1、-. z論行政法領(lǐng)域中存在契約關(guān)系的可能性政府可以作為私法上當事人簽訂私法合同的歷史由來已久。在普通法系國家，政府簽訂的此類合同原則上適用合同法的一般規(guī)則，但也受一些特殊規(guī)則的支配;而大陸法系國家，此類合同完全受私法管轄，行政法則將其排斥在視野圍之外。但對于行政法領(lǐng)域中能否存在契約關(guān)系這一問題，在早期以行政高權(quán)性行為為特征的傳統(tǒng)行政管理模式中，是持根本否認態(tài)度的。但是，伴隨著思潮的激蕩，福利國家(welfare state)、給付行政等新型國家目的觀的出現(xiàn)，行政作用不再限于十九世紀秩序國家所確立的保護國家平安和獨立、維持社會公共秩序以及確保財政收入的消極秩序行政作用，而向積極整備環(huán)境、經(jīng)濟、地

2、域空間等秩序行政方面，以及社會保障、公共役務(wù)的供應(yīng)、資金補助行政等給付行政方面擴展，為達成上述行政目的，就存在著使用多種多樣的手段的傾向。在這種背景下，行政契約作為一種替代以命令強制為特征的行政高權(quán)性行為的更加柔和、富有彈性的行政手段孕育而生了。英國政府在1977年至1978年間為抑制通貨膨脹在“白皮書(White Paper)中公布了工資增長率不得超過10%的方針，但該政策不具有法律效力，政府就通過與拒絕和拒不執(zhí)行上述政策的相對人簽訂商事合同或者在合同中參加要求相對人遵守上述方針的條款的方式執(zhí)行上述政策;(注：David Foulkes，Administrative Law，Butterwo

3、rths，1982，P.349.)在美國，政府合同常要求參加不同的條款作為推進各種已確定的政策的方法，例如，保守信息、反對歧視、確保公平的工資或者扶持小型或少數(shù)民族所有的企業(yè)，在簽訂合同的政府機構(gòu)中都有專門機構(gòu)負責(zé)執(zhí)行上述政策;(注：Peter L.Strauss，An Introduction to Administrative Justice in the United States，Carolina Academic Press，1989，P.285.)法國在二戰(zhàn)以后將行政契約廣泛地應(yīng)用到經(jīng)濟開展和資源開發(fā)方面，以改良傳統(tǒng)的命令式的執(zhí)行方案方式，并稱之為政府的合同政策，(注：王明揚：?法

4、國行政法?，中國政法大學(xué)，1989年版，第179頁。)而且在非集權(quán)化(decentralization)時代，公共團體之間，包括中央政府和地方政府之間的“合同是政治策略(political strategy)的一個重要方面;(注：L.Neville Brown & John S.Bell，F(xiàn)rench Administrative Law，O*ford Univercity Press Inc.，1993，P.193.)德國出于行政實務(wù)上之事實需要，不顧理論上存在諸多反對意見，在草擬符騰堡行政法典和行政手續(xù)法時對行政契約作專門規(guī)定;(注：翁岳生：?行政法與現(xiàn)代法治國家?，大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會

5、編輯，1979年版，第221頁。)在日本，行政機關(guān)在市町村間教育事務(wù)的委托等政策事務(wù)方面、作為行政活動上必要的物的手段處分、管理和取得財產(chǎn)方面，利用公共設(shè)施與公共企業(yè)方面，有關(guān)財政補助以及公害防止等方面都積極地借助合同方式進展處理。(注：前引石井升書，第6、7頁。)我國行政契約的產(chǎn)生，與責(zé)任制思想的出現(xiàn)和向行政管理領(lǐng)域的滲透以及經(jīng)濟體制由方案經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌而引發(fā)政府職能和管理手段變化有關(guān)。政府在行政領(lǐng)域也開場摸索借助合同方式強化和落實責(zé)任、調(diào)動和發(fā)揮相對人的積極性，以改善行政管理、提高行政效率。在方案生育管理和治安管理中，市在“市1995年人口與方案生育目標責(zé)任制包干方案和?經(jīng)濟特區(qū)社會治

6、安綜合治理條例?中分別要求單位和所屬政府間簽訂人口與方案生育目標責(zé)任合同，單位和綜治委之間或房屋出租人或承租人與公安派出所之間簽訂治安責(zé)任合同，以確保責(zé)任落實到單位、落實到個人;在物資方案管理中，從1992年起國家陸續(xù)公布法令試行用國家訂貨方式代替原來的重要物資的指令性方案管理，作為政府干預(yù)經(jīng)濟的調(diào)控手段，(注：國家計委在1992年10月28日印發(fā)了?關(guān)于對局部生產(chǎn)資料實行國家訂貨的暫行管理方法(草案)?和?1993年對局部生產(chǎn)資料實行國家訂貨的具體實施方法?，同年12月31日印發(fā)了?關(guān)于下達1993年小轎車國家訂貨指標的通知?;1993年8月13日國家計委、國家經(jīng)貿(mào)委、國家體改委聯(lián)合公布了?

