1、PAGE PAGE 52刑法修正案（九）講座(jingzu)錄音整理張明楷，清華大學(xué)(qn hu d xu)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師女士們先生們，上午好！很高興來到美麗的大連，和大家一起就刑法修正案（九）做一個交流，修正案（九）通過之后我是第一次講這個內(nèi)容，我原本以為只是跟律師講，沒想到除了律師之外還有很多其他方面的人士。大家知道這個講課是要看對象的，對象多了的話這個課可能就不太好講。當然也有人主要不是(b shi)來聽課的，聽說有人就是想來看看張明楷究竟長得什么樣，如果是這樣的話，那就很慚愧，很抱歉，讓大家失望了。我講修正案（九）肯定不是從所謂立法原意、立法本意、立法者、起草的時候他們怎么想，

2、修改的過程中又是怎么想，為什么修改。我不喜歡講這樣的東西，因為我從來不相信有立法原意、立法本意。法律一經(jīng)產(chǎn)生就是個獨立的存在，不以他的起草人的意志為轉(zhuǎn)移，法律是什么意思，絕對不是說由起草的人說了算，也不是由審議草案的人說了算，就像一個孕婦生了小孩之后，這個小孩就是一個獨立的存在，那么這個小孩是什么樣的絕對不是以他的媽的意志為轉(zhuǎn)移。法律就是如此，所以我不可能去講立法原意、我也不相信立法原意。我要講一個小故事：很多人都知道我是主張盜竊是可以公開的，就是不需要秘密竊取完全可以公開。有一次我在一個在職的研究生班上討論式的講課的一個班上，我花了將近一個小時一節(jié)課講盜竊是可以公開的，不要求秘密，講之后有一

3、個公安局的一個同志站起來，他說“老師我覺著按照立法本意，按照立法原意盜竊就應(yīng)該是秘密而不可能是公開的”。我就問我說請問(qngwn)“你理解(lji)的盜竊只能是秘密竊取的這個立法原意是從哪獲得的？你是怎么知道的？”然后(rnhu)他就不吭聲，我就煽動其他同學(xué)，我說“他有獲得立法原意、立法本意的路徑。你們都沒有，所以你們要問問他，看他怎么獲得的，你們以后也可以有獲得立法原意的途徑?！逼渌瑢W(xué)就在那里說“你說呀，你說呀，你怎么知道的，你怎么知道立法原意是要秘密的，不是要求公開的？”他最后來一句：“我就是這么認為的”。我說：“你就這么認為的，你就說是立法原意，你什么理由都不講就說你這是立法原意，我

4、講了一個小時講了那么多道理，為什么不可以是法律的真實的含義？”所以我就認為那些經(jīng)常說法律是什么意思，是什么立法原意的人，我覺得都是在騙人。因為我們根本沒有人獲得立法原意的路徑，而且獲得立法原意是沒有用的。我今天講的完全是出于我自己對刑法修正案（九）的理解。因為剛公布還未開始實施，所以很多問題還沒有暴露出來，所以我只是從我自己想到的一些方面來講一講幾個問題。我先用歸納的方法從宏觀的角度講幾個問題。如果有時間我再從一些具體的罪來做一些我自己的理解。那就只能是看時間了。第一個大問題：法律后果的完善法律后果在刑法上可以分為兩大類。一類是刑罰，一類是非刑罰。非刑罰呢又分為兩大類。一類呢就是我們37條所規(guī)

5、定的就是所謂的非刑罰的法律后果，狹義的。另外一類就是保安處分。那么我在這里講的法律后果的完善主要(zhyo)是講保安處分和刑罰的完善，保安處分和刑罰不一樣，這個概念盡管在司法上很陌生，但是實際上從1979年刑法開始(kish)就有保安處分。比如說我們(w men)現(xiàn)在17條最后一款規(guī)定因不滿16周歲不予刑法處罰，應(yīng)當責令他的家長及監(jiān)護人加以管教，必要時由政府收留教養(yǎng)。18條規(guī)定的以及現(xiàn)在的新的刑事訴訟法最后一張規(guī)定的，對有暴力行為的精神病的強制治療就是保安處分，那么保安處分呢，在我們國家實際上是分兩類，一類適用于實施了違法行為，實施了不法行為但是沒有責任的人，也就是我剛才舉的這兩個條文就是如此

6、，比如說13歲的人15歲的人一致實施了盜竊行為，對這樣的人是可以由政府收容教養(yǎng)的，但是他們并不構(gòu)成完整意義上的犯罪。他們只是構(gòu)成違法、不法層面意義上的犯罪。那精神病人實施暴力行為也一樣，那政府需要去強制治療的，那這就是保安處分，這個意義上的保安處分并不是要以法律去譴責行為人，因為他沒有責任是不可以去譴責的，但是是為了保護社會的安全、保護社會的安定，防止他們侵害這個社會所以要施加這樣的保安處分，這就是保安處分。從保安處分這個就可以看出來：不法、違法、和責任是要分開的，不可以采取所謂主客觀相統(tǒng)一的違法論。違法不違法就是客觀的評判。沒有責任能力，沒有達到責任年齡乃至沒有故意、過失你的行為就是違法的。

7、我們不可以說13歲和15歲的人盜竊是合法的，我們不可以說一個精神病人他殺人、他傷害人是合法的，他們是違法的。所以精神病人的殺人和正當防衛(wèi)的殺人性質(zhì)完全不同。正當防衛(wèi)的人他實施的就是正當行為，不違法。我們不可以說一個人實施了正當防衛(wèi)行為之后我們還要教訓(xùn)他你以后不能再實施正當防衛(wèi)，那是不可能的，但是是一個意外事件致人死亡，我們可以跟那個人說，盡管你不構(gòu)成犯罪但是下次注意。為什么？就是你客觀的行為造成了法益侵害的結(jié)果。同樣，精神病人殺了人，這個行為(xngwi)就是違法的，所以保安處分以行為違法為前提，這個違法不是講一般意義的違法，就是講違反刑法，換句話說15歲的人盜竊以及精神病人殺人都是違反刑法(

8、xngf)的，具有刑事違法性，所以違法不是所謂主客觀統(tǒng)一的都是客觀的。那么當行為違法之后才討論他的責任，那么我們現(xiàn)在刑法上的保安處分還有另外一類，另外一類是什么，就是說適用于完全構(gòu)成犯罪的人，剛才(gngci)我講的的一類是行為違法但他不構(gòu)成犯罪；那么另外一類保安處分是完全構(gòu)成犯罪的在適用刑法的同時也可以適用保安處分。那么最典型的修正案八規(guī)定的禁止令。禁止令不是刑罰就是保安處分，被判處管制的、被刑罰的他就是一個保安處分，他不是刑罰的執(zhí)行方式，你如果說宣告緩刑的時候這個禁止令就是在執(zhí)行緩刑，這個說法是不成立的。那修正案八的禁止令他是和管制他是同時實施的。那現(xiàn)在修正案（九）規(guī)定了一個叫職業(yè)禁止或者

