1、 第五章 涉外民事關(guān)系的主體學(xué)習(xí)要點：外國人民事法律地位的幾種制度自然人的國籍、住所沖突的解決自然人權(quán)利能力和行為能力的法律適用法人的國籍、住所的確定1第一節(jié) 外國人民事法律地位一、外國人民事法律地位的含義 外國人的民事法律地位是指外國人（外國自然人和法人）在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律狀態(tài)，是外國人在內(nèi)國從事民事活動的前提條件。2 二、外國人民事法律地位的歷史發(fā)展1、敵視主義時期2、賤視主義時期3、差別主義時期4、相互主義時期5、平等主義時期3三、外國人民事法律地位的幾種制度（一）國民待遇制度國民待遇是指一國給予外國人（包括自然人和法人）在投資、貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、出入境管理等方面享

2、有不低于本國人（包括自然人和法人）的待遇。4（二）最惠國待遇制度最惠國待遇是指一國依據(jù)條約或國內(nèi)立法，在貿(mào)易、投資、航海、關(guān)稅或僑民的民事法律地位等方面給予另一國現(xiàn)在和將來給予任何第三國的利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免。5（三）優(yōu)惠待遇制度優(yōu)惠待遇是指某國給予另一國或其公民和法人以特定優(yōu)惠的一種待遇。它往往是發(fā)展中國家為吸引外國投資而作出的特別的優(yōu)惠承諾。6（四）不歧視待遇制度不歧視待遇是指一國與另一國約定，對方不把對其他國家沒有加予的或者是僅對個別國家加予的限制加在自己的身上，從而使自己不處于比一切或大多數(shù)國家更不利的地位。7 第二節(jié) 自然人 一、自然人的國籍 自然人的國籍是指一個人屬于某一國家的國

3、民或公民的法律資格。在國際私法上，國籍首先是判斷某一民事關(guān)系是否是涉外民事關(guān)系的一個根據(jù)，其次是重要的管轄根據(jù)和指引準(zhǔn)據(jù)法的連接因素。8（一）由于各國立法對國籍的取得、喪失等采取了不同的原則，以致規(guī)定國籍的具體內(nèi)容多有分歧，結(jié)果常常造成一個人同時具有兩個或兩個以上國籍或一個人不具有任何國家國籍的情況，從而產(chǎn)生國籍的沖突。在國際私法中，前一種情況稱為國籍的積極沖突，后一種情況則稱為國籍的消極沖突。9（二）國籍沖突的解決1、國籍積極沖突的解決（1）一個人同時既具有內(nèi)國國籍，又具有外國國籍時，國際上的通行做法是按照“內(nèi)國國籍優(yōu)先的原則”，以內(nèi)國法為當(dāng)事人的本國法。10（2）當(dāng)事人的雙重或多重國籍均為

4、外國國籍時，如何確定其本國法，各國的實踐不一致。112、國籍消極沖突的解決對于國籍的消極沖突，各國立法及實踐所采取的解決辦法基本一致，一般主張以當(dāng)事人住所地所在地國的法律為其本國法，當(dāng)事人無住所或住所不能確定時，以其居所所在地國法為其本國法。12二、自然人的住所（一）住所的概念與分類所謂住所是指一人以久住的意思而居住的某一處所。從各國立法與學(xué)說來看，一般都認(rèn)為住所包含主客觀兩個構(gòu)成要素，一是在一定的地方有居住的事實，二是有在一定的地方久住的意思。13（二）由于各國法律規(guī)定存在上述差異和事實認(rèn)定的不同，所以盡管多數(shù)國家主張一個人應(yīng)該并且只有一個住所，但實際上住所的沖突仍時有發(fā)生。沖突的表現(xiàn)有兩種

