1、我國公司治理結(jié)構(gòu)的框架性分析OECD及其成員國政府越來越認(rèn)識到提高經(jīng)濟(jì)效率的一個關(guān) 鍵要素就是公司治理結(jié)構(gòu)。它包括公司經(jīng)理層、董事會、股 東和其他利害相關(guān)者之間的一整套關(guān)系。良好的治理結(jié)構(gòu)可 以激勵董事會和經(jīng)理層去實(shí)現(xiàn)那些符合公司和股東利益的 奮斗目標(biāo)，也可以提供有效的監(jiān)督，從而激勵企業(yè)更有效地 利用資源。引言現(xiàn)代公司是一種典型的委托代理制度，其核心是所有權(quán) 和經(jīng)營權(quán)的分離。這種委托代理制度在促進(jìn)公司有效運(yùn)作的 同時也會帶來信息不對稱的問題，并由此產(chǎn)生代理人利用其 信息優(yōu)勢侵犯委托人的權(quán)利，以及對不同的委托人給予不平 等的待遇等問題。改善公司治理結(jié)構(gòu)的目標(biāo)就是要將這種成 本降到最小。而我國目前

2、在公司治理結(jié)構(gòu)方面，不論是理論 上還是實(shí)踐上相對發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家來說還有相當(dāng)?shù)那啡薄?因此，借鑒國外公司治理方面已有的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，建立適合中 國特點(diǎn)的合理的公司治理結(jié)構(gòu)，是我國目前迫切需要研究的 課題。OECD公司治理結(jié)構(gòu)原則概述1998年4月，由29個發(fā)達(dá)國家組成的經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展 組織（OECD）,根據(jù)世界各國的公司治理結(jié)構(gòu)經(jīng)驗(yàn)和理論研究 成果，成立了制定公司治理結(jié)構(gòu)的國際性基準(zhǔn)的專門委員 會。經(jīng)過一年多的工作，這個專門委員會擬定了公司治理 結(jié)構(gòu)原則（以下簡稱原則）草案。1999年5月，OECD 理事會通過了這個原則；同時OECD和世界銀行達(dá)成協(xié) 議，以原則為基礎(chǔ)，就改善公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行政策對

3、話 和討論。1999年6月，七強(qiáng)集團(tuán)”各國財(cái)長、“22國集團(tuán)” 代表和29個OECD國家的部長開會一致表示支持這一協(xié)議。原則對公司的治理結(jié)構(gòu)主要規(guī)定了五個方面的內(nèi)容，它 們分別是：（1）股東權(quán)利。強(qiáng)調(diào)治理結(jié)構(gòu)框架應(yīng)保護(hù)股東權(quán)利。（2）對股東的平等待遇，強(qiáng)調(diào)治理結(jié)構(gòu)框架應(yīng)當(dāng)確保所有股 東，包括小股東和外國股東受到平等待遇。如果他們的權(quán)利 受到損害，他們應(yīng)有機(jī)會得到有效補(bǔ)償。（3）利害相關(guān)者在公司治理結(jié)構(gòu)中的作用。強(qiáng)調(diào)公司治理結(jié)構(gòu)的框架應(yīng)當(dāng)確認(rèn)利 害相關(guān)者的合法權(quán)利，并且鼓勵公司和利害相關(guān)者在創(chuàng)造財(cái) 富和工作機(jī)會以及為保持企業(yè)財(cái)務(wù)健全方面積極地進(jìn)行合 作。（4）信息披露和透明度。強(qiáng)調(diào)治理結(jié)構(gòu)框架應(yīng)

4、保證及時準(zhǔn) 確地披露與公司有關(guān)的任何重大問題，包括財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營 狀況、所有權(quán)狀況和公司治理狀況的信息。（5）董事會責(zé)任。治理結(jié)構(gòu)的框架應(yīng)確保董事會對公司的戰(zhàn)略性指導(dǎo)和對管 理人員的有效監(jiān)督，并確保董事會對公司和股東負(fù)責(zé)。OECD及其成員國政府越來越認(rèn)識到提高經(jīng)濟(jì)效率的一 個關(guān)鍵要素就是公司治理結(jié)構(gòu)。它包括公司經(jīng)理層、董事會、 股東和其他利害相關(guān)者之間的一整套關(guān)系。治理結(jié)構(gòu)也提供 了公司的目標(biāo)以及實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)并監(jiān)督其實(shí)施的手段。良好 的治理結(jié)構(gòu)可以激勵董事會和經(jīng)理層去實(shí)現(xiàn)那些符合公司 和股東利益的奮斗目標(biāo)，也可以提供有效的監(jiān)督，從而激勵 企業(yè)更有效地利用資源。原則旨在幫助成員國和非成員國政府對