9、叫從業(yè)禁止，就是修正案（九）的第一條修正案（九）的第一條“因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！钡谌钸€規(guī)定(gudng)“其他法律和行政法規(guī)對禁止職業(yè)(zhy)另有規(guī)定的從其規(guī)定?！辈还苁欠ü俾蓭熯€是檢察官對這個條文應(yīng)有足夠的重視(zhngsh)，因為禁止職業(yè)雖然不是刑罰，但是它比很多刑罰的后果嚴重得多，因為你不得從事某個職業(yè)，對你生活的影響特別大。關(guān)鍵是說，雖然只是3-5年但是后面第三款說“其他法律和行政法規(guī)對禁止職業(yè)另有規(guī)定的從其規(guī)定?！?/p>

10、但我們有法律行政法規(guī)可以規(guī)定終身禁止從事某種職業(yè)的。比如說，證券法第二百三十三條規(guī)定，違反法律行政法規(guī)或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理規(guī)定的，證券管理機構(gòu)有關(guān)規(guī)定的，情節(jié)嚴重的，國務(wù)院證券管理機構(gòu)可以對有關(guān)責任人采取證券市場禁入的措施。這個禁入是什么意思呢，就是在一定期限內(nèi)乃至終身不得從事證券業(yè)務(wù)，或者擔任上市公司的董事監(jiān)事和高級管理人員等等。那一個人如果以前是從事證券業(yè)務(wù)的，因為比如說從事內(nèi)幕交易的，泄露交易信息等等構(gòu)成犯罪，那么有可能終生不得從事證券業(yè)務(wù)，這個保安處分很嚴厲的，有時候律師不只是辯刑罰后果了，保安處分的后果也要辯。這個具體內(nèi)容我簡單的說一下，利用職業(yè)便利實施犯罪違背職業(yè)要求，這個職業(yè)很

11、明顯也包括了職務(wù)，比如說利用職務(wù)便利收受賄賂的，受賄的人在刑罰得同時宣告職業(yè)禁止的保安處分，完全有可能。因為職務(wù)只是職業(yè)的下位概念，利用職業(yè)便利當然也包含利用了職務(wù)便利，違背職業(yè)要求當然也包含要求職務(wù)要求，這是職務(wù)與職業(yè)的關(guān)系。那么判處什么樣的刑罰可能宣告職業(yè)禁止，可以肯定判處拘役和有期徒刑完全可以的，因為至刑罰執(zhí)行完畢后或者假釋之日。刑罰執(zhí)行完畢和拘役、有期徒刑執(zhí)行完畢是沒問題的，那管制呢，我覺得也有可能，管制通常情況下是不需要的，但是當其他法律規(guī)定要求宣告職業(yè)禁止的時候，那么判處管制是必須的，因為第三款明文規(guī)定說要從其規(guī)定。我剛才為什么說管制原則上不需要宣告職業(yè)禁止，因為管制是可以宣告禁止

12、令的，禁止令當然也包含禁止你在一定期限內(nèi)不得(bu de)干什么，不得接觸什么人，不得進入什么場合，還有不得從事某種職業(yè)。所以管制通常不需要但不排除，那問題是被判處(pn ch)無期徒刑和死緩的人有沒有可能宣告職業(yè)禁止，我覺得也是可能的，問題是在什么時候宣告。法院不可能在判處無期徒刑和死緩的同時，宣告刑罰執(zhí)行完畢后的假釋事情，那么這個時候禁止職業(yè)是不可能。大家想一想這個宣告是矛盾的，無期徒刑和死緩是終身在監(jiān)獄的，沒有執(zhí)行完畢如何宣告職業(yè)禁止，但是如果在宣告減刑裁定減刑、裁定假釋的時候宣告職業(yè)禁止完全可能，這也是第三款規(guī)定的“其他法律和行政法規(guī)對禁止職業(yè)(zhy)另有規(guī)定的從其規(guī)定?！彼匀绻?/p>

13、犯的罪雖然在刑法上判處無期和死緩的，但是當裁定執(zhí)行完畢和假釋的時候按照其他法律規(guī)定應(yīng)當職業(yè)禁止。這個條文看上去，好像是有矛盾的得地方，假釋明文規(guī)定的條件就是沒有再犯罪的危險，但是修正案（九）規(guī)定“依照犯罪情況和預(yù)防犯罪的需要宣告從業(yè)禁止”這不是矛盾的嗎？一方面說假釋之后要職業(yè)禁止，假釋的時候又沒有再犯罪的危險，又說根據(jù)再犯罪和預(yù)防再犯罪的需要職業(yè)禁止，那這個人是有再犯罪的危險還是沒有啊，如果有就不應(yīng)當假釋，如果沒有就不應(yīng)當職業(yè)禁止。我這個人是不喜歡批判法律的，我要把它說圓了，職業(yè)禁止不是刑罰是保安處分，假釋的時候只是說沒有必要用刑罰執(zhí)行防止再犯罪，但是用保安處分的方法預(yù)防再犯罪的需要。這是不同

14、的，換句話說我不要把他關(guān)在監(jiān)獄里預(yù)防犯罪，既然這樣就可以假釋，但是假釋出來之后我有用禁止職業(yè)的這個預(yù)防再犯罪。我覺得需要這樣理解，這樣剛好也說明職業(yè)禁止是保安處分，而不是刑罰執(zhí)行的方法。這個條文(tiown)還有另外要研究的，比如說“其他法律和行政法規(guī)(fgu)對禁止職業(yè)另有規(guī)定的從其規(guī)定。”從其規(guī)定的時候，如果這個行為構(gòu)成了犯罪法院要不要(byo)宣告職業(yè)禁止，因為其他職業(yè)禁止都是由行政機關(guān)規(guī)定的，比如說剛剛講的證券法的職業(yè)禁止是由國務(wù)院證券管理機構(gòu)決定的，那只是說一般違法的時候，就由國務(wù)院證券管理機構(gòu)決定，那如果他的證券行為構(gòu)成犯罪了之后有兩種情況，一種情況是作為犯罪案件處理之前國務(wù)院證券

15、管理機構(gòu)就已經(jīng)決定對行為人宣告終身禁止從事證券業(yè)，比如說，那么后來作為刑事案件到了法院。另外一種情況，行為人從事證券犯罪直接進入到刑事司法程序，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)沒有按照行政法給他什么處分，沒有按照行政法律規(guī)定宣告職業(yè)禁止。法院這個時候該怎么辦，我的看法是，不管國務(wù)院證件監(jiān)督管理機構(gòu)宣布職業(yè)禁止沒有，法院都必須另行宣告職業(yè)禁止，法院根據(jù)什么宣告呢，法院只是說根據(jù)其他行政法規(guī)規(guī)定的條件、期限宣告職業(yè)禁止，不是說從其規(guī)定是國務(wù)院其他機構(gòu)宣布法院就不管了，大家可能就問了，你為什么要這樣講呢？從其規(guī)定就哪個機構(gòu)宣布就那個去做嘛，你憑什么要法院宣告呢，這個就是法律之間平衡和協(xié)調(diào)的問題。因為什么，法院

