1、勞動合同法解讀及人資管理中常見關(guān)鍵問題分析勞動合同法解讀中華人民共和國勞動合同法由十屆全國人大常委會第二十八次會議通過。2007年6月29日胡錦濤主席簽署第六十五號主席令予以公布，自2008年1月1日起正式施行。勞動合同法給了半年的準備期。 (無新舊之說）華為辭退風波事件 “華為的門，中國的坎”。 次年的人大會有其企業(yè)家代表說就是要提案修改勞動合同法，才兩個多月，代表自己也講不清楚。實施當年，規(guī)模企業(yè)簽訂合同率從不足20%到93%。一、我國勞動權(quán)的演變及勞動法1、法學(xué)是權(quán)利之學(xué)，要營造崇尚權(quán)利，保護權(quán)利的社會氛圍。法不是調(diào)整社會關(guān)系的唯一規(guī)范，但它是保障社會秩序的最后底線。 2、勞動權(quán)是憲法賦

2、予的公民權(quán)利，建國以來的歷部憲法都有規(guī)定。3、有權(quán)利主體，就一定要有相對人承擔義務(wù)，我國相當長的時期內(nèi)，勞動權(quán)的義務(wù)相對人是國家，表現(xiàn)在：a、勞動關(guān)系類型單一化。（公有制和少部分集體所有制）b、勞動關(guān)系歸屬范圍國家化。（國家下達招工指標，工資分配福利政策由國家制定）c、勞動關(guān)系內(nèi)容政治化。（工人階級是領(lǐng)導(dǎo)階級，是生產(chǎn)資料所有者）d、勞動關(guān)系三方利益一體化。（國家、企業(yè)、職工）e、勞動關(guān)系運行行政化。（調(diào)動、定級、轉(zhuǎn)正等）4、勞動法是市場化改革的產(chǎn)物。（參考了140多個國家和地區(qū)經(jīng)驗）a、勞動關(guān)系市場化。（利益主體、運行機制為市場調(diào)節(jié)）b、勞動關(guān)系法制化。（法律關(guān)系、回歸雇傭的本質(zhì)、勞動標準、法

3、律經(jīng)濟手段等）c、勞動關(guān)系國際化。（生產(chǎn)要素在全球范圍內(nèi)自由流動，以實現(xiàn)最佳配置，經(jīng)濟全球化。紡織行業(yè)的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移說明這一點）二、勞動合同法的立法背景和過程背景：1、勞動法暴露出來的問題要解決。（合同短期化、濫用試用期、違約金、勞務(wù)派遣等） 2、勞資關(guān)系失衡，資本所得和勞動所得失衡。（資本回報率一般在30%，平安老總6600萬元，一天18萬元。援助大學(xué)生就業(yè)，負責任的政府不會不管） 十七大報告指出：健全勞動、資本、技術(shù)、管理生產(chǎn)要素按貢獻分配的制度，初次分配和再次分配都要處理好改革和公平的關(guān)系。（執(zhí)政黨注意到分配嚴重不公的問題）、（占領(lǐng)華爾街事件） 十八大提出提高兩個比重。一是居民收入在國民收入

4、分配中的比重。二是提高勞動報酬在初次分配中的比重。3、勞動關(guān)系需要平衡，需要規(guī)制，而簽訂勞動合同是勞動關(guān)系的起點，所以選擇勞動合同法作為切入點。（相當長時間內(nèi)側(cè)重經(jīng)濟立法，關(guān)于民生立法問題） 過程：1、2005年開始調(diào)研起草，整個過程受到了社會超乎想象的關(guān)注。（13部法律征求意見，19萬多條意見，十屆人大決定今后法律都公開征求意見西方主流社會，法學(xué)界的爭論，惡法良法之爭） 2、審議四次通過，146人投票，145票贊成，一人未按表決器。 （通過前發(fā)生黑磚窯事件）三、勞動法學(xué)領(lǐng)域的一些基本概念1、什么是勞動關(guān)系。 勞動合同法實施條例（草案）第三條曾表述為：“用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人

5、單位管理下，提供用人單位支付報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！保P(guān)于2005年12號文的問題）2、什么是用人單位。 長期的主流認識就是公司法意義上的獨立法人，其實并不需要與“工商注冊”一一對應(yīng)，應(yīng)作為一種組織存在。立法已有進步。3、什么是勞動報酬。 包含“報”和“酬”，報是非物質(zhì)的。4、勞動法應(yīng)屬社會法。（法律基本劃分為公法和私法） 社會法不僅把人作為個別的法律主體，更是作為“社會存在”去把握，是根據(jù)“社會連帶原理”而形成的法律制度。起源于傳統(tǒng)民法，但對民法的支柱原則進行了反省修正，如“契約自由原則”、“過失責任原則”。四、總則（第1至6條） 1、勞動合同法第一條 為了完善勞動合同制度，明確勞