5、：一是積極沖突，一個人同時具有兩個或兩個以上的住所；一是消極沖突，即一個人無任何法律意義上的住所。14（三）住所沖突的解決1、住所積極沖突的解決對于住所的積極沖突，其解決原則大體與解決國籍的積極沖突相似。即如發(fā)生內(nèi)國住所與外國住所間的沖突，異時取得的，以內(nèi)國住所優(yōu)先，而不論其取得的先后；同時取得的，一般以其居所或與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的那個國家的住所為其住所。152、住所消極沖突的解決對于住所消極沖突的解決，各國主要采取兩種辦法：其一是以居所或慣常居所來代替住所，即以當(dāng)事人的居所地或慣常居所地法代替住所地法；其二是以當(dāng)事人曾存在過的最后住所為住所，如無最后住所，則以居所或慣常居所代替住所。如當(dāng)事

6、人既無住所又無慣常居所，通常以當(dāng)事人現(xiàn)在所在地為住所地。16三、我國關(guān)于自然人國籍和住所的規(guī)定有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法。無國籍人的民事行為能力，一般適用其居住國法律；如未定居，適用其住所地法律17公民以他的戶籍所在地的居所地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地為住所。公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所至起訴時已連續(xù)居住1年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的除外。當(dāng)事人的住所不明或者不能確定時，以其經(jīng)常居住地為住所。當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。18四、自然人的權(quán)利能力和行為能力（一）自然人的權(quán)利能力 自然

7、人的權(quán)利能力是指能夠依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。19 為了解決自然人權(quán)利能力的沖突，對其權(quán)利能力的法律適用主要有以下三種做法：1、適用當(dāng)事人的屬人法2、適用該涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法3、適用法院地法20有關(guān)失蹤或死亡宣告的法律適用，一般情況下，依失蹤人的屬人法，但考慮到失蹤人國籍、住所、財產(chǎn)情況的不同，各國的具體做法又有所不同：1、依失蹤人的本國法2、依失蹤人的住所地法213、原則上依失蹤人的本國法，但內(nèi)國法院對失蹤宣告或死亡宣告有管轄權(quán)時，則適用法院地法。4、原則上依失蹤人的本國法，但失蹤人在內(nèi)國有財產(chǎn)的，適用內(nèi)國法。22（二）自然人的行為能力自然人的行為能力是指公民以自己的行為取得民

8、事權(quán)利和設(shè)定民事義務(wù)的能力，即實施民事法律行為的能力。23各國對自然人行為能力規(guī)定的差異主要體現(xiàn)在以下兩個方面：1、對成年年齡的規(guī)定各不相同2、禁治產(chǎn)制度的規(guī)定不同所謂禁治產(chǎn)是指禁止為財產(chǎn)方面的法律行為。該制度是各國為了保護(hù)雖已達(dá)到成年年齡，但由于能力低下、心智不健全人的利益而禁止其經(jīng)營自己財產(chǎn)的制度。24 對自然人的能力的法律適用，國際上通行的原則是依當(dāng)事人的屬人法。但一些國家在適用屬人法時，規(guī)定了以下例外：1、依屬人法無行為能力而依行為地法有行為能力者，視為有行為能力。2、對不動產(chǎn)的行為能力，適用不動產(chǎn)所在地法。25（三）我國關(guān)于自然人行為能力的規(guī)定 我國民法通則第143條規(guī)定：“中華人民

9、共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律?！?6 最高人民法院民法通則意見（試行）第179-181條對此作了三條補充說明： 1、定居國外的我國公民的民事行為能力，如果其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律。272、外國人在我國境內(nèi)進(jìn)行民事活動，如依其本國法律為無民事行為，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力。3、無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地法律。28 此外，我國票據(jù)法第97條規(guī)定：“票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國法律。票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，依照其本國法律為無行為能力或者限制民事

10、行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律?！?9 第三節(jié) 法人一、法人的國籍各國根據(jù)不同的國情，提出了不同的學(xué)說，采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)，概括起來有以下幾種：1、法人成立地說，或稱登記地或設(shè)立地說302、法人住所地說3、法人設(shè)立人國籍說，或稱資本控制說4、準(zhǔn)據(jù)法說5、復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說31二、法人的住所1、主事務(wù)所所在地說，或稱管理中心所在地說2、營業(yè)中心所在地說3、法人住所依章程之規(guī)定說32三、我國關(guān)于法人的國籍、住所的規(guī)定 我國在國際交往中，對外國法人國籍的確定，一般采用法人登記地原則，最高人民法院民法通則意見（試行）第184條規(guī)定：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法?！?