7、關(guān)于對局部生產(chǎn)資料實行國家訂貨的暫行管理方法?。)從實施的效果看，比指令性方案的執(zhí)行情況要好;在國有資產(chǎn)管理中，市房屋土地管理局、國資辦、財政局嘗試與企業(yè)簽訂授權(quán)經(jīng)營合同以盤活國有房地產(chǎn)存量，從而理順資產(chǎn)所有者與使用者的關(guān)系，既保證了國家資產(chǎn)的收益，又調(diào)動了經(jīng)營者的積極性，使國有資產(chǎn)保值增值的責(zé)任落到實處。(注：參見?盤活國有房地產(chǎn)存量試點開場一十四家企業(yè)與政府部門簽訂授權(quán)經(jīng)營合同?，載于?人民日報?1996年4月16日。)但是將作為私法上疇的契約移植到行政法領(lǐng)域中是否可能?或者說，在行政法領(lǐng)域中能否存在契約關(guān)系?對此，普通法國家由于不區(qū)分公法和私法以及采取單一救濟途徑模式，因此在理論上根本上

8、沒有疑義。我國大陸學(xué)者對這一理論問題均作為先驗的假設(shè)前提而不加以思考和論證。但在實行按公私法標準區(qū)分救濟管轄的大陸法國家中一些學(xué)者則持疑心態(tài)度，奧托。梅耶(Otto Mayer)在1888年所著的一篇名為?關(guān)于公法上契約之理論?中明確反對在公法領(lǐng)域存在契約的關(guān)系。(注：參見新民：?行政法學(xué)總論?，三民書局，1991年版，第261頁。)日本和我國一些學(xué)者也有同感。(注：大法官健才認為：“契約就是契約，原亦不必有私法契約與公法契約之分;大法官志鵬認為：“行政契約與依法行政原則抵觸如果容許此種行政契約施行，豈不回歸封建專制時代?由法治回歸人治?于林明鏘著?行政契約法論?，載于大學(xué)?法學(xué)論叢?第24卷

9、第1期。)歸納起來，否認論的理由主要有兩個：一是私法上的契約肇基于平等主體間的合意，而在行政法領(lǐng)域，政府和相對人間關(guān)系屬權(quán)力支配關(guān)系，無對等自由合意之可能;二是作為私法上根本原則的“契約自由和行政法上的“依法行政在本質(zhì)上不易調(diào)和。(注：前引林明鏘文;鏡影：?行政契約與行政協(xié)定?，載于刁榮華主編?現(xiàn)代行政法根本論?，漢林，1985年版，第96頁。)正是因為在理論上存在著否認論調(diào)，所以必須予以辯駁，否則對行政契約制度的理論探討也就無從談起，而且直接危及政府在行政管理實踐中運用契約手段的可能性。因此，這不但是具有理論價值而且具有實踐價值的重要的行政法課題。上述否認論的第一個論點是建立在這么一種認識根

10、底之上，即契約的本質(zhì)是合意，而合意有效成立的前提是雙方當事人法律地位必須平等，從而能夠立于彼此利害相反的地位，交互為意思表示。而在行政法領(lǐng)域之中，政府和相對人之間形成的是以命令和強制為特征的權(quán)力服從關(guān)系，沒有地位對等可言，因而真正自由的合意也就無從產(chǎn)生。筆者以為，這種觀點過分拘泥于民法理論以及傳統(tǒng)的行政高權(quán)性行為理論，而沒有敏銳地體察到現(xiàn)代行政法開展所帶來的變化，因而是失之偏頗的?，F(xiàn)代行政法的開展為在行政法領(lǐng)域提供了合意的根底，并通過行政程序的設(shè)置保證自由合意的實現(xiàn)。在現(xiàn)代法治國家，隨著給付行政的興起，傳統(tǒng)上以行政命令和強制為特征的行政高權(quán)性行為存在的領(lǐng)域已大大縮小，而且其形成的權(quán)力服從關(guān)系也