6、動合同雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)。保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法。 勞動法第一條 為了保護勞動者的合法權(quán)益，。 （不對稱保護，兩種解釋，司法適用沖突時的優(yōu)先適用）2、適用范圍，第二條與勞動法相比多了十個字“民辦非企業(yè)單位等組織”。范圍擴大了。民辦幼兒園教師案例；排外的人群：a、公務(wù)員；b、農(nóng)村承包經(jīng)營戶；c、家庭雇傭人員；d、事業(yè)單位有特殊規(guī)定實行聘用制的人員。3、用人單位的規(guī)章制度（合同法所花費的筆墨最多）。核心：民主程序制定，內(nèi)容合法，向全體勞動者公示。其他法律的規(guī)定均應(yīng)服從勞動合同法對單位規(guī)章制度的規(guī)定。五、勞動合同的訂立（第7至28條）1、勞動合同法第七條 用

7、人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。事實勞動關(guān)系的由來。與之對應(yīng)的是勞動法第十六條。公認的亮點：用工之日。 （大學(xué)生畢業(yè)有關(guān)合同問題） 2、第八條 規(guī)定了雙方的如實告知義務(wù)。（新增）誠實信用原則作為帝王原則的存在。勞動者需負擔與勞動合同直接相關(guān)內(nèi)容的告知義務(wù)，主要是健康狀況、知識技能、工作經(jīng)歷。3、第九條 不得設(shè)定擔保和抵押。 隱形就業(yè)歧視，如招用女職工的廣告，反就業(yè)歧視，存在戶籍、地域、姓氏、經(jīng)歷、學(xué)歷、性別歧視等等。就業(yè)歧視與合理甄別的區(qū)別。與工作無關(guān)的理由剝奪就業(yè)機會，不設(shè)抵押造成的用人單位的無奈。但這屬于法律的禁止性規(guī)定。4、第十條 一個月的寬限期。（人性化的安排）5、第十二條

8、勞動合同的種類，固定期限，無固定期限，以完成一定工作任務(wù)為期限。（以完成一定工作任務(wù)沒規(guī)定期限，能不能連續(xù)訂立沒有規(guī)定）6、第十四條 關(guān)于簽訂無固定期限合同的規(guī)定，立法機關(guān)本意就是要以法律手段引導(dǎo)合同向長期和無固定期限發(fā)展，實質(zhì)是用法律調(diào)整了私法空間，體現(xiàn)了不對稱保護，體現(xiàn)了社會法屬性。三個半條款的解讀。勞動法也有十年的規(guī)定，但被架空了。 關(guān)于視同訂立問題，立法時有人認為過錯與處罰不相適應(yīng)，四個時間點均可訂立，之前，同時，一個月內(nèi)，一年內(nèi)。 一些規(guī)避的現(xiàn)象：9年多的離職，連續(xù)兩次的中斷。7、第十七條 勞動合同的必備條款。關(guān)于新增的工作地點問題。涉及到工傷認定。8、第十九條、第二十條 試用期的規(guī)

9、定。只能設(shè)定一次，不能低于最低工資標準，包含在合同期內(nèi)，試用期的工資（兩個80%）試用期不是必備條款，三個月到一年的，不超過一個月；一年到三年的，不超過二個月；三年以上和無固定期限，不超過六個月。9、第22條至25條 服務(wù)期和競業(yè)限制規(guī)定。 服務(wù)期：提供了專項培訓(xùn)，可以約定違約金，違約金不能超過培訓(xùn)總額，支付不超過應(yīng)分攤費用，服務(wù)期超過合同期的處理。競業(yè)限制：負有保密義務(wù)的勞動者，在合同中約定或簽保密協(xié)議，按月給予經(jīng)濟補償，可以約定違約金，不超過二年。 所有人均有保密義務(wù)。民事權(quán)利中的兩種基本權(quán)利，一是所有權(quán)，二是債權(quán)。所有權(quán)是對世權(quán)，債權(quán)是人權(quán)。除此之外不得約定由勞動者承擔違約金。（立法技巧