16、宣布職業(yè)禁止的時候如果行為人違反職業(yè)禁止，按照修正案（九）第一條第二款規(guī)定情節(jié)嚴重的要判拒不執(zhí)行裁定罪，這是明文規(guī)定的。比如說，法院宣告禁止從事證券業(yè)務(wù)他違反了，它照樣從事證券業(yè)務(wù)情節(jié)嚴重，那公安機關(guān)可以以拒不執(zhí)行判決裁定罪立案偵查，法院要判他這個罪。迄今為止我們的法律行政法規(guī)所規(guī)定的職業(yè)禁止是最有必要(byo)的，是在刑法修正案（九）規(guī)定的證券(zhngqun)法等等，規(guī)定職業(yè)禁止的是最需要職業(yè)禁止的，如果只是有其他行政機關(guān)決定職業(yè)禁止的話，意味著什么，最需要職業(yè)禁止的由于(yuy)只是由行政機關(guān)決定的他違反了之后卻不構(gòu)成拒不執(zhí)行判決裁定罪，哪有這樣的道理的，這是不符合法律的最基本的協(xié)調(diào)性要

17、求的。所以我要把這里的從其規(guī)定解釋為，法院在宣告職業(yè)禁止的時候只是適用其他法律和行政法規(guī)規(guī)定的條件和期限是這個從其規(guī)定，不是說其他法律和行政法規(guī)有規(guī)定的時候法院就不管了、不宣告了。不宣告了就會出現(xiàn)剛才我講的，不公平的現(xiàn)象。不過呢，在宣告職業(yè)禁止的時候，不可以把禁止的職業(yè)定的太寬泛，太寬泛會導(dǎo)致他沒辦法工作就沒有生活來源了。比如說，有的人犯了職務(wù)侵占罪，他在公司企業(yè)工作但是他犯了職務(wù)侵占罪，結(jié)果法院禁止他在公司企業(yè)工作那怎么辦，他去國家機關(guān)工作？那不可能啊。所以這個就會導(dǎo)致他再犯罪，他沒有生活來源了嘛。所以這個禁止的職業(yè)不可以太寬泛。我們國家人事部門對職業(yè)有些分類，分為打大類、中類、小類等等很多

18、。我也不可以籠統(tǒng)地說，有些大類它的范圍很窄，通常情況是小類，某些情況是中類可能要看具體的情況，總之要你能夠使刑罰執(zhí)行完畢后被假釋的人能在社會中找到工作，不至于他沒辦法工作的職業(yè)禁止，這是刑法修正案（九）規(guī)定的保安處分，這也是法律后果的一種完善。從修正案（八）到修正案（九）很清楚(qng chu)的看出來，保安處分的措施越來越多，保安處分也越來越完善，那么這個我覺得也是刑法學(xué)者以后研究的問題。刑罰的完善我就簡單的說幾句，比如說：死緩(s hun)，死緩制度在修正案（九）之前是說不是故意犯罪的，二年考驗期滿后減為無期徒刑。有重大立功表現(xiàn)的，減為有期徒刑。期間(qjin)故意犯罪執(zhí)行死刑。這是79年

19、刑法這么規(guī)定的，之后我一直不管在我的書中還是在我的文章中，我都講，這個故意犯罪不可以說任何故意犯罪都要執(zhí)行死刑。以前我自己設(shè)想一些例子，來設(shè)想、來證明不應(yīng)該執(zhí)行死刑。昨天，有一個省檢察院的副院長我跟他聊了這個問題的時候他給我提供了一個案例。就是一個被告人，因為為強奸致人重傷，被判處死緩，在死緩執(zhí)行期間沒有任何不良表現(xiàn)。但是有一次有六個人聽說他是強奸犯之后，對他以暴力實施雞奸行為。他在反抗的過程中把一個人的眼睛完全打瞎，這跟我講的時候我說這應(yīng)當是正當防衛(wèi)，但是呢這個人還是被認定為故意犯罪，就執(zhí)行死刑了。這個很顯然就不合適了。所以我一直以為，這個故意犯罪應(yīng)當是表明行為人抗拒改造、情節(jié)惡劣的故意犯罪

20、。這個才和死緩制度的精神、主旨相協(xié)調(diào)。為什么不是判死刑而是死緩呢？因為他還是有改造的可能，所以你對故意犯罪也必須這么去理解。那這次修正案（九）改了，他就是講，這個故意犯罪情節(jié)嚴重的才執(zhí)行死刑。那么這個情節(jié)嚴重就應(yīng)當是什么呢？表明不只是犯罪情節(jié)本身惡劣，還要求這個犯罪表明行為人抗拒改造，情節(jié)惡劣。恩，律師同志很關(guān)心的還有三百八十三條，關(guān)于貪污、受賄的法定刑，本來修正案八的時候就打算改了，不過沒有改成。修改成數(shù)額較大、巨大、特別巨大或者有其它嚴重情節(jié)的。實際上呢！這個貪污受賄法定刑，它除了這樣改之外，還有一個關(guān)于終身監(jiān)禁的規(guī)定。就是說行為人貪污受賄數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴重被判處死緩的，如果被判

21、處死緩之后減為無期徒刑，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。這個規(guī)定實際上是釋放了一個信號，基本上不判死刑立即執(zhí)行，就我們國家加入的一些國際公約來看，雖然保留死刑，但是相關(guān)國際公約的規(guī)定死刑只限于某些領(lǐng)域，對經(jīng)濟犯罪、職務(wù)犯罪要是判處死刑立即執(zhí)行按理說在整個世界(shji)上都很罕見的。那判死緩之后改為無期徒刑，那要終身監(jiān)禁。也就是指不能減刑、假釋。此外沒有別的意思。這個監(jiān)禁不同于國外的關(guān)押，在有一些國家，比如說日本，它的徒刑和監(jiān)禁是不一樣的，徒刑是要勞動的，監(jiān)禁可以不勞動。就是把人關(guān)在房間里完了。但是(dnsh)，被判處監(jiān)禁的一般都是申請服勞役。為什么？一個人在那個房間呆著多難受??？比如說，我們一些中

22、國人愛說話，你勞動的時候跟大家講幾句話，一個人關(guān)在房間里，那要憋死人了。所以說這個終身監(jiān)禁不是說關(guān)在房間里就完了，不是這個意思。只是說不得減刑(jin xng)假釋。但是，按照我們的觀點，依然可以監(jiān)外執(zhí)行。比如說，他有很特殊的病，監(jiān)獄不能治療，生活沒有自理能力，這還是可以監(jiān)外執(zhí)行的。刑法修正案（九）關(guān)于這個貪污受賄的規(guī)定一些具體的問題我就不解釋了。接下來就是關(guān)于并罰的問題，有期徒刑和拘役并罰的時候，只執(zhí)行有期徒刑，在座的會有法官的吧？我首先要談一個看法，不要因為犯了兩個罪，一個是判有期徒刑，一個是判拘役。想著拘役被有期徒刑吸收，就把另一個判有期徒刑的罪判重一點，千萬不要這么做。這樣的做法明顯是