11、是通過法律對政府和相對人彼此間權(quán)力(利)義務(wù)的不對等配置表達出來，在這種不對等的權(quán)力(利)義務(wù)配置框架中也存在法律沒作規(guī)定之處，在這個法律沒有賦予政府權(quán)力及相對人相應(yīng)義務(wù)的領(lǐng)域，政府在依法行政理念的支配下對這個領(lǐng)域中的事務(wù)是不能采取高權(quán)性行為的，相對人也沒有必須服從政府領(lǐng)導(dǎo)的義務(wù)，而政府為實現(xiàn)行政規(guī)制目標，當然可以與相對人進展充分協(xié)商，引導(dǎo)其自愿承受政府政策，日本1964年“橫濱方式之公害防止協(xié)定的創(chuàng)設(shè)就是典型的例證。(注：1964年日本橫濱市對欲在該市沿岸的海埔新生地設(shè)置發(fā)電廠的電氣事業(yè)者，直接具體約定其必須采取必要的公害防治措施和對策，這種方式后被稱為“橫濱方式之公害防止協(xié)定。其產(chǎn)生的背景

12、是當時中央法令對公害規(guī)制規(guī)定不充分，且公害法制僅于“公害防治與經(jīng)濟開展之調(diào)和限度方能實施，地方公共團體為防止自行規(guī)定較中央立法嚴格的公害規(guī)制而與中央立法相抵觸，就積極地和企業(yè)交涉，約定其采取較中央立法嚴格的公害預(yù)防措施。參見宗德著?日本公害防止協(xié)定之研究?，載于?政大法學(xué)評論?第38期。)日本學(xué)者野村淳治也指出，“國家與人民間之權(quán)力服從關(guān)系為相對的。在法治國家，人民僅在法律規(guī)定圍有服從之義務(wù)，質(zhì)言之，人民亦有其限度之自由意思，基此限度自由意思而締結(jié)契約，在法律上應(yīng)屬可能。(注：前引鏡影文。)居于對等地位的行政機關(guān)之間關(guān)系如果沒有法律予以調(diào)整或者在法律不制止的情況下，自然可以通過協(xié)商解決;甚至行

13、政機關(guān)為調(diào)動其所屬的下級機構(gòu)或公務(wù)員的主動性與積極性，在布置行政任務(wù)或落實責(zé)任制時也開場采用協(xié)商方式。(注：我們也成認在實際執(zhí)法中有的行政機關(guān)雖然外表上是通過簽訂責(zé)任書的協(xié)商方式向所屬下級機構(gòu)或公務(wù)員布置行政任務(wù)或落實責(zé)任制，但在實際操作中這種責(zé)任書在簽訂過程以及容確定上均不存在協(xié)商的可能，使簽訂責(zé)任書實際上等同于行政命令，筆者以為，這種現(xiàn)象反映了在實際執(zhí)法中行政機關(guān)對行政契約運用的把握是存在問題的，但我們不能因為實踐上存在偏差而否認在行政機關(guān)和其所屬下級機構(gòu)或公務(wù)員間存在行政契約的可能，而且從實踐反應(yīng)的情況看，有的行政機關(guān)在下達行政指標之前確實是與下屬部門協(xié)商，并根據(jù)下屬部門提出的負擔(dān)任務(wù)的

14、可能和條件而訂定的，這實際上就是一種合意。)因此，在行政法領(lǐng)域是有合意存在之根底和空間的。在行政法上，互不隸屬的行政機關(guān)間在法律沒有規(guī)定或者雖有規(guī)定但卻導(dǎo)致雙方職能管轄重疊沖突時當然可以以平等地位協(xié)商處理行政事務(wù)，從而實現(xiàn)合意，我們在行政區(qū)域爭議解決以及境界地的道路管理等諸多方面都可以找到實例。(注：在有些地方，對于公路兩側(cè)的違章建筑的處理，由公路局和城建委協(xié)商，在公路防護區(qū)歸公路局管轄，防護區(qū)以外歸城建委管轄。)但是，在簽訂契約過程中對等地位對于合意自由性的實現(xiàn)僅僅只是充分要件而不是必要要件，平等地位能夠?qū)崿F(xiàn)自由合意的事實并不否認在不對等根底上就不能實現(xiàn)自由的合意。在行政法上，行政機關(guān)與所屬

15、機構(gòu)、公務(wù)員或相對人在契約訂立以及履行時的地位恰恰是不對等的，這是因為行政契約是用于推行行政政策的，必須保持政府在契約中的主導(dǎo)地位，才能引導(dǎo)契約向著行政機關(guān)所預(yù)期的特定行政目的實現(xiàn)的方向開展，可以這么說，行政契約制度與民事契約制度的一個根本區(qū)別就在于在行政契約-這里以最具典型與代表性的“不對等契約為例-中契約當事人間地位的不對等，這在法國行政契約制度表現(xiàn)得尤為突出，尼古拉斯(B.Nicholas)在?法國合同法?一書中談到行政契約制度時就深刻地指出，“行政機關(guān)享有執(zhí)行職務(wù)的特權(quán)，這是整個行政法的特征。行政機關(guān)可以采取任何必要措施執(zhí)行或管理合同，而不需要求助于行政法院。(注：B.Nicholas