10、的進步）10、第26至第28條 關(guān)于勞動合同的效力。 合同無效的確認機關(guān)。部分無效不影響合同其他部分，勞動報酬仍需支付。 六、勞動合同的履行和變更（第29至35條）1、勞動合同履行的原則：實際履行，親自履行，全面履行。勞動關(guān)系有別于其他民事關(guān)系，是共生關(guān)系，有人身依附性。2、第30條規(guī)定支付令（新增）。3、31條規(guī)定了不得變相強迫加班。（勞動定額應(yīng)從大數(shù)原則） 4、用人單位變更名稱，法人代表不影響合同履行，合并、分立，由承繼單位履行。5、第35條書面變更的問題。（應(yīng)當采用書面合同），西方國家大都是口頭協(xié)議，勞動過程具有連續(xù)性，應(yīng)該是一系列合意構(gòu)成。七、勞動合同的解除和終止1、解除和終止的概念。

11、（終止在第44條中有規(guī)定）2、任何合同協(xié)商一致均可解除。3、第37條 勞動者提前30天，試用期提前3天通知可以解除勞動合同。平等的就業(yè)權(quán)和擇業(yè)權(quán)問題。用人單位的無奈，4、第38條為新增條款，是真正給予勞動者的最好權(quán)利，用人單位有違法行為在先。5、第39條規(guī)定了用人單位的解除權(quán)。（嚴重的合法性與合理性。如吸煙問題。雙重勞動關(guān)系問題。）6、第40條預(yù)告解除的規(guī)定，增加了代通知金制度，國際通行做法。（如出納員，實際上節(jié)約了成本）7、第41條規(guī)定了經(jīng)濟性裁員。一次20人以上或不足20人但占職工總數(shù)10%以上。并不能狹隘理解為出現(xiàn)經(jīng)營困難，企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新。8、第42條規(guī)定了解雇保護。a、從事職業(yè)

12、危害作業(yè)在醫(yī)學(xué)觀察期內(nèi)的。（新增）b、患病和非因工負傷在醫(yī)療期內(nèi)。c、患職業(yè)病和因工負傷的。d、女職工在三期。（母性關(guān)愛法則）e、連續(xù)工作滿十五年距退休不足五年的。（新增）f、其他法律法規(guī)規(guī)定的，如工會法規(guī)定的工會人員任職期限。 9、第44條 關(guān)于勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的規(guī)定。10、經(jīng)濟補償規(guī)定 一般非勞動者過錯和非勞動者主動失業(yè)，一般都應(yīng)支付經(jīng)濟補償。標準：六個月的界限。481號超過一年均按一年。 變化：封頂不保底（此處的保底系指481號規(guī)定的平均工資）11、賠償金規(guī)定。第48條規(guī)定，新增條款，引入歐美法系懲罰性規(guī)則，大陸法系國家一般以受害人實際損害，前提是勞動者不要求繼續(xù)履行合

13、同或合同已無法履行，不需要再支付經(jīng)濟補償。12、關(guān)于第五十條的后勞動合同義務(wù)。工作交接，檔案和社保關(guān)系轉(zhuǎn)移，15個工作日內(nèi)，有競業(yè)限制義務(wù)的勞動者要履行義務(wù)。八、勞動合同法的特別規(guī)定1、集體合同的規(guī)定2、勞務(wù)派遣的規(guī)定（57到67條）a、勞務(wù)派遣產(chǎn)生的真正原因應(yīng)該是社會化大生產(chǎn)大分工產(chǎn)的需要。學(xué)界的爭論，此次勞動合同法的態(tài)度：規(guī)制。b、有勞動、無關(guān)系，有關(guān)系、無勞動，勞務(wù)派遣不應(yīng)是用工的常態(tài)。勞動合同法對勞務(wù)派遣的規(guī)定。、按公司法要求設(shè)立，注冊資本不得少于50萬元。、不得自設(shè)派遣公司向本單位派遣員工。、勞動合同必須是二年以上。、不適用經(jīng)濟性裁員。、跨地區(qū)派遣，待遇按用工地標準執(zhí)行。、用工單位保

14、障與本單位員工同工同酬權(quán)利。（不僅是法律問題，而且是政治問題）、連續(xù)用工，不允許分割訂立派遣協(xié)議。、只能在三性崗位使用。（實際情況不符合）、法律責任，完全連帶責任。3、非全日制用工。（第68條至72條） 二審加入的：4小時，24小時，允許口頭訂立，（口頭訂立也有弊端，如代課老師的問題）工資支付周期不得超過15日，允許和兩個以上單位建立勞動關(guān)系，隨時終止不支付經(jīng)濟補償。九、法律責任（第80至95條）1、行政責任，經(jīng)濟（民事）責任，刑事責任。2、還權(quán)于民，立法技巧的重大改變。 12月4日是全國法制日，去年的12月4日溫家寶總理與中國政法大學(xué)師生座談時，說“法治天下”就是法比天大。一部法律的出臺，某

