1、第 PAGE14 頁 共 NUMPAGES14 頁股權協議股權代持法律風險及其防范措施股權代持的法律風險及其防范措施目前,股權代持已成為大家熟知的一種直接持有股權的變通方式,因其具有隱密性和靈敏性,可以在一定程度上使投資人更便捷地做出適當的出資安排。但這種變通安排卻面臨著合法性等根本問題,而且隨著社會信譽體系的建立與完善,還將面臨其他一些更加嚴峻的問題。另一方面,這種原發(fā)于公司制的代持方式,正越來越多地出如今合伙企業(yè)中,尤其表現為合伙制基金的合伙份額代持。在此,筆者對股權代持的法律風險加以簡要分析p 并提出防范措施,希望以此對合伙份額代持問題起到一定的提示作用。一、我國現行法律體系中關于股權代

2、持的主要規(guī)定(一)司法解釋最高人民法院關于適用假設干問題的規(guī)定(三)(以下簡稱公司法司法解釋(三)中涉及股權代持的有關條款如下：第二十五條有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同,約定由實際出資人出資并享有投資權益,以名義出資人為名義股東,實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的,如無合同法第五十二條規(guī)定的情形,人民法院應當認定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議,實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的,人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的,人民法院不予支持。實際出資人未經公司其他股東半數以

3、上同意,懇求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的,人民法院不予支持。第二十六條名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分,實際出資人以其對于股權享有實際權利為由,懇求認定處分股權行為無效的,人民法院可以參照物權法第一百零六條的規(guī)定處理。名義股東處分股權造成實際出資人損失,實際出資人懇求名義股東承當賠償責任的,人民法院應予支持。第二十七條公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由,懇求其對公司債務不能清償的局部在未出資本息范圍內承當補充賠償責任,股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進展抗辯的,人民法院不予支持。名義股東根

4、據前款規(guī)定承當賠償責任后,向實際出資人追償的,人民法院應予支持。(二)相關法律中華人民共和國合同法(以下簡稱“合同法”)第五十二條規(guī)定,有以下情形之一的,合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益；(二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違背法律、行政法規(guī)的強迫性規(guī)定。中華人民共和國物權法(以下簡稱“物權法”)第一百零六條規(guī)定,無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的,所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外,符合以下情形的,受讓人獲得該不動產或者動產的所有權：(一)受讓人受讓該不動產或者動產時是好心的；(二)以合理

5、的價格轉讓；(三)轉讓的不動產或者動產按照法律規(guī)定應當登記的已經登記,不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人按照前款規(guī)定獲得不動產或者動產的所有權的,原所有權人有權向無處分權人懇求賠償損失。當事人好心獲得其他物權的,參照前兩款規(guī)定。二、股權代持可能存在的主要法律風險股權代持的法律風險主要其實際出資人(即“隱名股東”)與工商登記的股東(即“代持股人”或“顯名股東”)的不一致。隱名股東雖然向公司實際履行了出資義務,但股權卻未登記在其名下,其在法律上不能當然地被認定為公司股東。隱名股東可能面臨的法律風險主要包括以下幾類：(一)股權代持協議的法律效力被否認的風險可以說公司法司法解釋(三)在原那么上認可了

6、股權代持協議的法律效力,但認為股權代持協議當然有效那么是一種誤解,因其第二十五條第一款中明確規(guī)定“如無合同法第五十二條規(guī)定的情形,人民法院應當認定該合同有效?！币簿褪钦f,如存在合同法第五十二條規(guī)定的情形,股權代持協議將被依法認定為無效。此外需引起注意的是,本條僅僅明確了股權代持協議的合法地位,但并未明確實際投資人的合法股東地位；明確了按照股權代持協議保護實際投資人的投資權益,但對于實際投資人能否享有股東權益問題,仍然規(guī)定要嚴格按照公司法的規(guī)定執(zhí)行。理論中,股權代持協議違背合同法第五十二條的規(guī)定的情形還有：公務人員違背中華人民共和國公務員法等有關規(guī)定,以股權代持的形式經商的；外商為躲避外資準入政

7、策,通過與境內企業(yè)或個人簽訂股權代持協議,以隱名股東身份投資于外商投資企業(yè)法律和政策制止或限制外商進入的行業(yè)的；隱名股東躲避我國法律的制止性規(guī)定,以顯名股東名義對目的公司進展投資的。(二)顯名股東惡意損害隱名股東權益的風險在一般的股權代持關系中,實際出資人隱于幕后,名義股東那么承受隱名股東委托,在臺前代為行使股東權利。面對各種誘惑,顯名股東很可能違背股權代持協議之約定,損害隱名股東利益,其主要情形包括：名義股東不向隱名股東轉交投資收益；名義股東濫用股東權利(重大決策事項未經協商)；顯名股東擅自處置股權(轉讓、質押),等等。(三)隱名股東難以確立股東身份、無法向公司主張權益的風險雖然公司法司法解