23、不符合刑法的規(guī)定。因為，在這個問題上，法律說的就是吸收，既然你是二個罪，分別定罪量刑。既然是分別定罪量刑的話，那就不可以說我在定A罪的時候考慮B罪，把B罪拿進來當A罪的從重處罰情節(jié)，然后又對B罪定罪的時候又把A罪拿來作為B罪的從重處罰的情節(jié)。那不就是典型的重復(fù)評價嗎？這個是違反罪刑法定的原則。所以法官量刑(lingxng)的時候，A罪該怎么量刑就怎么量刑，不要(byo)考慮B罪了。比如只能判拘役的話(dehu)，你就判拘役吧！如果判拘役的話，那就被吸收了。那假如說B罪在法律上規(guī)定說處三年以下有期徒刑拘役或者管制這個時候，如果這個B罪該判拘役的時候法官還是要判拘役的，有法官想，一判拘役的話就會被

24、有期徒刑吸收了，這個不好吧！那我就判他6個月有期徒刑，不要這樣，因為我剛才說了，我們的關(guān)于數(shù)罪并罰的量刑和國外不一樣，我們是完完全全分開，先分開定罪量刑，分開定罪量刑就不可以考慮另外一個罪。這是一個方面，另外一個方面，有期徒刑和管制并罰的時候，或者拘役和管制并罰的時候，那么要在有期徒刑或者拘役執(zhí)行完了之后再執(zhí)行管制，這個從立法上面來講，真不那么理想。從行政來看的話，比如說，雖然危險駕駛只判處拘役，但是還有兩個以后經(jīng)常會發(fā)生的罪，它是法定刑被判處拘役或者管制，使用虛假身份證明罪，動不動就用別人的身份證，那就要小心了。還有一個就是，在座的有學(xué)生吧？有替考罪啦，什么英語六級不及格，讓別人代替你去考，

25、這兩個都是犯罪，要處拘役或者管制這個時候律師們就要做一個異常的辯護了，不應(yīng)當判輕一點的管制，應(yīng)當判重一點的拘役。因為判拘役之后管制就被吸收，管制之后有期徒刑執(zhí)行完了還要被執(zhí)行管制，這是很奇怪的現(xiàn)象，但是也沒辦法，這是為被告人的利益著想。這個修改實際上帶來了很多問題，這就是我們通常講的牽一發(fā)而動全身。因為法律本來就是一個體系，你一個地方變動了，那整個地方都要變。比如說，剝奪政治權(quán)利法律原本是怎么規(guī)定的呢？如果有期徒刑附加剝奪政治權(quán)利的話，是有期徒刑執(zhí)行完畢之后執(zhí)行剝奪政治權(quán)利，然后(rnhu)剝奪政治權(quán)利的效力當然適用主刑執(zhí)行期間，比如說被告人犯危害國家安全罪中的某個罪，被判處有期徒刑三年，被附

26、加剝奪政治權(quán)利四年。那么這個被剝奪的四年政治權(quán)利是要從有期徒刑執(zhí)行完畢開始計算，那有期徒刑執(zhí)行期間當然剝奪政治權(quán)利，就一共剝奪七年了。那管制附加剝奪政治權(quán)利之后呢？法律規(guī)定是，剝奪政治權(quán)利的期限與管制相等，同時執(zhí)行。那好，問題來了，我剛才講，這個被告人，按危害國家安全罪被判處三年有期徒附加剝奪政治權(quán)利四年，另外，比如說犯了一個罪，被判處二年管制，附加剝奪政治權(quán)利兩年。那按照刑法第六十九條的規(guī)定原本附加刑應(yīng)該合并執(zhí)行，那既然前面剝奪了四年，后面剝奪了二年，應(yīng)當總共(znggng)被剝奪六年，要當然適用于有期徒刑執(zhí)行期間，那不是總共剝奪九年嗎？可是你現(xiàn)在麻煩了，可能左也出問題，右也出問題，那管制的

27、這兩年剝奪政治權(quán)利只能是和有期徒刑剝奪的四年不能相加了，只能是重合了。為什么？有期徒刑剝奪政治權(quán)利從有期徒刑執(zhí)行完畢后計算，執(zhí)行完畢之日起，又是管制開始執(zhí)行之日，又根據(jù)刑法的規(guī)定，管制附加刑剝奪政治權(quán)利的要同時執(zhí)行，所以開始執(zhí)行管制的時候要執(zhí)行管制附加剝奪政治權(quán)利，又要執(zhí)行有期徒刑執(zhí)行完之后剝奪政治權(quán)利。就重疊(chngdi)了。這二個重疊了，那就跟六十九條的數(shù)罪并罰的附加刑要合并執(zhí)行好像有沖突了，不過合并執(zhí)行合并這個詞肯定有二個含義了現(xiàn)在。那我現(xiàn)在就把它合并了，合并就是重疊了。另外一個合并就是說我不重疊了，那現(xiàn)在沒有辦法，按照(nzho)我的觀點，這個時候，只能剝奪政治權(quán)利管制的二年和有期徒

28、刑剝奪政治權(quán)利的四年這兩個就重疊了，總共還是只執(zhí)行四年的剝奪政治權(quán)利，再加上有期徒刑的三年時間。還有，比如說，累犯、被判處管制的不涉及累犯的問題，那比如說一個人前面犯了二個罪，一個有期徒刑三年，一個管制二年，有期徒刑執(zhí)行完了之后開始執(zhí)行管制，法律說五年之內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑之罪的，是累犯。那么這個五年從哪一天開始算起，是從有期徒刑執(zhí)行完了之日算起，還是(hi shi)從那個兩年的管制完了之后算起。應(yīng)當是前者,那就是說不能從因為剛才(gngci)不是講了，有期徒刑3年，管制2年，有期徒刑執(zhí)行完了之后再執(zhí)行管制的兩年對不對？那這個時候不能說管制執(zhí)行完了之后都構(gòu)成累犯，不能這么說，這么算就意味著什

29、么？意味著有期徒刑執(zhí)行完了之后7年內(nèi)再犯罪都叫累犯，還是要從有期徒刑執(zhí)行完了之后起計算，那就是管制執(zhí)行完之后再有3年，那還是有期徒刑執(zhí)行完之后5年，那么這之內(nèi)犯罪算累犯。還有些問題可能在執(zhí)行之后還會暴露出來，我現(xiàn)在想到的就是這些問題，還有刑法的法定刑也完善一些了，對單位犯罪的處罰也增加了，這些我就不講了。這是我今天要講的第一個大問題，這就快1個小時了。第二個大問題：法益保護的提前法益保護的提前，也稱為法益保護的早期化，這個概念都不是我制造的，我都不制造概念。刑法的目的就是保護法益，犯罪的本質(zhì)就是侵害法益，在傳統(tǒng)的刑法中都是等到什么呢？這個行為對法益造成了實害，或者對法益造成了急迫的、具體的威脅

30、的時候，才會把他規(guī)定為犯罪。于是兩種犯罪只是一種例外，一種叫什么呢？預(yù)備犯；另外一種就是抽象的危險犯。所以在傳統(tǒng)的刑法(xngf)中，抽象的危險犯和預(yù)備犯是作為例外的。法益保護的提前或者叫法益保護的早期化，就意味著什么呀？我現(xiàn)在要提前保護，提前保護意味著，當你這個(zh ge)行為危險還不大的時候，我就要把你當犯罪處理，否則我怎么提前保護呢，于是法益保護的提前就意味著什么呀？對抽象的危險犯，對預(yù)備犯的處罰從例外變成常態(tài)，這就是法益保護的早期化，從例外變成常態(tài)，這就是法益(f y)保護的常態(tài)。當然，不是說對侵害任何法律的犯罪都實行法律保護，只是對一部分犯罪而言，對抽象危險的處罰，就完全稱為常態(tài)。