15、些階層，某些群體從感情上可能不喜歡這個法，這在道德層面沒有錯誤，但是法律是國家制度，無論個人喜好如何，作為公民，我們必須保證對法律的尊重和敬畏。人資管理常見問題分析一、關(guān)于加班和值班 加班的特點：1、休息時間變工作時間。2、原則上從事本職工作。3、由用人單位安排（加班默許）。4、能為用人單位帶來短期或某種長期利益。 值班目前法律層面沒有規(guī)定。北京市規(guī)定：因執(zhí)行安全、消防、節(jié)假日等與本職工作無關(guān)的值班任務(wù)。二是雖與本職工作有關(guān)，但可以休息。 規(guī)定加班支付加班工資的立法目的是什么？保障休息權(quán)。值班和加班的勞動強度問題，可以在合同中約定。 加班工資仲裁和訴訟的現(xiàn)狀。 二、如何解釋“維持或者提高勞動合

16、同約定條件”？ 勞動合同法第四十六條第五項規(guī)定：“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的”。 案例一：肖某2007年7月進入公司，簽了為期3年的合同，2010年到期公司根據(jù)其表現(xiàn)發(fā)出了續(xù)簽5年勞動合同意向書，肖某只同意續(xù)簽2年合同，單位遂終止勞動合同。 案例二：劉某為單位銷售人員，實行基本工資加績效提成，2010年11月合同到期，單位同意續(xù)訂但要求其崗位變更為綜合部門，基本工資提一檔。 案例三：何某為辦公室行政文員，2008年1月簽了3年期合同，合同到期后單位同意加薪100元，但將其調(diào)整為后勤保安人員，何

17、某認為后勤保安工作需要輪班和值夜班，勞動條件降低了。 勞動合同法的該條規(guī)定在立法上是有缺陷的，實踐中很難有一個客觀標準，不僅沒有保護勞動者，反而成為用人單位逃避法律責任的最佳途徑。三、單方面解除勞動合同權(quán)的行使期間。 過去企業(yè)職工獎懲條例的規(guī)定。2008年1月15日出臺516號令廢止了。 案例一：2007年馬某因盜竊公司財物被判有期徒刑3年緩刑3年，本人申請公司留用，公司同意了，2010年公司以馬某被追究刑事責任為由解除了勞動合同。 案例二：張某2008年5月到某公司工作，2008年7、8兩個月因經(jīng)營困難，工資推遲到9月份發(fā)放。2010年10月張某以公司未按時支付勞動報酬為由，要求解除合同并支

18、付經(jīng)濟補償。 什么是訴訟時效理論。權(quán)利人因訴訟時效屆滿行使權(quán)利，義務(wù)人據(jù)此提出抗辯而最終得不到法律的保護。 什么是除斥期間理論。除斥期間是法律規(guī)定某種民事實體權(quán)利存在的期間。該期間不行使權(quán)利，期滿導(dǎo)致民事權(quán)利的消滅。 兩者的區(qū)別：一個是請求權(quán)，一個是形成權(quán)。權(quán)利失效理論，又為“失權(quán)”。權(quán)利人在相當長的時期內(nèi)不行使其權(quán)利，致義務(wù)人依該情況正當信賴權(quán)利人已不要求其履行義務(wù)，基于誠信原則，權(quán)利人不能再行使該權(quán)利。倡導(dǎo)誠實信用的履行合同。規(guī)章制度對此應(yīng)當有規(guī)定。四、連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后，用人單位有無終止權(quán)。 勞動合同法第十四條第二款第三項“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十

19、九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”。 實務(wù)的做法。與2008年勞動保障部和人大的宣傳口徑是不一致的。目前尚無權(quán)威解讀。五、解除或終止勞動合同，不出證明書的問題。 雙方維持勞動關(guān)系的意愿，維持勞動關(guān)系的客觀條件，勞動關(guān)系中斷前后行為綜合判斷。證明書的誠信問題。 司法解釋（二）第一條：“因解除或終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或終止勞動關(guān)系書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。”實踐中，用人單位負有管理和告知的義務(wù)。早期國有企業(yè)改制時此種情況比比皆是，敗訴的居多。 六、關(guān)于特殊工時制度。 始于1995年的勞動法第三十九條：“企業(yè)因生產(chǎn)特點