8、釋(三)第二十五條原那么上肯定了股權代持協議的法律效力,但投資權益并不等同于股東權益,投資權益只能向名義股東(代持人)主張,而不能直接向公司主張,存在一定的局限性。隱名股東假如想從幕后走到臺前,成為法律認可的股東,光憑一紙代持協議是不夠的。根據司法解釋,必須經過公司半數以上股東同意,實際出資人方可向法院懇求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記。之后,隱名股東才可以成為顯名股東并向公司主張股東權利。(四)顯名股東的債權人針對顯名股東股權強迫執(zhí)行的風險在股份代持構造之下,股份登記在顯名股東名下,其在法律上將被視為顯名股東的財產。假如有第三人(主要是顯名

9、股東的債權人)獲得針對顯名股東的法院生效判決,該第三人極可能提出針對代持股份的執(zhí)行懇求。在這種情形下,隱名股東能否以其系實際出資人為由對抗該第三人的執(zhí)行懇求(提出執(zhí)行異議)在法律上沒有明確規(guī)定,因此存在極大的法律風險。三、股權代持法律風險的防范鑒于股權代持可能存在上述法律風險,筆者建議擬采用股權代持構造的商業(yè)主體在簽訂股權代持協議時應當有針對性地采取措施,防范可能產生的風險。(一)股權代持協議效力風險的防范措施可能影響股權代持協議法律效力的主要是合同法第五十二條第(三)項中提到的“以合法形式掩蓋非法目的”。股權代持協議的主要目的是通過該協議實現隱名股東的投資目的。法律或行政法規(guī)可能制止或限制隱

10、名股東施行投資行為或投資于特定行業(yè)。假如隱名股東屬于被制止或限制施行投資行為的人,或者其擬投資的企業(yè)所在的行業(yè)屬于法律或行政法規(guī)制止或限制投資的特定行業(yè),那么股權代持協議可能被認定為具有非法目的。此時,盡管股權代持協議本身并不為法律或行政法規(guī)所制止,但卻可能因為其目的的非法性而被認定為屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的行為,從而被認定為無效法律行為。在股權代持協議架構之下,前述法律風險無法得到有效躲避。因此,投資者需要采用其他可能的形式躲避前述風險。筆者認為,可以考慮采用下述交易構造躲避前述風險：投資者A將其投資資金借貸給B,由B投資于A擬投資的公司C,形成B對C的股權。之后,A和B簽署債務清償

11、協議,約定以B對C的股權將來所產生的全部收益在扣除B的本錢以及A承諾支付給B的相應報酬后,全部支付給A,以清償B對A的債務。為保障B的債務的履行,B可以委托A行使股權并將其對C持有的局部質押給A并履行必要的股權質押登記手續(xù)。(二)顯名股東惡意損害隱名股東權益風險的防范此類風險顯名股東,因此其防范應著眼于顯名股東。詳細防范措施包括：1.明確股東權利的行使方式。顯名股東是名義股東,股東權利只能以他的名義來行使。因此,隱名股東要控制公司,必須約定好股東權利行使方式,比方行使表決權、分紅權、增資優(yōu)先權等必須通過隱名股東同意,顯名股東必須按照隱名股東的意愿行使股東權利等。必要時,甚至可以要求顯名股東將某

12、些股東權利的行使不可撤銷地委托給隱名股東、其職員或其信任的第三人,并提早出具行使股東權利的必要手續(xù)。這樣的約定可以有效保障隱名股東對公司的控制權。2.排除顯名股東的財產權。這樣做的目的是防止顯名股東行使其名下股權的財產權,損害隱名股東的財產權益。當顯名股東出現意外死亡、離婚等情況時,其代持的股權不是他的個人財產,因此也就不能作為遺產或共同財產進展分割。這樣就確保了實際出資人的財產所有權。3.簽訂股權代持協議時約定高額違約責任并予以公證。由于顯名股東在法律上被認為是標的公司的股東,假如其蓄意施行進犯隱名股東利益的行為,隱名股東往往難以完全及時有效地制止該行為。因此,最好在簽署股權代持協議時就對顯

13、名股東損害隱名股東利益的情況明確約定違約責任。約定嚴格的違約責任,會對顯名股東起到威懾作用,增加其違背股權代持協議、損害隱名股東利益的本錢,使其違約行為得不償失,從而減少其施行損害隱名股東利益的行為的可能性。(三)隱名股東難以確立股東身份、無法向公司主張權益的風險的防范根據公司法司法解釋(三)第二十五條的規(guī)定,隱名股東盡管享有投資權益,但是投資權益并不等同于股東權益,投資權益只能向名義股東(代持人)主張,而不能直接向公司主張,存在一定的局限性。為防范此類風險的產生,隱名股東應當將股權代持協議向公司和其他股東予以披露,并爭取要求其他股東(須過半數)提早出具同意顯名股東向隱名股東“轉讓”股權的聲明