31、所以法益保護的提前，就兩個方面，一方面是抽象危險犯，抽象危險犯大體意思是說，一個行為的危險不需要我們的司法機關(guān)去判斷，立法機關(guān)、刑法已經(jīng)做了判斷。刑法認為你實施了這個行為，就認為是危險，和放火不一樣，比如我們不可以說，劃了一個火柴，把什么東西點燃了，你就說我放火，放火是個具體的危險犯，需要司法機關(guān)去判斷，把什么東西燃燒的行為，會不會使不特定人或多數(shù)人生命健康等受到侵害。但是抽象的危險的事故是不需要這樣的判斷的。比如說，我們的刑法把非法制造買賣運輸槍支彈藥規(guī)定為危害公共安全的犯罪。一個行為人買了一支槍，連子彈都沒有，只是一支空槍，的確是能發(fā)射的，他連子彈藥都還沒買的時候，你也不可以辯論說，連個彈

32、藥都沒有怎么可能打死人呢。因為法律就是這樣認為：只要它有抽象的危險，我也要處罰。雖然你只是判斷它叫不叫槍支，如果它是完全不可能發(fā)射子彈的，你可以辯它不是槍支，但如果真的是一支槍，你就不能辯它沒有子彈不能傷人，所以不構(gòu)成這個罪，因為這是立法已經(jīng)做出評價的，在我們修正案（九）就有不少，比如關(guān)于恐怖犯罪中，明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書音像、視頻資料或者是其他物品還非法持有，情節(jié)嚴重，你拿在手上、藏在家里、藏在床下等等之類，那就是犯罪。你怎么辯，你說你沒有打算拿出去宣揚，那不是理由，你宣揚了是另外一個重罪。你不宣揚也是罪，抽象的危險是什么，你持有你知道它是宣揚恐怖主義極端主義的，你還持有，那立法

33、刑法就認為，你有可能去宣揚或讓別人利用它去宣揚恐怖主義極端主義，所以他也要禁止。這就是抽象的危險。比如危險駕駛罪，也有增加了從事(cngsh)校車業(yè)務(wù)或者旅客運輸嚴重超載或者超速，這也是個抽象的危險。當然具體的應(yīng)用司法機關(guān)還要等司法解釋，超載多少，超速多少，因為是要“嚴重(ynzhng)”。我估計城里的公共汽車應(yīng)該被排除在外，要不然就不太好辦了。還有剛才提要的使用虛假身份罪，說是實害犯也是可以的，因為你侵害了這個身份的公共信用，反正還有其他很多啦，不是我講的重點，我講的是第二個部分(b fen)的早期化，預(yù)備犯罪既遂化。是什么意思呢，就是說原本他是個預(yù)備犯，現(xiàn)在把他規(guī)定成一個既遂的犯罪，也可以

34、叫預(yù)備犯的實行行為化。我們總則第二十二條規(guī)定了犯罪預(yù)備，圍繞犯罪準備工具制造條件的是犯罪預(yù)備，這個總則規(guī)定的犯罪預(yù)備是從屬預(yù)備罪。就是說他不是一個獨立的犯罪，他要從屬于一個獨立的犯罪。比如說為了搶劫而準備兇器，那么這個預(yù)備行為就從屬于搶劫這個罪，定罪還是定搶劫罪。所謂預(yù)備犯罪既遂化就意味獨立預(yù)備，他已經(jīng)被分則規(guī)定為具體的構(gòu)成要件和法定刑，從屬預(yù)備罪有總則規(guī)定，沒有獨立的法定刑，也就是第二十二條沒有規(guī)定法定刑，他只說比照既遂犯從輕減輕或者免除處罰。那獨立預(yù)備罪呢，它就是由分則規(guī)定(gudng)具體的構(gòu)成要件和法定刑，修正案就有好幾條這樣的。在前面一點，一百二十條之二第一款，有下列情形之一的，處五

35、年以下有期徒刑拘役管制或者剝奪政治權(quán)利并處罰金，情節(jié)嚴重的處五年以下有期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)。第一項，為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具；第二項，組織恐怖活動培訓(xùn)，或者積極參加恐怖活動培訓(xùn)；第三，為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)絡(luò)的；第四，為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備。這四項恐怖活動犯罪的準備行為、預(yù)備(ybi)行為，但是它規(guī)定了獨立的法定刑，以前我們國家的刑法是沒有這種現(xiàn)象的，但以前德國的刑法就有這種現(xiàn)象，以前我們都沒有去研究這種現(xiàn)象。這樣的規(guī)定，就代表了很多值得去研究的問題。那我下面講幾個問題。第一個問題，獨立預(yù)備罪有沒有實行行為。這個在國外有爭論，有的人說獨

36、立預(yù)備罪有實行行為，有的人說獨立預(yù)備罪是沒有實行行為的，有的人講從屬(cngsh)預(yù)備罪沒有實行行為，獨立預(yù)備罪有實行行為，有的人說所有的預(yù)備罪沒有實行行為，都是預(yù)備行為。但是我的觀點是，既然刑法把他規(guī)定為分則的構(gòu)成要件的行為，那他當然就由預(yù)備行為提升為實行行為，否則的話他就沒有意義了。既然是提升為實行行為的話，那接下來的一系列問題就對了，那這個獨立預(yù)備罪有沒有未遂呢？聽上去好像是很奇怪的問題。預(yù)備有沒有未遂，這個不奇怪，當然可能有未遂。因為什么，我剛才講，他已經(jīng)不是一個預(yù)備，只是我們習(xí)慣于說，分則說了它是一個準備是個預(yù)備，所以我們說它是獨立預(yù)備罪，但實際它已經(jīng)不是一個預(yù)備行為，他已經(jīng)是實行行

37、為。如果你把預(yù)備行為本身完成(wn chng)了，這就是這個犯罪既遂，而不是犯罪的預(yù)備完成。既然你把預(yù)備行為實施完就是既遂了，那當然就有未遂。比如說，為實施恐怖犯罪準備兇器危險物品，在準備的過程中，比如在購買的過程中被查獲，那當然就是未遂，這個是完全可能的。那接下來的第三個問題是，教唆他人實施獨立預(yù)備罪的時候(sh hou)該怎么處罰呢。為什么有這樣的問題呢，因為如果是講教唆犯的話，應(yīng)該是講教唆他人實施符合構(gòu)成要件的實行(shxng)行為才叫教唆犯。那幫助犯呢，幫助犯是講幫助正犯，而不是幫助幫助犯。那如果教唆他人實施幫助行為怎么辦呢，比如說，張三知道乙將要殺人，張三就和王五說，李四要去殺人，你