5、它們各自所 在國治理結(jié)構(gòu)的法律制度和管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估和改進(jìn)，對股 票交易所、投資者、證券監(jiān)督機(jī)構(gòu)、公司和其他在制定良好 公司治理結(jié)構(gòu)過程中能發(fā)揮一定作用的機(jī)構(gòu)提出指導(dǎo)和建 議。原則針對上市公司，但它也是改善非上市公司治理 結(jié)構(gòu)的有用工具。原則代表了 OECD成員國對于建立良 好公司治理結(jié)構(gòu)共同基礎(chǔ)的基本思路，力求簡潔、易懂，在 國際范圍內(nèi)通用。原則是非約束性的，而且不像國家法 律那樣具有詳盡規(guī)定的約束，其目的只是提供參考。政策制 定者在審議和制定適用于自己國家經(jīng)濟(jì)、社會、法律和文化 環(huán)境的治理結(jié)構(gòu)法律框架時，可以采納這些原則。市場參與 者在開發(fā)自己的行為規(guī)范時也可以采納。原則具有發(fā)展變化的性質(zhì)

6、，根據(jù)情況的重大變化它 將被重新審訂。為了在一個經(jīng)常變化的世界中保持競爭力， 公司必須創(chuàng)新并改變其治理機(jī)制，以便滿足新的需求，抓住 新的機(jī)會。同時，政府對建立一個有效的政府監(jiān)管框架負(fù)有重大責(zé)任。這一框架應(yīng)當(dāng)有足夠的靈活性，使市場有效運(yùn)作，能反映股東和其他利害相關(guān)者的要求。應(yīng)該由政府和市場參 與者在考慮了監(jiān)管成本和收益之后，來決定怎樣運(yùn)用這些原 則開發(fā)他們的治理結(jié)構(gòu)框架。我國公司治理結(jié)構(gòu)的建立下面，我們按照OECD公司治理結(jié)構(gòu)原則的框架分析我國公司治理結(jié)構(gòu)的建立。一、股東權(quán)利原則第一部分可視為對股東最基本權(quán)利的陳述，這 實(shí)際上在所有的OECD國家已得到了法律的承認(rèn)。股東基本 權(quán)利對公司的影響主要

7、集中在一些基本問題上，例如，董事 會成員的選舉，或通過其他手段影響董事會構(gòu)成，對公司的 建制文件進(jìn)行修改，對特殊交易的批準(zhǔn)，以及公司內(nèi)部章程 的建立及修改等基本事宜。從世界范圍看，因社會文化傳統(tǒng)、 法律體系的差異，產(chǎn)生了兩種有代表性的公司理論： 一是 股 東優(yōu)先”或 股東控制”理論。該理論認(rèn)為股東是公司的真正所 有者，在良好的制度環(huán)境下，公司在追求股東價值最大化的 同時，也滿足了其他索取權(quán)的利益，從而實(shí)現(xiàn)社會效率的最 大化。另外一個與之相對的公司理論叫做利益相關(guān)者”理論。該理論強(qiáng)調(diào)公司有多個利益相關(guān)者，公司的目標(biāo)不是追求股 東價值最大化，而是滿足多方利益相關(guān)者的不同需求。不同 的公司理論相應(yīng)地

8、決定了不同的公司治理目標(biāo)。以美國企業(yè)為代表，管理層有追求股東價值最大化的傳統(tǒng)，如果企業(yè)管 理層不能做到這一點(diǎn)，他們將面臨來自董事會和一些激進(jìn)股 東的壓力，甚至還存在被惡意收購的危險(xiǎn)。而日本和歐洲大 陸的一些國家在公司治理的目標(biāo)中，客戶、供應(yīng)商、員工、 債權(quán)人以及社會利益等都有相應(yīng)權(quán)重的考慮，而股東價值最 大化被當(dāng)作短視甚至是反社會的行為。因此，在公司治理的 價值取向問題的討論中，從來是眾說紛紜，莫衷一是。值得 注意的是，由于產(chǎn)品市場的競爭、股東要求更高的回報(bào)以及 全球資本市場的一體化，日本等國的公司治理模式正面臨著 越來越嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，改革的呼聲日益高漲。已有越來越多成 功企業(yè)的案例，有力地支持

9、了應(yīng)以股東價值最大化作為公司 治理的價值取向。原則雖然同時考慮了對相關(guān)利益人權(quán) 益的保護(hù)，但主要偏重的仍是股東的權(quán)益。根據(jù)我國的實(shí)際，我們也應(yīng)該以股東價值最大化作為公司治理的最終價值目但我國公司的特點(diǎn)是中小股東特別弱小，從現(xiàn)有的上市公司來看， 超級股東”的現(xiàn)象比較普遍。超級股東”雖然按公司法股權(quán)平等的原則行事，但實(shí)際運(yùn)作結(jié)果有時會大 相徑庭。遇到一些不合規(guī)、不合理的事，中小股東能做的就 是 用腳投票”可這樣一來，中小股東經(jīng)常大受其害。公司 法第111條規(guī)定：股東大會、董事會的決議違反法律、行 政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！闭б豢矗行」?/p>