20、不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法”。今年5月國務(wù)院法制辦官方網(wǎng)站征求特殊工時管理規(guī)定的意見。 特殊工時越來越被用人單位所重視。 行政許可簡單的說，就是依公民，法人，組織的申請，經(jīng)行政機關(guān)審查，準許從事某種特定的事項。性質(zhì)是一種授益性行政行為，應(yīng)當在勞動合同中約定。核心涉及勞動者的休息權(quán)和加班工資。 全國已出現(xiàn)多起行政訴訟，最高院的公報中都予以選編。對于已經(jīng)審批而后新錄用的員工，應(yīng)按照勞動合同法第八條的規(guī)定履行如實告知義務(wù)。 七、關(guān)于勞務(wù)派遣。 勞務(wù)派遣產(chǎn)生的真正原因。勞動合同法立法之初的爭論。勞動合同法修正案草案在網(wǎng)上征求意見很長時間，實

21、際上是專項修正案，預(yù)計年底出臺，核心是三性崗位的認定。比如說“臨時性”草案中明確崗位存續(xù)時間不超過6個月。 勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十二條和勞動合同法第九十二條均規(guī)定了是共同當事人。 八、超過法定退休年齡的如何認定。 勞動合同法第四十四條第二項：“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動合同終止?！?勞動合同法實施條例第二十一條：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！?社會保險法第十六條第二款：“參加基本養(yǎng)老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。” 法律規(guī)定是不盡一致的。關(guān)鍵涉及退休年齡的敏感話題，仲裁和訴訟現(xiàn)階段的一般做法，不傾向于認

22、定為勞動關(guān)系。 退休不僅僅是勞動者的權(quán)利，更是義務(wù)。從退休制度的設(shè)計基礎(chǔ)和目的來看，義務(wù)性反而更強。退休制度實際上是用人單位，勞動者和國家共同構(gòu)建的勞動關(guān)系退出機制，其目的就是保持國家勞動崗位資源維持和替代的有序進行。 前段時間網(wǎng)上熱議的延遲領(lǐng)取養(yǎng)老金年齡問題。西方發(fā)達國家對退休年齡問題也是謹小慎微的處理。 九、最低工資是應(yīng)發(fā)數(shù)還是實發(fā)數(shù)。 最低工資規(guī)定第十二條的規(guī)定不明確，但可以明確社保個人繳費部分不在剔除之列。 實務(wù)中認為應(yīng)當是指應(yīng)發(fā)數(shù)，也是全國大部分地區(qū)的做法。 關(guān)于工資的復(fù)雜性。工資條例被擱置體現(xiàn)的是各方利益博弈。 十、關(guān)于企業(yè)罰款的問題。 爭論緣于1996年10月1日起施行的行政處罰

23、法和2008年1月15日國務(wù)院516號令廢止企業(yè)職工獎懲條例。 建議不要采取罰款這樣簡單粗暴的管理方式，避免克扣工資的風險。采用績效考核。 人資管理應(yīng)當是胡蘿卜加大棒式的，常用的有加法和減法管理兩種方式。法諺云，法無授權(quán)不可為，法不禁止即自由。 十一、關(guān)于病假管理制度。 導(dǎo)致病假首先為一個生理概念。過嚴不利于員工身體健康，過寬又可能濫請病假。 勞部發(fā)1994479號文件的規(guī)定，本單位工作年限和累計工作年限結(jié)合確定醫(yī)療期。 醫(yī)療期待遇問題，309號文件和181號令規(guī)定不得低于最低工資的80%，企業(yè)可以根據(jù)自身情況在勞動合同中約定或集體合同中約定，如按照本單位工作年限按比例支付。最令企業(yè)頭疼的病假

24、真?zhèn)螁栴}。首先，企業(yè)可以指定醫(yī)院復(fù)查。其次，完善請假的流程（如規(guī)定請病假需提交指定醫(yī)院的掛號單、藥費收據(jù)、病歷復(fù)印件等）。再次，加大對偽造病歷的懲戒力度。最后，使用經(jīng)濟手段，拉大病休和正常上班的待遇差別。如和工資晉級掛鉤等。 十二、關(guān)于用人單位規(guī)章制度合理性審查問題。 勞動合同法規(guī)定了在制度實施過程中，工會和職工認為不適當?shù)?，可以提出并通過協(xié)商予以修改。涉及仲裁員和法官的一個自由裁量權(quán)的問題。規(guī)章制度中規(guī)定一個合理的救濟渠道，避免直接仲裁和訴訟。 十三、關(guān)于非全日制用工問題。 特點：1、可以不訂書面勞動合同。2、不能有試用期。3、允許兼職。4、工作時間不同。5、計酬和支付周期不同。6、解除時不