38、把你家那個長刀借給他吧。王五就把長刀借給了李四去殺人。這個時候張三是教唆幫助犯，教唆幫助犯的時候是只能定幫助犯的，定從犯不可以定教唆犯，那幫助正犯的是幫助犯，幫助幫助犯的呢？當然，我先說一句，幫助幫助犯的通常都是可以評價為幫助正犯的，但也不排除有例外。表面是幫助幫助犯，實際上幫助幫助犯的行為又和正犯的行為結(jié)果之間有因果性的時候，你還是要成立幫助犯。那回到我講的這個問題，我覺得教唆他人實施獨立預(yù)備罪，還是要成立教唆犯。比如說，教唆他人積極參加恐怖活動培訓(xùn)的，你說我知道那里有個恐怖活動培訓(xùn)，你快參加去吧！那這個教唆的人要定這個罪的，是教唆犯，因為法律的規(guī)定，你積極參加恐怖活動培訓(xùn)就是犯罪，那你教唆

39、他人去參加恐怖活動培訓(xùn)，你就是教唆犯。那幫助的呢？其實就是幫助正犯，因為他已經(jīng)把預(yù)備犯正犯化了，那當然你也成為幫助犯。這就是講恐怖活動太危險了，所以法律的規(guī)定很嚴密。那接下來第四個問題是，圍繞準備活動罪做的準備，就是預(yù)備的預(yù)備，該怎么辦呢？有這種可能吧?，F(xiàn)在等于說，修正案所增設(shè)的一百二十條之二，就把為恐怖活動實施的準備行為規(guī)定為實行行為，那我為這個獨立預(yù)備罪，為這個獨立行為再做的準備呢？要不要定罪？我覺得這要進行比較實質(zhì)的判斷(pndun)，不能很形式的判斷。因為這個時候如果再定這個獨立預(yù)備罪的預(yù)備的話，那是要按照總則的第二十二條去定的，不是直接按照一百二十條之二去定的。這個不可以簡單的說，全

40、部適用二十二條，要進行一個實質(zhì)的判斷，因為二十二條預(yù)備犯在我們國家表面上原則上都處罰，實際上它是很例外的，這個原理要同樣適用于獨立預(yù)備罪的準備。所以說還是要實質(zhì)的判斷，的確有抽象的危險的時候才可以，比如說，組織恐怖活動培訓(xùn)(pixn)，把講授的人員參加的人員都聯(lián)系好了，場所也準備了，結(jié)果被公安機關(guān)查獲了。這個時候真正的恐怖活動培訓(xùn)還沒有開始，但是，講課的人也聯(lián)系好了，參加的也都發(fā)了廣告，場地都聯(lián)系好了，這個時候是有可能按照刑法總則二十二條認定為準備恐怖活動罪的預(yù)備犯。但是有一些類似于我們平時的生活，也看不出明顯的危險的時候，危險太遙遠的時候，我就不主張定了。比如說，按照我們剛才講的規(guī)定，為實施

41、恐怖活動與境外恐怖活動組織或人員聯(lián)絡(luò)的，怎么聯(lián)絡(luò)需要先知道一個聯(lián)系方式，先打聽，境外某個恐怖犯罪分子的微信號是多少，當然我不知道他們用不用微信號，電話號碼是多少，在打聽的時候，我覺得好像不應(yīng)當(yngdng)當成一個預(yù)備罪去處罰。打聽到了還不一定能聯(lián)絡(luò)的上，那恐怖分子是見了電話就接的嗎，不是的吧，對不對，所以我覺得他太遙遠了。這個只能(zh nn)進行比較實質(zhì)的判斷。那接下來第五個問題是，準備恐怖活動罪是只能限于為自己實施恐怖活動做準備呢，還是包含為他人的恐怖活動做準備呢，這就是刑法理論上的另一個概念自己預(yù)備(ybi)罪，他人預(yù)備罪。什么叫自己預(yù)備罪呢？我為了殺人我準備兇器，這個叫自己預(yù)備罪，

42、那么承不承認他人預(yù)備罪呢？他人要殺人的時候，我為他準備了一個兇器，結(jié)果人家不殺人了，他沒有殺人的時候，那我要不要成立(chngl)一個預(yù)備罪。這個在理論上爭議也很大。但是爭議的主要是從屬預(yù)備罪的殺人，就是總則規(guī)定的從屬預(yù)備的殺人，在獨立預(yù)備的場合，國外的刑法多數(shù)還是認為可以成立他人預(yù)備罪。就是說，我知道這個他人要利用人，我知道他人要找這個人實施恐怖活動，而且要找內(nèi)行人實施恐怖活動，那好，我就幫他先培訓(xùn)，嗯，先進行培訓(xùn)，培訓(xùn)了之后，就，這個，交給即將實施恐怖活動的人，不可能說，這里就不成立，所以，這個獨立預(yù)備罪，為了他人實施恐怖，實施這個犯罪，照樣也要構(gòu)成。恩，接下來這里還有問題，第六個問題，比

43、如說，如果，他實施，為恐怖活動，實施準備行為，定他所要實施的那個罪的預(yù)備犯更重的時候，怎么辦？比如說我剛才講，一百二十條之二，它的最高刑是十五年以上有期徒刑，那假如說有恐怖分子他為了這個實施大規(guī)模的殺人，準備了很多危險的物品等等，把什么時間地點全部都策劃好了，就是還沒有著手實行，也不觸犯別的罪，假如說他沒有觸犯別的罪，如果按這個獨立預(yù)備罪認定為準備恐怖活動罪的話，即使是認定也不是最高罪的多少??？十五年。但是如果我們要認定他殺人罪，對吧？殺人罪的法律就是(jish)十年以上，無期，死刑，法律是按不按照比如說，可以比照既遂犯從輕減輕或免除，意思就是說也可以不從輕減輕免除，換句話說，我定殺人罪的預(yù)備

44、犯，是可以定無期徒刑或者死刑的，但是我如果定準備恐怖活動罪，最高只能處十五年，那么這個時候，我認為，是可以不定獨立預(yù)備罪的，啊，為什么？重復(fù)(chngf)預(yù)備罪，而且，這個法律他自己規(guī)定的也很清楚，它說怎么辦，實施這個罪同時又觸犯別的罪的，要按照重罪定罪處罰，這是完全可能不定這個罪，而定他所要實施的哪個更嚴重的犯罪的這個預(yù)備犯。這里還有個小問題，這個小問題對修正案剛剛講的一百二十條這個，就是說，我剛才講了，這一條，有預(yù)備性，對他沒有預(yù)備行為怎么辦，沒有怎么辦，當然了，我剛才講的這個問題，為什么，他最后有一項其他準備活動，對不對？所以你想，你逃不掉的，對不對。但是呢，有了這個之后，你進一步去想一

45、想，因為(yn wi)國外有這樣的情況，他把某個預(yù)備性為獨立的規(guī)定，他就只規(guī)定這幾種，他沒有一個兜底的規(guī)定，不排除以后的刑法修正案十會來這種情況，對不對？就把所有的預(yù)備行為我都給你出來了，還有別的我給你，沒給你的怎么辦？我覺得要分兩種情況，如果是說刑法規(guī)定獨立預(yù)備罪是為了限制預(yù)備犯的處罰范圍，就是說，因為總得給人的感覺是什么預(yù)備犯都處罰，現(xiàn)在就是說，我只處罰這些預(yù)備行為的話，那當然，其他的預(yù)備行為不得處罰，對吧，這個道理好理解，但是幾乎沒有這個現(xiàn)象，啊，我也看了國外一下關(guān)于獨立預(yù)備罪的規(guī)定。現(xiàn)在迄今為止，立法關(guān)于獨立預(yù)備罪的規(guī)定都是為了擴大范圍，是為了加重處罰程度，如果是這樣的話，那我就認為，