10、東似乎可以根據(jù)這條規(guī)定提起訴訟，但在實(shí)際操作時就不那么容 易了。在上述 超級股東”行為出現(xiàn)時，有決議的但無法說其 違法違規(guī)；違法違規(guī)的，但公司不形成決議也無法引用這一 條款。還有，規(guī)定強(qiáng)調(diào) 侵犯股東合法權(quán)益”可起訴，但他只 能請求停止該違法行為或侵害行為，沒有可以請求賠償損失 的規(guī)定。而大量的事實(shí)說明，等到中小股東知道超級股東違法違規(guī)時，早已成為既成事實(shí)，請求 停止”已經(jīng)毫無意義。 由此看來，當(dāng)前對中小股東權(quán)益的保護(hù)是不夠的，應(yīng)該從法 規(guī)建設(shè)上著手加強(qiáng)。1股東應(yīng)當(dāng)能夠親自投票或缺席投票，二者具有同等效力2如果資本結(jié)構(gòu)和安排會使某些股東獲得的控制權(quán)與他 們的資產(chǎn)所有權(quán)不成比例，應(yīng)子以披露。3 .

11、應(yīng)允許公司控制權(quán)市場以一種有效而透明的方式運(yùn)作。4控股股東的權(quán)利與義務(wù)要平衡。二、對股東的平等待遇投資者對他們提供的資金不會被公司經(jīng)理、董事會成員 或控股股東誤用、挪用的信心是資本市場的一個重要因素。 公司董事會、經(jīng)理和控股股東可能會有機(jī)會從事一些增加他 們個人利益而損害非控股股東利益的業(yè)務(wù)活動。原則主張?jiān)谥卫斫Y(jié)構(gòu)中國內(nèi)外股東應(yīng)一視同仁股東們實(shí)施自己權(quán)利的方法之一是可以啟用法律及管 理程序反對經(jīng)理層和董事會成員。經(jīng)驗(yàn)表明，股東權(quán)利能在 多大程度上得到保護(hù)，一個重要的決定性因素是是否有有效 的辦法使所受損害以合理的價格及時地得到補(bǔ)償。當(dāng)法律體 系為小股東提供這種機(jī)制，使他們在有合理證據(jù)認(rèn)定其權(quán)利

12、 受到侵犯時能夠提起訴訟，小額投資者的信心就會得到加 強(qiáng)。但這也存在一個問題，就是這種法規(guī)體系使任何一個投 資者都可以在法庭上質(zhì)詢公司活動，可能導(dǎo)致訴訟泛濫。所 以許多法律體系用條例保護(hù)經(jīng)理層和董事會成員不受濫用 訴訟的侵犯，采用的形式通常是檢查股東投訴數(shù)量是否足夠 提起訴訟。這就是所謂經(jīng)理層和董事會成員行動的安全島最終在允許投資者因所有權(quán)受到侵害而尋求補(bǔ)救和防止訴 訟泛濫之間找到一種平衡。有些國家也找到了另外的審判程 序，例如管理聽證會或由證券監(jiān)管人或其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)組織的 仲裁程序等。在我國，現(xiàn)在存在的較普遍的問題是小股東的權(quán)益受到 侵害，因此這種損害賠償機(jī)制的引入非常迫切。當(dāng)然，同時 也要防

13、止濫用訴訟。利害關(guān)系股東應(yīng)當(dāng)回避表決根據(jù)大陸法系國家的公司法，當(dāng)股東大會表決的議題與某一或某些股東（特別是控股股東）存在利害關(guān)系時，該股東或其代理人不能以其所持表決權(quán)參與表決，這一制度稱為表決權(quán)回避制”。表決權(quán)回避制實(shí)際上是對利害關(guān)系股東和控股 股東表決權(quán)的限制或剝奪，對少數(shù)股東表決權(quán)的強(qiáng)化或擴(kuò) 大，在客觀上保護(hù)了公司和少數(shù)股東的利益。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，由于在涉及利益分配或自我交易的情況下股東個人利益與 公司利益存在沖突，因此對利害相關(guān)股東實(shí)施表決權(quán)回避是 必要的。法國、德國等國的公司法確立了該制度；歐盟第5號公司法指令對表決權(quán)回避制也高度重視，規(guī)定：凡解除股 東的責(zé)任，公司對股東行使權(quán)利，免除股

14、東對公司所負(fù)義務(wù)， 批準(zhǔn)股東與公司間訂立的協(xié)議，該股東及其代理人均不得行 使屬于自己的或第三人的股份的表決權(quán)，我國公司法未設(shè)條款規(guī)定利害相關(guān)股東表決權(quán)回避 制。在實(shí)務(wù)中，凡是股東大會議決的事項(xiàng)，無論是大股東還 是小股東，均按 一股一票”原則享有同等的投票權(quán)。在我國 以國有經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中，國有股權(quán)或由其 間接控制的法人股權(quán)占據(jù)絕對控股地位，股東大會實(shí)質(zhì)上是 控股股東的大會，因此在 一股一票”原則下，以分散的公眾 股為主體的少數(shù)股東在股東大會上根本無法保護(hù)自己的權(quán) 益和制衡控股股東的行為。這就導(dǎo)致了不少控股股東為了自 己的利益而與上市公司發(fā)生大量不公平的關(guān)聯(lián)交易，如將其 擁有的建設(shè)