11、3 至于法人的住所，我國民法通則第39條規(guī)定：“法人以它的主要辦事機構(gòu)所在地為住所。”最高人民法院民法通則意見（試行）第185條又規(guī)定：“當(dāng)事人有兩個以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，以其住所或經(jīng)常居住地為準(zhǔn)?！?4四、法人的權(quán)利能力和行為能力法人的權(quán)利能力是指法人作為民事權(quán)利主體，享受民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的資格。法人的行為能力是指法人以自己的意思獨立進(jìn)行民事活動，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。35我國最高人民法院民法通則意見（試行）第184條規(guī)定：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其 本國法確定。外國法人

12、在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定?！?6 第四節(jié) 國家 在國際社會中，有時國家常以涉外民事法律關(guān)系主體的身份參加經(jīng)濟活動。但是，由于國家是主權(quán)者，作為涉外民事法律關(guān)系的主體有其特殊性，這種特殊性表現(xiàn)在以下三個方面： 37一、國家及其財產(chǎn)在涉外民事活動中享有豁免權(quán)二、國家參加涉外民事法律活動是以國家的名義并通過授權(quán)有關(guān)機構(gòu)進(jìn)行的四、國家以其國庫財產(chǎn)對外承擔(dān)民事責(zé)任38 第六章 法律行為和代理學(xué)習(xí)要點：法律行為形式要件法律行為形式要件的法律適用涉外代理的概念涉外代理的法律適用39 第一節(jié) 法律行為 法律行為是指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利和民事義務(wù)為目的的行為，是引起涉外民

13、事關(guān)系變化的法律事實。在國際私法上，法律行為可分為法律行為實質(zhì)要件和法律行為形式要件。40一、法律行為的法律沖突法律行為的法律沖突，是由于各國在法律行為的法定要件方面規(guī)定的歧異所致。這些歧異表現(xiàn)在以下兩個方面：（一）實質(zhì)要件1、關(guān)于當(dāng)事人的行為能力412、關(guān)于意思表示3、關(guān)于法律行為的標(biāo)的42（二）形式要件方面各國在法律行為形式要件立法上的差異主要為：1、雖然各國多規(guī)定意思表示的方式一般為書面和口頭形式，但哪些行為可以書面方式為之，哪些行為可以口頭為之，各國的規(guī)定是不一致的。432、各國對于要式行為與不要式行為各自范圍的劃分不同，有些法律行為在甲國被要求采用特定形式，而在乙國可能完全是私法自治

14、。3、對特定類型的法律行為，雖然各國都要求采用特定形式，但這些特定形式卻可能是互不相同的。444、對不遵守法定方式的民事行為的效力，各國法律一般認(rèn)定其無效。但有些國家規(guī)定其對任何人的行為均無效，有的則僅規(guī)定對某些特定的人的行為無效。45二、法律行為的法律適用 總體而言，法律行為的實質(zhì)要件適用各類法律關(guān)系自身的準(zhǔn)據(jù)法。 46從國際私法的立法及實踐看，各國關(guān)于法律行為形式要件法律適用的方法主要有以下幾種：1、適用行為地法2、選擇適用法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法和行為地法3、依盡量使之有效的原則，選擇適用多種規(guī)范。47 需要明確的是，某些特殊類型的法律行為的方式并不受上述一般原則的約束。如關(guān)于票據(jù)行為的方式

15、，通常只能適用行為地法；關(guān)于物權(quán)行為，尤其是不動產(chǎn)物權(quán)的行為方式，包括登記或進(jìn)行處分的行為方式，諸如土地抵押權(quán)的設(shè)定方式、房屋的轉(zhuǎn)讓方式、財產(chǎn)的租賃方式等，一般只能適用物之所在地法。48 我國民法通則未專門就法律行為方式的法律適用作出規(guī)定。但根據(jù)該法第144條的規(guī)定，對有關(guān)不動產(chǎn)法律行為的方式，適用不動產(chǎn)所在地法；根據(jù)票據(jù)法第98條、第99條的規(guī)定，對票據(jù)行為，我國一般適用相關(guān)票據(jù)的行為地法。49 第二節(jié) 代理一、民事代理的概念 所謂代理，可分為直接代理（明示代理）和間接代理（隱名代理）二種。直接代理指以被代理人（本人）的名義與第三人實施民事代理，而被代理人對代理人的代理行為直接承擔(dān)民事責(zé)任的