46、如果是真的條文沒有把預(yù)備行為完全體現(xiàn)出來，行為人實施的分則條文之外的預(yù)備行為的話，我就認為，如果還是要按照總則的重復(fù)預(yù)備罪，就是二十二條的那個預(yù)備犯去處罰，處罰的時候，那法官(fgun)應(yīng)當切實做到要以獨立預(yù)備罪處罰，那個罪一定要適用從輕減輕免除處罰的規(guī)定，必須輕，否則就與法律的規(guī)定不協(xié)調(diào)，那法律的規(guī)定不協(xié)調(diào)的話那這個結(jié)論就不能被采納。法律相協(xié)調(diào)，最好的方法，自相矛盾之后，就說，那不怪我，這法律，法律本身(bnshn)是不矛盾的，他矛盾你也要把他解釋的沒矛盾，不要動不動就說這個法律不好，那個法律不好，凡是說法律有缺陷的一定是這個說的人解釋出來的，是他說出來的，為什么別人不說呢，對不對？這是我講

47、的第二個大問題。第三個大問題，處罰范圍(fnwi)的擴大處罰范圍的擴大，我為什么要獨立出來講，你們可能會說，那你剛才講的第二點不也是處罰范圍的擴大嗎？別說你聽見了危險，講了危險，抽象危險犯，對不對？但是我要說的是，處罰范圍的擴大，與法益保護的提前，不是一個等同的概念，是不一樣的。法益保護的提前，是側(cè)重于把，我剛才講的，把抽象的危險行為規(guī)定為犯罪，把預(yù)備行為既遂，那我這里要講的作為主犯范圍的擴大，這是一般的侵害，造成了侵害的結(jié)果，我這個時候把你當犯罪處理，我原來不當，這個時候只能稱為處罰范圍的擴大，不能稱為法益保護的提前。為什么？因為你是結(jié)果(ji gu)，我沒提前，對吧？提前是針對抽象的危險，

48、所以他不是一個等同的概念。那這個修正案（九）關(guān)于處罰范圍的擴大，我也把它分為兩個現(xiàn)象，第一個什么(shn me)呢？直接擴大。直接擴大就是講的我直接增設(shè)新罪名了，對吧？這個我就不說很多了。比如說虛假訴訟罪，對吧？舉個例子啊，這個虛假訴訟實際上有兩類。一類是什么呢，一類是不侵犯他人的法益，妨害(fnghi)司法秩序，妨害司法活動，有的原告和被告串通好了，起訴干什么干什么，沒有侵犯他人的法益，但是他妨害了司法秩序，這是一個實害犯，這不是危險犯，恩，這就是個實害犯，這不是危險犯。另外一類是侵害他人的合法權(quán)益，那法律表示虛假罪提起什么訴訟，妨害司法秩序或者侵害他人合法權(quán)益，這就是侵害犯，恩，這個我順便

49、講一下他有個第二款，是你進行虛假訴訟的時候如果同時構(gòu)成其他罪的話，要按照其他的罪從一重罪定罪量刑，以前我們一直對這種訴訟詐騙爭議很大，這個，我始終想不通的問題是國外，德國日本法國這些國家無一例外認為訴訟詐騙行為構(gòu)成詐騙罪，而且這些國家并不是像某些人所說的那樣，它們的刑法中規(guī)定了訴訟詐騙，沒這回事，沒有哪個國家關(guān)于詐騙的規(guī)定有中國多，啊，沒有，日本就一個詐騙罪，德國只規(guī)定了一個詐騙罪，另外只是有一到兩個特殊的詐騙，我們中國八個金融詐騙，合同詐騙還加一個普通詐騙，對不對，十個，也很例外，騙子太多了，沒辦法。這個，訴訟詐騙罪稱為典型的三角詐騙，就是說，受騙人和受害人不是同一個人，受害的人沒有受騙，受

50、騙的人沒有受害，那這個受騙的人怎么能讓人家受害，也就是受騙的人很顯然是可以處分，受騙人可以處分被害人的財產(chǎn)，對不對？最典型的，代理人，你欺騙了代理人，代理人處分了被代理人的財產(chǎn)，代理人本身有財產(chǎn)，被代理人，被代理人被騙了嗎？他沒被騙，人家根本就沒見過他，對不對？那為什么這個你代理人你在民事上有權(quán)代理，作出決定，處分被代理人，那法官，法官就有處分權(quán)利，這樣一看，你就這樣執(zhí)行了，對不對？恩，那就說他是典型的三角詐騙。對吧，所以我一直認為要構(gòu)成詐騙，可是我們高檢的人研究出個解釋，他說不構(gòu)成詐騙，哎呀，我就有機會就批他，那后來有個人問我說，張老師啊，你說法官受騙不太好，我說法官沒受騙，那就是他知道真相

51、樓，知道真相就是枉法裁判嘍，那你選一個(y )，那你究竟是受騙還是枉法裁判，我敢肯定法官肯定說我受騙，不會說我枉法裁判，對不對？法官怎么可能(knng)就不會受騙，對不對？騙子這么多，那誰不可能受騙，中國要誰說沒有受騙那就奇怪了，只是被受騙的程度而已，對不對？我都受過騙，對吧？不可能，你說你裝修房子沒受過騙嗎？百分之百(bi fn zh bi)，對不對？就是被騙的程度不同，對不對？這條還規(guī)定，還有一個是非法，我們國家是，如果這個原告就刑事訴訟這個行為人和法官串通，來一個虛假的訴訟，法官把這個被害人財產(chǎn)判歸給這個行為人，然后法官和他平分的，這個你不能定詐騙罪了，對吧？因為法官知情啊，串通了，對不

52、對？你也不能叫搶劫哦，對不對？那被害人說，那現(xiàn)在判決出了，你把錢還給我，你會不會，啊，不過按照我們的觀點是盜竊，我沒有時間講這個問題，按照我的觀點是盜竊，如果現(xiàn)在大家可能會也定盜竊，啊，也會定盜竊，因為敲詐勒索，他的條件是含有意志自由，可以決定這個錢是給還是不給，搶劫的時候是完全被壓制，以暴力行為，作出有效的判決之后你沒有，這里，又不是搶劫，因為他沒有暴力問題，這只能是盜竊，這個不正式發(fā)表意見。再舉個例子，泄露和公開秘密案件信息罪，律師們對這個條文是很有意見的，這個條文的確需要限制解析，恩，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，這個，不公開審理案件，屬于(shy)絕對不公開和相對不公開，國家秘密，對吧，未成年