15、項(xiàng)目、生產(chǎn)設(shè)備、知識產(chǎn)權(quán)等以不公平的價格出 售或置換給上市公司，變相地套取上市公司的募股資金。在 修改公司章程、選舉和罷免董監(jiān)事、處置公司的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)、 處分少數(shù)股東權(quán)益等方面，由控股股東主導(dǎo)的股東大會實(shí)質(zhì) 上是按控股股東的意愿履行程序。針對少數(shù)股東權(quán)益無法得到保障的現(xiàn)實(shí)情況，中國證監(jiān) 會在2000年5月18日修訂的上市公司股東大會規(guī)范意見 中確立了關(guān)聯(lián)交易股東表決權(quán)回避制。規(guī)范意見第34條規(guī)定：股東大會就關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決時， 涉及關(guān)聯(lián)交易的各 股東應(yīng)當(dāng)回避表決，上述股東所持表決權(quán)不應(yīng)計(jì)入出席股東 大會有表決權(quán)的股份總數(shù)?！边@一規(guī)定是對 公司法欠缺類 似條款的一項(xiàng)有益彌補(bǔ)。但規(guī)范意見將表決權(quán)回

16、避制僅 僅局限于關(guān)聯(lián)交易，適用范圍過于狹小。關(guān)聯(lián)交易通常是指 發(fā)生在股東及其附屬公司與上市公司及其附屬公司之間的 經(jīng)濟(jì)關(guān)系，像處置公司資產(chǎn)、處置少數(shù)股東的資產(chǎn)或權(quán)益， 既可能是通過關(guān)聯(lián)交易方式，也可能是通過非關(guān)聯(lián)交易方 式；選舉和罷免董事、免除股東或董事的義務(wù)和責(zé)任等，則 不屬于關(guān)聯(lián)交易。但這些事項(xiàng)與所有股東都存在緊密的利害 關(guān)系。一旦大股東或控股股東參與表決，少數(shù)股東權(quán)益很可 能會受到損害。因此，建議證監(jiān)會在修改該規(guī)范意見以 及國家在修改公司法時，仿照 OECD規(guī)則，擴(kuò)大利害 相關(guān)股東表決權(quán)回避范圍。建立類別股東大會議決制 在國外公司法規(guī)中，存在 類別股”的概念。所謂類別股，是指在公司的股權(quán)

17、設(shè)置中，存在兩個以上不同種類、不同權(quán) 利的股份，如普通股和優(yōu)先股就是兩種不同的類別股。根據(jù) 一般原則，既然是類別股，就存在類別權(quán)利，因而對涉及類 別股權(quán)益的事項(xiàng)就應(yīng)當(dāng)由類別股東大會議決。類別股東大會 是少數(shù)股東制衡多數(shù)股東、維護(hù)自身權(quán)益的重要手段。通過類別股東大會保護(hù)少數(shù)股東權(quán)益的奧妙在于，一項(xiàng) 涉及類別股股東權(quán)益的議案，一般要獲得類別股股東的絕對 多數(shù)同意才能通過。如根據(jù)香港公司條例的規(guī)定，只有獲得 持該類別股面值總額 3/4以上的絕對多數(shù)同意或該類股東 經(jīng)分別類別會議的特別決議批準(zhǔn)，才能通過有關(guān)決議。顯然，如果法律上沒有創(chuàng)設(shè)類別股東大會這一機(jī)制，少數(shù)股東就無 法對抗控股股東或大股東為其自身

18、利益而進(jìn)行的不公正表 決。類別股東大會在我國公司法中雖然未有規(guī)定，但在 我國的上市公司和有關(guān)規(guī)范性文件中卻有先例可尋。在赴香 港發(fā)行H股、B股的上市公司中，同時存在的 A股與H股 或B股，即為類別股。原國務(wù)院證券委員會、原國家經(jīng)濟(jì)體 制改革委員會1994年8月制定的赴境外上市公司章程必 備條款中，專設(shè)一章規(guī)定類別股東表決的特別程序”根據(jù)規(guī)定，持有不同種類股份的股東，為類別股東，公司擬變 更或者廢除類別股東的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會以特別決議通過和經(jīng)受影響的類別股東按規(guī)定分別召集的會議上以特別 決議的2/3以上通過方可進(jìn)行。但對境內(nèi)上市公司來說， 類別股在公司立法和公司實(shí)務(wù)中都被狹義化了。法定類別股