16、行為。50間接代理指代理人為被代理人的利益，但是以自己的名義與第三人簽定合同，代理人對第三人承擔(dān)合同中的責(zé)任，本人對第三人不承擔(dān)責(zé)任。除非代理人將合同轉(zhuǎn)讓給本人，否則本人不能向第三人主張該合同中的權(quán)利，第三人也不能向本人提出要求。51具有涉外因素的代理稱為涉外代理，這里涉外因素表現(xiàn)為：代理人與被代理人有一方為外國人或雙方為外國人；代理人和第三人有一方為外國人或雙方為外國人；代理人根據(jù)被代理人的委托，在國外實施代理行為。 國際私法解決涉外代理的法律適用問題，一般涉及被代理人與代理人的關(guān)系、被代理人與第三人的關(guān)系以及代理人與第三人的關(guān)系。52二、幾種代理關(guān)系的法律適用（一）被代理人與代理人關(guān)系的法

17、律適用 被代理人與代理人之間的關(guān)系，一般認(rèn)為是基于合同關(guān)系而建立的。關(guān)于合同的準(zhǔn)據(jù)法多采用當(dāng)事人意思自治原則來確定，即支配被代理人與代理人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)當(dāng)允許由當(dāng)事人選擇。53 然而，在當(dāng)事人無合意選擇應(yīng)適用的法律時，各國的立法、判例主要有以下幾種做法：1、適用與代理關(guān)系有最密切聯(lián)系地的法律2、適用代理人實施代理行為地的法律3、適用代理人締結(jié)代理合同時營業(yè)地法、住所地法、主事務(wù)所所在地法律。54（二）被代理人與第三人關(guān)系的法律適用如何確定被代理人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，歸納各國的立法和判例實踐，有以下幾種做法：551、適用與當(dāng)事人及交易有最密切聯(lián)系地的法律。2、適用代理人營業(yè)地國家的

18、法律3、適用代理人行為地法56（三）代理人與第三人關(guān)系的法律適用 綜觀各國立法和實踐，在確定代理人和第三人的準(zhǔn)據(jù)法時，大多適用確定被代理人與第三人關(guān)系的同一原則。但是，如果代理行為構(gòu)成對第三人侵權(quán)時，則應(yīng)適用侵權(quán)行為地法來判定代理人的侵權(quán)責(zé)任。57三、1978關(guān)于代理的法律適用公約（一）公約的適用范圍公約規(guī)定的適用范圍相當(dāng)廣泛。它適用于具有國際性的各種代理，其中包括商業(yè)代理和非商業(yè)代理，即代理人的工作僅為接受及傳達(dá)提議或從事談判功能的代理，包括常設(shè)代理和臨時代理，顯名代理和隱名代理。58但是，公約明確規(guī)定不適用于親屬法、婚姻財產(chǎn)制或繼承權(quán)中的代理、基于司法或準(zhǔn)司法機關(guān)判決或由這種機關(guān)直接控制下而指定的代理、訴訟代理、行使船長本身性質(zhì)訴訟的代理。同時也不適用于代理關(guān)系中當(dāng)事人的行為能力及代理形式方面的要求。此外，代理人的代理行為也排除了超越代理權(quán)限或無權(quán)代理的行為。59（二）被代理人與代理人的關(guān)系公約規(guī)定代理人與被代理人之間的關(guān)系允許采用意思自治原則，由當(dāng)事人合意所選擇的法律加以支配。選擇的方式可以是明示的，也可以是默示的。60（三）同第三人的關(guān)系 同第三人的關(guān)系包括被代理人同第三人