)“城市房地產管理法“第60條第3款的規(guī)定，房屋所有權的轉讓應當?shù)怯?，因此甲假設要轉讓該所有權，則必須為登記手續(xù);否則轉讓無效，受讓方無以取得該房屋的所有權。另一方面，假設對該物權轉讓、變更的登記在中國法上原本就采登記對抗主義，則“物權法“第31條中的再行處分行為假設不登記，物權變動在相對人之間為有效，但不能對抗善意第三人。比方：在*確認判決中，法院把*塊土地的承包經營權判給了甲，而不是乙。當甲把該承包經營權轉讓給丙

26、時，丙就能夠獲得該承包經營權，但其效力僅僅及于甲丙之間，以及能對抗惡意第三人，但并不具有對世性。如果丙不去登記，則假設甲事后又再次把承包經營權轉讓給丁，且丁去做了登記，則丙先前享有的無對世性的承包經營權無以對抗丁經過登記的承包經營權。同時，甲把承包經營權轉讓給丙的行為對丙而言是有效的，丙可依此要求甲賠償作為救濟。最后，對于地役權，“物權法“第169條中規(guī)定，已經登記的地役權變更、轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。對此處登記的效力，我們認為應采登記對抗主義。因為地役權的變更、轉讓，可以視為對新當事人的地役權或新的地役權容的取得;因此結合“物權法“第158條做體系解釋，不登記，亦可產生物權變更和轉讓的效力，但無以對抗善意第三人。此處的“善意第三人應為相信之前登記的公信力，且對其他在先交易不知情的人。而對注銷登記的效力，也同樣是對抗主義，結論可以類似推得。四、小結綜上所述，可以從三個角度對本文加以小結：(一)對前文做一個簡短的概括?！拔餀喾ā暗?條第1款的本文。規(guī)定了我國法上的不動產物權登記原則上采物權變動的形式主義和登記要件主義，不經登記，不能產生具有對世性的物權變動的效果。因此，非登記要件主義的規(guī)定，皆屬但書中“法律另有規(guī)定的除外。而這些除外，據(jù)我們考察，至少有兩個層次。第一個層次在物權的初始設立或取得方面：(1)有些物權的初始設立或取得不以登記為