19、 只限于普通股、外資股（包括H股和B股）。但實(shí)際上，我國 的類別股還應(yīng)當(dāng)包括事實(shí)上存在的國有股、法人股、個人股，或從主體角度劃分的發(fā)起人股 （大多為國有股、法人股）和社 會公眾股。完善我國的類別股東大會制度，應(yīng)當(dāng)充分考慮到我國上 市公司特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)。其特殊性表現(xiàn)在，所有上市公司中 的國有股和法人股均是不流通的股份，且各自或累計(jì)的持股 比例大多達(dá)到絕對控股程度，最高的控股比例甚至達(dá)到 88. 58%。在此情況下，他們作為控股股東在股東大會的召 集、召開和行使投票權(quán)等方面擁有絕對的優(yōu)勢，常常通過合 法的程序和手段將自己的意志強(qiáng)加給少數(shù)股東，將自己的利 益凌駕于公司利益和少數(shù)股東的利益之上。而在現(xiàn)

20、行法律制 度內(nèi)，少數(shù)股東缺少保護(hù)自己權(quán)益的有效機(jī)制。因此，在我 國的類別股中，除承認(rèn) A股、H股、B股的劃分外，還應(yīng)將 國有股、法人股、個人股確定為類別股。在此基礎(chǔ)上構(gòu)建類 別股東大會議決制就具有了極為現(xiàn)實(shí)的意義。凡是涉及到個 人股（包括內(nèi)部職工股和社會公眾股 ）利益的議決事項(xiàng)，必須 舉行類別股東會議，按類別股份總數(shù)的特別多數(shù)（如3/4或2/3）或所有類別股東分別會議的特別決議同意才能通過。這 樣，控股股東損害少數(shù)股東權(quán)益的現(xiàn)象將能得到有效的遏制。完善股東訴訟制度從目前所暴露出來的案例來看，公司控股股東、公司董 事及其他高級管理人員侵犯中小股東權(quán)益和公司利益的現(xiàn) 象比較普遍。雖然主管部門對違法

21、違規(guī)的公司和個人均處以 高額罰款，甚至有的被司法機(jī)關(guān)追究了刑事責(zé)任，但投資者 的經(jīng)濟(jì)損失并未得到賠償。事實(shí)上，一般投資者不清楚如何 采取民事補(bǔ)償措施，從有關(guān)法律條文中也找不到明確的依 據(jù)，法院在受理案件時也因無充分的依據(jù)而不能對投資者提 供實(shí)體和程序上的保護(hù)。鑒于此，在公司法修訂時，應(yīng) 對上述三條內(nèi)容予以進(jìn)一步完善，第61條、第62條中應(yīng)明確權(quán)利主張人的范圍和主張權(quán)利的順序，并給予權(quán)利主張人 以適當(dāng)?shù)睦嫜a(bǔ)償；第 111條應(yīng)增加賦予股東損害賠償請求 權(quán)的內(nèi)容。此外，需要引進(jìn)派生訴訟制度，并考慮將起訴股 東的利益與公司通過訴訟所獲利益兼顧，從而激發(fā)股東為公 司的整體利益而訴訟的積極性。關(guān)于如何鼓

22、勵個人或有關(guān)機(jī)構(gòu)出面保護(hù)投資者的利益， 證券界有各種不同的建議。本文建議有兩種國外的經(jīng)驗(yàn)可以 借鑒：一是仿照德國的 股東協(xié)會”制度，在我國建立一個 證 券市場投資者保護(hù)協(xié)會”,可以參照國內(nèi)消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會的模 式建立與運(yùn)作；二是仿照日本的股東觀察員”制度，授權(quán)律 師、會計(jì)師、投資顧問等專業(yè)人士和機(jī)構(gòu)代表股東向公司提 起代表訴訟，法院減免原告的訴訟費(fèi)，以減少原告的訴訟支 出，鼓勵當(dāng)事人的訴訟熱情。以上兩種制度可以同時米用， 并寫入正在修改的 公司法中。建議證券監(jiān)管部門制定 證 券市場投資者保護(hù)協(xié)會管理辦法 ”，加快啟動協(xié)會的設(shè)立與運(yùn) 作；同時，鼓勵律師、投資顧問等專業(yè)人士代表股東參與民 事訴訟。三

23、、利害相關(guān)者在公司治理結(jié)構(gòu)中的作用治理結(jié)構(gòu)的一個重要方面是有關(guān)確保外部資金流人企 業(yè)，尋求鼓勵企業(yè)的各種利害相關(guān)者從事有效投資。公司的 競爭力和最終成功是集體力量的結(jié)果，體現(xiàn)了各類資源所做 出的貢獻(xiàn)，包括投資者、經(jīng)理、雇員、債權(quán)人和供應(yīng)商。公 司應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到利害相關(guān)者的貢獻(xiàn)是建立一個有競爭力而且 贏利的公司的寶貴資源，因而在利害相關(guān)者中建立創(chuàng)造財(cái)富 的合作是為了公司的長期利益。只有認(rèn)識到利害相關(guān)者的利 益以及他們對公司長期的貢獻(xiàn)，才能更好地服務(wù)于公司的利 益。.公司治理結(jié)構(gòu)的框架應(yīng)保證公司利害相關(guān)者受到法 律保護(hù)的權(quán)利受到尊重。在所有OECD國家，利害相關(guān)者的權(quán)利是由法律規(guī)定的，如勞動法、商業(yè)法