14、,并放棄優(yōu)先購置權。(四)顯名股東債權人針對代持股權強迫執(zhí)行的風險在法律上,顯名股東是被代持的股權的權利人,代持股份被視為顯名股東的財產。假如法院判決顯名股東對第三人承當履行債務的義務,而顯名股東又無其他財產可供執(zhí)行,該第三人極可能提出針對代持股份的執(zhí)行懇求。對此,筆者建議可以考慮采取以下措施防范代持股份被強迫執(zhí)行的風險：通過信托的方式實現股份代持；在股份代持協議中明確排除顯名股東針對股份享有的財產權利；要求受托人將其名義上持有的代持股份以委托人為質權人設定質權,質押給委托人。附件：“股權代持”的風險及預防1、我國現階段對“股權代持”行為的規(guī)定? “股權代持”行為,是一個典型的隱名投資行為,我

15、們國家新公司法已經不成認隱名股東身份,只有登記在股東名冊上的履行了實際出資義務的投資人才是股東,而工商登記上的股東名冊那么具有更高的證明效力。現階段我國相關法律中還未對“股權代持”進展限定,因此,關于“股權代持”的理論探究和事務操作還處于初級的階段。2、“股權代持”的含義? 代持股隱名投資是指公司實際股東或者出資人由于某種原因或出于某種考慮不便將自己的名字顯示在公司工商登記資料中,而是以其別人或組織的名義作為股東辦理公司注冊及工商登記。此時,實際出自股東為“隱名股東”,而工商登記的股東為“代持股人”或者“顯名股東”。代持股份出現的原因主要有兩個：一是真實投資人不便于公開自己的身份,比方國家機關

16、工作人員或者與公司有關聯交易特殊關系的人員;二是實際出資人不符合國家法律或者公司章程對公司股東的限制性條件等。3、“股權代持”的風險防范? 代持股隱名投資這種情況在公司法律事務中較為常見,假如做好法律風險防范,這種方式還是可行的。1實際股東不做工商登記存在的法律風險。實際股東只出資但是自己不在公司工商登記資料總顯示名字,那么存在以下幾個法律風險,一是股東地位不被認可,由于公司股東以工商登記為準,因此假如不記載實際股東的姓名,那么在法律上實際股東的地位是不被認可的,也就為股東權利的形式設置了障礙。二是代持股人惡意損害實際股東的權利,比方擅自出讓股權或者濫用表決權。三是由于代持股人自身原因導致訴訟

17、而被法院凍結保全或者執(zhí)行名下的代持股份。四是代持股人意外死亡等,那么其名下的股權作為財產有可能涉及到繼承的法律糾紛。2代持股隱名投資合法的前提。按照我國法律,這類情況假如沒有違背法律行政法規(guī)的效力性強迫規(guī)定,以及沒有以合法形式掩蓋非法目的,且沒有惡意串通損害別人利益的,那么這種委托持股是有效的。假如代持股人損害了實際出資人的權益,應當承當賠償責任。3代持股隱名投資法律風險防范建議。由于實際出資人對于代持股份無法行使實際的控制權,因此面臨較多法律風險,律師建議可以嘗試通過以下方式來躲避和防范法律風險。?(一)股權質押擔保。? 物權法公布后,國家工商總局下發(fā)了辦理股權質押擔保的文件,這就使得股權擔

18、保有了可能。因此,實際投資人要充分利用這個有利條件來防范風險。詳細而言,在辦理股權代持的同時,可以辦理股權質押擔保,將代持的股份向實際出資人辦理質押擔保。這樣就確保了代持股人無法擅自將股權向第三方提供擔?；蛘叱鲑u轉讓。再者,即使由于其他原因,比方法院執(zhí)行或者繼承分割需要變賣股權,實際出資人也可以質押權人的身份,獲得優(yōu)先權。?(二)簽訂代持股協議約定高額違約責任并公證。? 由于代持股人是名義上的股東,假如他出現進犯實際出資人利益的情況,實際出資人是很難事后阻止的。因此,最好在設立代持股時,雙方簽訂明確的代持股協議,對代持股人損害實際出資人的情況應當明確約定違約責任。假如約定了嚴格的違約責任,那么就會對代持股人的行為予以震懾,加大他違背協議的本錢,使其違約行為得不償失。?(三)明確股東權利的行使方式。? 代持股人是名義的股東,那么股東權利也只能以他的名義來行使,因此,實際出資人要控制公司,必須約定好股東權利行使方式,比方表決權、分紅權、增資優(yōu)先權等,必須通過