53、的，他人隱私的，還有就是商業(yè)秘密，商業(yè)秘密，對吧？問題就是刑法規(guī)定那個罪是為了保護什么，是為了保護司法活動本身，還是為了保護相關(guān)當事人的權(quán)益(quny)，那比如說，一個案件二審終審了，二審已經(jīng)終審了，完全發(fā)生法律效力了，那這個行為人他把這個相關(guān)的信息給泄露出來，這個是否還妨害司法，我覺得不妨害了吧，對不對？所以你在什么時候會妨害，我覺得可能是在終審判決之前你發(fā)布信息可能妨害，終審一完了，當然你可能說還有審判監(jiān)督程序，是不是，我覺得，如果已經(jīng)終審?fù)炅瞬凰阍趦?nèi)，但是你要說，他構(gòu)成對人家的侮辱誹謗等等，那肯定是另外一回事，但是我就，再比如說，如果相關(guān)(xinggun)的人他愿意公開，而且公開了的話對

54、這個案件的審理本身沒有影響，你們知道，你們知道，對不對？這個未成年人以及他的監(jiān)護人希望公開審理，法院一般不會公開的，對不對？但如果這個相關(guān)的利害人他愿意公開的時候，他甚至找律師或者找報社，說你幫我公開吧，我這個隱私我泄露就泄露吧，無所謂了，恩，這個時候怎么辦？這個又和法意有關(guān)系，如果此罪侵犯的是公法、公法法意，那么個人是沒有處分權(quán)的，個人承諾是無效的，但是如果刑法規(guī)定此事就是為了保護當事人的利益的話，保護你的隱私，他也愿意，如此我認為不宜定罪，他愿意嘛，被害人承諾，所以我認為這個罪在以后的適用中會有很多問題。還有一個比如說，一個人犯了三個罪，只是一個罪涉及國家秘密。另外兩個罪比如貪污、受賄不涉

55、及國家秘密，應(yīng)當公開審理，結(jié)果由于某種原因法院決定全部不公開審理，那如果有人將貪污和受賄的信息報道出來，能定此罪嗎？我覺得不能定罪，因為原本就要公開審理的，法院不公開審理是違反訴訟法的，國家秘密的應(yīng)當不公開審理，但是另外兩個(lin )為什么不公開審理呢，這是違反刑事訴訟法的規(guī)定的。另外應(yīng)該注意的是，此罪中不應(yīng)該公開的信息，不包含司法活動中的司法人員的不正當行為，相關(guān)當事人的不正當行為，這個公開出來是不可以定此罪的，因為任何人的違法犯罪行為他人都有權(quán)檢舉揭發(fā)，所以這幾個不應(yīng)當公開的信息僅限于比如說關(guān)于未成年人的信息、關(guān)于國家秘密的、關(guān)于他人隱私的、關(guān)于商業(yè)秘密的信息，可是泄露或公開這些信息完全

56、可能構(gòu)成他罪。以上就是直接擴大，簡單的舉了例子。接下來是處罰范圍的間接擴大，這里要講的是幫助犯的正犯化。在此之前要講講共犯認定的基本原理，傳統(tǒng)刑法上講共同犯罪就是二人以上共同故意犯罪，需要具備(jbi)三個條件：第一是二人以上達到法定年齡具有責任能力；第二是有共同故意；第三有共同行為。這樣講是沒用的，很多案件(njin)都無法處理，比如說15歲的人想入戶盜竊找18歲的人望風(fēng)，于是18歲的人在門外望風(fēng)半小時，15歲的人從被害人家里偷了三萬塊錢出來，那么按照現(xiàn)在的理論不成立共犯，因為15歲的人未達到法定年齡，不成立共犯，15歲的人不處罰當然也沒問題，那18歲的人呢？能無罪嗎？18的幫助(bngzh

57、)16歲的人望風(fēng)都構(gòu)成(guchng)共犯，怎么幫助15歲的望風(fēng)就無罪(w zu)了呢？法律哪說要二人以上達到責任年齡了？法律不就說二人嗎？二人以上達到法定年齡是學(xué)者說的，不是法律規(guī)定的，那這個不處罰合適嗎？如果處罰，訂18歲一個人盜竊罪，要一個人盜竊既遂，這個人必須實施了正犯行為、構(gòu)成要件的行為，他就在被害人家門外晃蕩了半小時，憑什么說人家盜竊了，人家都沒碰到財物，什么叫盜竊，違反他人意識將他人占有的財物轉(zhuǎn)移給自己或他人占有，人家沒轉(zhuǎn)移，什么都沒做啊。也不可以說他是間接正犯，他不是控制、支配者。共犯講的就是一個不法的形態(tài)，就是除了直接造成結(jié)果的人之外，哪些人也要對這個結(jié)果負責，所以在共同犯罪

58、中，首先要找到正犯，正犯成立犯罪是不以其他共犯為前提的，而且正犯只能在違法、不法的層面去認定，不要考慮正犯故意的內(nèi)容、過失，只需要判斷正犯的行為符不符合構(gòu)成要件、是不是違法的就夠了，如果正犯的行為是符合構(gòu)成要件是違法的，再去判斷共犯是否對正犯造成的結(jié)果起到了作用，如果起到了作用就是共犯，然后看他有沒有故意，有就是幫助犯。再看剛才的案件，15歲的人入戶盜竊，此行為是符合盜竊罪構(gòu)成要件且是違法的，所以這個15歲的是正犯，再看他未達到法定年齡，不能構(gòu)成犯罪，接下來再看誰對他盜竊他人財物的結(jié)果起到了作用，是18歲的人的望風(fēng)行為，兩者之間有親密的因果性，但有時是物理的因果性，所以這個18歲的人依然是從犯

59、、幫助犯，幫助誰呢，幫助15歲的正犯，這個18歲的人達到法定年齡有責任能力有故意，就定他幫助犯，所以一定要找到正犯，先把正犯找到，找到正犯就首先肯定正犯成立?，F(xiàn)在看，張三拿著槍把被害人打死了，一查他就是故意打的，我們不需要查搶從哪來的，就能認定張三成立故意殺人罪。那再看槍怎么來的呢，李四借給他的，由此可以認定李四將槍借給張三的行為與張三槍殺被害人的結(jié)果有物理的因果性，起到了作用，就客觀層面而言，李四就是幫助犯，接下來再看李四主觀上知不知道張三借槍是要去殺人，如果知道，那么就有主觀故意，于是李四構(gòu)成故意殺人罪的幫助犯，根本不需要講什么兩人以上共同(gngtng)故意共同行為還達到法定責任年齡。共

60、同犯罪的概念只有中國和蘇聯(lián)有，其他國家沒有，我國有倒是可以，但是沒必要總是回過頭先去判斷誰和誰構(gòu)成共同犯罪，這個判斷不合適，要先找正犯，教唆是什么，教唆是教唆正犯，教唆幫助就不是教唆犯，是幫助犯，盡管我國刑法不怎么用這個概念，但是從認定(rndng)共犯的角度來講，必須要用這個概念。北京前年發(fā)生一起案件，甲跟乙說：我要毒品送到什么地方去，你陪陪我吧，幫我壯壯膽。乙就同意了，他們就坐火車，在整個過程中，乙沒有碰過度毒品，毒品全部在甲的身上，結(jié)果兩人到另外一個火車站之后就被警察抓住了，二人都是二十歲左右，抓住后警察通知二人家屬(jish)，甲的父母就說：你們怎么把我的精神病兒子抓住干嘛？一做司法精