24、、合同法和破產(chǎn)清 算法，即使在利害相關(guān)者的利益沒有法律保護(hù)的領(lǐng)域，許多 企業(yè)也向利害相關(guān)者作出附加承諾，出于對公司信譽(yù)和公司經(jīng)營狀況的關(guān)切，使他們關(guān)心公司的利益.由于利害相關(guān)者的利益受到法律保護(hù)，在其權(quán)利受 到侵害時，應(yīng)有機(jī)會得到有效補(bǔ)償。法律框架和過程應(yīng)該是 透明的，不妨礙利害相關(guān)者進(jìn)行信息交流，也不影響他們在 權(quán)利受到侵害時獲得賠償?shù)哪芰Α?公司治理結(jié)構(gòu)的框架應(yīng)使利害相關(guān)者的參與有助于 建立提高公司經(jīng)營績效的機(jī)制。治理結(jié)構(gòu)框架使利害相關(guān)者 各自發(fā)揮不同的作用，他們在多大程度上參與公司管理要依 據(jù)國家法律和慣例，不同公司之間也會有不同的利害相關(guān)者 參與機(jī)制。例如，董事會的雇員代表制、雇員股票

25、所有權(quán)計(jì) 劃或其他利潤分配機(jī)制，或在某些重要決策上考慮利害相關(guān) 者意見的管理過程，另外還包括在破產(chǎn)清算過程中債權(quán)人參 與管理。.當(dāng)利害相關(guān)者在參與公司治理過程時，應(yīng)當(dāng)?shù)玫接?關(guān)的信息。當(dāng)法律和公司管理體系的實(shí)施為利害相關(guān)者提供 了參與機(jī)會時，重要的是他們能得到履行他們的責(zé)任所需要 的信息。5.要建立良好的激勵機(jī)制。良好的公司治理結(jié)構(gòu)中，激 勵機(jī)制也非常重要。為適應(yīng)知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，近年來在 西方國家尤其是美國，公司治理結(jié)構(gòu)的重心產(chǎn)生了重大變 化，發(fā)生了從 以資為本”向 以人為本”的轉(zhuǎn)變，人力資本的 重要性得到了突出。有一些主流學(xué)者將公司定義為一個由物 質(zhì)資本所有者、人力資本所有者以及債權(quán)人等

26、利害關(guān)系人組 成的契約組織。目前我國公司對經(jīng)理層的激勵機(jī)制落后，大多數(shù)仍停留 在傳統(tǒng)的工薪制上，經(jīng)理層及員工收入與公司效益結(jié)合的程 度不高，應(yīng)從法律角度明確允許和鼓勵公司采用多種方式的 激勵機(jī)制，如期股、期權(quán)及經(jīng)理、員工股份持有與獎勵等； 同時還應(yīng)該允許管理層在達(dá)到經(jīng)營目標(biāo)后增加其持有的股 份，這部分股權(quán)份額往往是作為管理層收入的絕大部分。四、信息披露和透明度在許多02CD國家，大量信息的編輯有的是自愿的有的 是強(qiáng)制的。最終這些資料分散到范圍很廣的用戶手中。信息 的公開披露是必須的，至少每年一次，盡管有些國家要求牛 年一次或每季一次，在公司發(fā)生重大變化時更要頻繁披露。 應(yīng)市場要求，公司經(jīng)常主動

27、披露信息，比最低要求次數(shù)多。一個強(qiáng)有力的信息披露制度是對公司進(jìn)行市場監(jiān)督的 基本保障，是股東具有行使表決權(quán)能力的關(guān)鍵，上市公司的 所有股東都有權(quán)及時全面地了解公司的信息。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá) 國家的經(jīng)驗(yàn)表明，信息披露也是影響公司行為和保護(hù)投資者 利益的有力工具。強(qiáng)有力的披露制度有助于吸引資金，維持 對資本市場的信心。股東和潛在投資者需要得到定期的、可 靠的、可比的、足夠詳細(xì)的信息，從而使他們能對經(jīng)理層是 否稱職作出評價，并對股票的價值進(jìn)行評估。信息短缺且條 理不清會影響市場的運(yùn)作能力，增加資本成本并導(dǎo)致資源配 置不當(dāng)。但信息披露也不能無理增加企業(yè)的行政和成本負(fù) 擔(dān)，公司也不必公布可能危及其競爭地位的信