25、需要支付經(jīng)濟補償。7、沒有 勞務(wù)派遣一說。8、保險只需強制繳納工傷保險。 非全日制勞動關(guān)系的加班問題。法定節(jié)假日需支付（但沒有具體規(guī)定）。 十四、因法定事由續(xù)延合同滿十年的情況。 最高法院司法解釋四（征求意見稿）第14條規(guī)定，除用人單位同意外，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同不予支持。 在人大沒有對這類情形作出立法解釋之前，不宜對合同法第十四條作擴大解釋。 十五、出現(xiàn)可以訂立無固定期限勞動合同的法定情形后，勞動者如何行使權(quán)利。 法律規(guī)定勞動者可以提出訂立固定期限合同。（勞動者創(chuàng)業(yè)、升學(xué)、跳槽等） 涉及勞動者對自身實體權(quán)利的處分。（權(quán)利不得濫用原則） 十六、勞動者提前三十日書面通知解除勞動合同的

26、情形。 很多用人單位的無奈，但更重要的是一個遵守游戲規(guī)則的問題。 勞動合同法第37條規(guī)定了提前30日書面通知的義務(wù)，體現(xiàn)了“勞動自由的原則”，保障的是勞動者憲法上的自由擇業(yè)權(quán)。可能出現(xiàn)協(xié)商一致和法定單方解除交叉的情況，勞動者明確提出辭職時間的，應(yīng)當遵守，保護勞動者的工作權(quán)利和工資利益的合理預(yù)期。仲裁實務(wù)中出現(xiàn)的兩種新情況。建議在規(guī)章制度中明確辭職的審批程序和時限。 十七、用人單位招聘中應(yīng)注意的問題。 招聘廣告，性質(zhì)是要約邀請，要注意就業(yè)歧視問題，遵守誠實信用原則。 錄用條件與招聘條件的區(qū)別。錄用條件可以要求勞動者簽字確認。 錄用通知書。如對勞動合同的內(nèi)容有明確描述，屬于要約，一旦勞動者承諾，對

27、用人單位有約束力?？梢栽O(shè)計成要約邀請的形式。 信息告知書的問題，勞動合同法第8條的新規(guī)定。勞動者提供信息告知書應(yīng)在錄用前，否則無法主張合同無效。在告知書中明確告知提供不實信息的后果。 十八、關(guān)于約定參保的問題。 參保繳費是法律強制性規(guī)定，屬公權(quán)性質(zhì)，勞動合同雙方當事人不得約定 。當前勞動密集型企業(yè)的招工難問題，可以約定多繳部分由本人承擔，約定不得以此主張經(jīng)濟補償。 最無法律風險的是不錄用。11月27日，人社部就城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險制度銜接暫行辦法在征求意見。用人單位對此要有足夠的敏感性。 十九、對經(jīng)濟補償封頂?shù)睦斫狻?都應(yīng)該以36個月當?shù)卦缕骄べY為最高限額。 假定常德的上年度平均工資為2000元，甲

28、乙二人同樣都工作了20年，甲的月工資為6000元，乙的工資為5000元。倆人同時離職，甲的經(jīng)濟補償為：600012=72000元。乙的經(jīng)濟補償為：500020=100000元。 二十、關(guān)于失業(yè)保險待遇損失的問題。 勞動爭議中訴求較多的事項，應(yīng)引起單位的重視。 湘人社函【2010】43號中明確按失業(yè)保險損失總額賠償。實務(wù)中有不同意見，也有不同的判法。 實施若干規(guī)定（人社部令13號）將勞動合同法第三十八條的情形列入。 二十一、關(guān)于一次性傷殘就業(yè)補助金的支付標準。時間點的問題。繳費基數(shù)不實的問題。最高人民法院近期的八個工作答復(fù)意見中似乎有明顯的傾向性，即由行政負責。 二十二、關(guān)于機關(guān)事業(yè)單位的糾紛如何處理。公務(wù)員法第一百條規(guī)定，國家建立人事仲裁制度。聘任制公務(wù)員與所在機關(guān)發(fā)生爭議