28、息，除非這些 信息的公布對投資者充分了解投資決策和避免誤導(dǎo)投資者 是必需的。為了明確哪些信息是必須公布的，許多國家使用 實(shí)質(zhì)性”這一概念。實(shí)質(zhì)性信息指的是這樣的信息，即如果 遺漏或謊報(bào)這些信息，將影響信息使用者的經(jīng)濟(jì)決策。原則規(guī)定，在定期發(fā)布報(bào)告之間，及時而全面地披 露實(shí)質(zhì)性的發(fā)展變化信息是必須的。原則也提倡同時將信息報(bào)告給所有股東以確保他們享受平等待遇。應(yīng)當(dāng)披露的重大信息至少包括：公司的財(cái)務(wù)狀況及經(jīng)營成果；公司目標(biāo)；主要的股份所有權(quán)和投票權(quán)； 董事和主要執(zhí)行官員以及他們的報(bào)酬；重要可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn) 因素；與雇員和其他利害相關(guān)者有關(guān)的重要問題；治理 結(jié)構(gòu)和政策：公司應(yīng)報(bào)告在實(shí)際工作中他們怎樣運(yùn)用相

29、關(guān)的 公司治理結(jié)構(gòu)原則。管理結(jié)構(gòu)和公司政策的披露，特別是股東、經(jīng)理層和董事會成員之間權(quán)利的劃分對評估公司的治理 結(jié)構(gòu)是很重要的。應(yīng)根據(jù)高質(zhì)量會計(jì)標(biāo)準(zhǔn)、 金融和非金融披露及審計(jì)標(biāo) 準(zhǔn)，對信息進(jìn)行準(zhǔn)備、審計(jì)和披露。采用高質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)可以提供更可靠、更具可比性的報(bào)表并更深入準(zhǔn)確地了解公司業(yè) 績，從而大大提高投資者監(jiān)督公司的能力。原則主張開 發(fā)高質(zhì)量的國際認(rèn)同的標(biāo)準(zhǔn)，這樣就能提高國家之間信息的 可比性。許多國家考慮采取措施增強(qiáng)審計(jì)員的獨(dú)立性。高質(zhì)量審計(jì)標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用和道德準(zhǔn)則是提高審計(jì)的獨(dú)立性并加強(qiáng)同業(yè)地位的最好辦法之一。進(jìn)一步的措施包括加強(qiáng)董事會審計(jì) 委員會，增加董事會在審計(jì)機(jī)構(gòu)選擇過程中的責(zé)任。這些都 為

30、財(cái)務(wù)報(bào)表信息的客觀準(zhǔn)確性提供了保證。信息傳播渠道與信息內(nèi)容本身一樣重要，這方面主要涉及信息傳播既要使投資者易于獲取，又要降低傳播及獲取 的成本。INTERNET和其他信息技術(shù)為改善信息傳播提供了 條件。我國對上市公司信息公開的法規(guī)還是較為完善的，從公司法、證券法及證監(jiān)會陸續(xù)出臺的有關(guān)法規(guī)對重大 信息的范圍規(guī)定、披露時間及具體內(nèi)容準(zhǔn)確性的要求等看， 都較為全面而嚴(yán)格；傳播的渠道也基本能滿足降低成本的要 求。我國目前問題較多的是信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、及時性 較差，公司治理失敗經(jīng)常與不能及時披露全面的情況”有關(guān)，特別是那些被用來提供擔(dān)?；蚬局g有類似承諾的資產(chǎn) 負(fù)債表外項(xiàng)目。這些必須通過加強(qiáng)董事會

31、此方面的責(zé)任及市 場監(jiān)管來彌補(bǔ)，并要求上市公司將收購過程中的重大信息及 時披露。五、董事會的責(zé)任現(xiàn)代企業(yè)中，股東除保留剩余索取權(quán)和少數(shù)幾項(xiàng)最終的 決策權(quán)外，已將多項(xiàng)決策權(quán)授予董事會行使。而董事會除保 留聘用和解雇經(jīng)營經(jīng)理、重大投資、兼并和收購等控制權(quán)外， 又將包括日常的生產(chǎn)、 銷售、雇傭等權(quán)利授予了公司經(jīng)營層。 在企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中，董事會應(yīng)能夠就公司重大事務(wù)作出獨(dú)立 于管理層的客觀判斷，對企業(yè)進(jìn)行戰(zhàn)略指導(dǎo)和對經(jīng)理層保持 有效監(jiān)督。董事會成員在對企業(yè)作出決定時須從股東的利益 最大化出發(fā)，盡到誠信、勤勉的義務(wù)，公平對待所有股東。股東的回報(bào)最大化是董事會的工作目標(biāo)，為達(dá)到此目 標(biāo)，董事會必須成功地處理

32、好與其他利益相關(guān)者之間的關(guān) 系。董事會結(jié)構(gòu)和程序在 OECD國家內(nèi)部和國家之間也各不 相同。有些國家采取雙層制，把監(jiān)督職能和經(jīng)營職能分離開 來。這種體系一般有一個全部由非執(zhí)行董事組成的監(jiān)事會和一個全部由執(zhí)行人員組成的經(jīng)理理事會”。其他國家則實(shí)行單一制”把執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事組合在一個董事會中。原則力求普遍適用于任何一種董事會結(jié)構(gòu)，只要他們具 備經(jīng)營企業(yè)和監(jiān)督經(jīng)理層的功能。在指導(dǎo)公司戰(zhàn)略的同時， 董事會主要負(fù)責(zé)監(jiān)督管理公司業(yè)績使股東得到足夠的回報(bào)， 同時也要防止利益沖突，平衡對公司的各種要求。為了使董 事會有效地履行職責(zé)，他們必須獨(dú)立于經(jīng)理層。另外，董事 會應(yīng)尊重并公正處理其他利害相關(guān)者的利益，

33、包括雇員、債 權(quán)人、顧客、供應(yīng)商和當(dāng)?shù)厣鐖F(tuán)的利益。董事會應(yīng)考慮選任足夠數(shù)量的非執(zhí)行董事，他們有能力 對可能發(fā)生利益沖突的事件作出獨(dú)立判斷。像這樣的主要責(zé) 任有財(cái)務(wù)報(bào)告的制作、董事會和執(zhí)行官的提名以及他們的報(bào) 酬等。當(dāng)董事會全面負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)報(bào)表、報(bào)酬和提名等事宜時， 獨(dú)立的非執(zhí)行董事會成員能向市場參與者提供附加的保證， 保證他們的利益得到保護(hù)。董事會也可能考慮建立特別委員 會，專門考慮哪些地方會有潛在的利益沖突。這些委員會可 能要求最低數(shù)量的執(zhí)行成員，或全部成員都由非執(zhí)行成員組 成。另外，董事會成員應(yīng)投入足夠的時間來履行責(zé)任。這是 我國多數(shù)公司董事未能履行的盡職責(zé)任。我國公司的現(xiàn)實(shí)狀 況是，由于單個

34、公司規(guī)模偏小，從成本費(fèi)用角度考慮，董事 會成員較少；董事中有專業(yè)性水平和洞察能力，能從專業(yè)角 度提出對公司戰(zhàn)略發(fā)展指導(dǎo)的極少；在控股股東或經(jīng)理層作 出損害中小股東利益的決定時，能從全體股東利益著眼提出 有說服力的反駁意見者很少；董事會中也較少設(shè)立其他獨(dú)立 性較強(qiáng)的專業(yè)委員會輔助董事會工作或監(jiān)管經(jīng)理層。解決這 些問題目前比較有效的做法就是引入獨(dú)立董事制度。獨(dú)立的董事會成員能對董事會的決策作出重大貢獻(xiàn)，對 董事會和經(jīng)理層的業(yè)績作出客觀評價。當(dāng)經(jīng)理層、公司和股 東在某些方面利益不一致時，比如經(jīng)理人員報(bào)酬、職位繼承 計(jì)劃、公司控制權(quán)的變化、反收購計(jì)劃、大規(guī)模收購以及審 計(jì)職能等，他們都能發(fā)揮重要作用。

35、獨(dú)立董事制度在美英等 國家的流行，與這些國家公司治理結(jié)構(gòu)中的權(quán)力設(shè)置有著極 大的關(guān)系。美英等國公司權(quán)利屬于一元模式，即股東大會選 舉董事會，董事會任命主要經(jīng)營者，公司內(nèi)部沒有一個常設(shè) 的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。我國屬于二元權(quán)利模式，公司內(nèi)部存在著一個 監(jiān)督董事會和管理層的常設(shè)機(jī)構(gòu)一一監(jiān)事會。我國公司法已就監(jiān)事會的組成和職權(quán)作了明文規(guī)定，監(jiān)事會由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成”，監(jiān)事與公司存在緊密的利益關(guān)系，許多監(jiān)事受制于公司管理層， 其來源決定了其行為很難獨(dú)立。公司法規(guī)定監(jiān)事會的職能主要是檢查公司財(cái)務(wù)”和對董事、經(jīng)理違反法律法規(guī)的行 為進(jìn)行監(jiān)督，從嚴(yán)格意義上說，這些職能對監(jiān)事來講形同虛 設(shè)，財(cái)務(wù)檢查若非是專業(yè)人士一般是較難發(fā)現(xiàn)問題的；至于 對管理層違法行為的監(jiān)督更不應(yīng)是監(jiān)事的范圍，而是司法部 門的問題。監(jiān)事既沒有行使職能的業(yè)務(wù)能力，也不具備去行 使職能的權(quán)利和利益沖動，使我國上市公司的監(jiān)事會地位非 常尷尬。事實(shí)上，我國上市公司數(shù)量已經(jīng)超過千家，出問題 的不在少數(shù)，在披露的公告中還沒有發(fā)現(xiàn)一家具有獨(dú)立的、 敢與董事會和公司管理層有不同意見的監(jiān)事會報(bào)告。另外，我國上市公司股權(quán)的集中程度相當(dāng)高，董事會成 員70 %左右來自股東單位的派遣， 來自第一大股東的人數(shù)超 過董事會總?cè)藬?shù)的50%,監(jiān)事會的成員大部分由工會主席和 職工代表組成，公司董事長兼任總經(jīng)理的現(xiàn)象相