16、，F(xiàn)rench Law of Contract，London，1982，P.26，轉(zhuǎn)引自L.Neville Brown & John S.Bell，F(xiàn)renchAdministrative Law，O*ford University Press，1993，P.192.)德國行政程序法中也成認處于不對等地位的當事人間亦可締結(jié)行政契約，這種契約在法理上稱為“隸屬契約(subordinationsrechtlicher vertrag);在我國行政契約實踐中處于隸屬或管理關(guān)系的當事人間締結(jié)行政契約的實例亦不乏其例。當然這種不對等狀態(tài)也存在著壓制相對一方意思的自由表達、使行政契約滑向行政命令的危險，為

17、使合意能夠真正實現(xiàn)，我們可以引入行政程序以及完善行政救濟途徑，通過賦予相對一方程序權(quán)利(取得充分信息權(quán)、反論權(quán)等)、規(guī)定“不對等契約締結(jié)的條件、建立歸責(zé)機制，來增強其討價還價的能力。因此，行政機關(guān)與相對一方間的不對等地位并不必然排斥彼此間自由合意實現(xiàn)的可能性，而只能說行政法上自由合意的實現(xiàn)有其不同于民事契約的特點：這就是合意是在不對等地位根底上通過有效的行政程序保障處于劣勢的相對一方當事人自由表達意思而形成的。否認行政法領(lǐng)域存在契約關(guān)系的第二個論點是，在依法行政的理念下，行政機關(guān)對于行政權(quán)的行使要受到來自法律方面的約束，是不自由的，這就缺乏討價還價的權(quán)利處分根底，因而也就不可能實質(zhì)上享有契約自

18、由。筆者以為，在特別強調(diào)對行政權(quán)隨意性約束的傳統(tǒng)依法行政理念根底上推導(dǎo)出上述結(jié)論是很正常的。但是，隨著政府由消極行政轉(zhuǎn)向積極行政，傳統(tǒng)的單純強調(diào)約束行政權(quán)隨意性的依法行政理念也相應(yīng)地向?qū)崿F(xiàn)既約束行政權(quán)隨意性又維護行政權(quán)機動性之間平衡方向轉(zhuǎn)化。在保障行政權(quán)機動性的口號下，行政機關(guān)享有較大的裁量權(quán)，可以根據(jù)時勢需要以及考量行政目的而選擇適當?shù)男姓侄?而且在不與法律相抵觸的情況下，政府可以直接根據(jù)組織法規(guī)定的權(quán)限主動追求行政目標的實現(xiàn);甚至在有些情況下法律還特別授予政府簽訂行政契約權(quán)力，這些都為政府簽訂行政契約提供了權(quán)力根底。英國1972年地方政府法(the Local Government Ac

19、t)第111條規(guī)定，地方行政機關(guān)有權(quán)實施任何能夠推進、配合或有助于其履行職責(zé)的行為，英國行政法理論與判例將該規(guī)定解釋為賦予了行政機關(guān)簽訂契約的一般的、廣泛的權(quán)限;(注：DavidFoulkes，Administrative Law，Butterworths，1982，P.339.)德國行政程序法第54條在“公法契約之適法性標題下確認“公法上之法律關(guān)系，得以契約設(shè)定、變更或廢棄之(公法契約)，但法規(guī)另有相反規(guī)定者，不在此限，這種對行政契約締結(jié)不要求特別授權(quán)的觀點代表了現(xiàn)代行政契約理論開展的趨勢;我國也通過國有企業(yè)承包、租賃等單獨立法明確行政機關(guān)的締約權(quán)。當然，由于行政契約是作為推行行政政策以實現(xiàn)

20、行政目的的手段，所以在締結(jié)契約以及形成契約容等環(huán)節(jié)一般都存在著法律或事實上的強行規(guī)定，且在依法行政原則的支配下，行政機關(guān)行使行政契約權(quán)要受到諸多限制，因此，契約自由原則在行政契約中適用的程序與在民事契約中適用的程序不同，民事契約中雙方當事人只要不違反有關(guān)公共秩序和藹良風(fēng)俗的法律就享有絕對的自由，而在行政契約中受符合行政目的性原則與依法行政理念支配，雙方當事人的合意空間是有限的，正是在這個意義上，林紀東先生指出：“公法與私法相反，以契約不自由為原則，惟在不抵觸法規(guī)之限度，公法上契約始得有效成立。(注：林紀東：?行政法新論?，三民書局，1985年版，第259頁。)但新民先生對契約不自由原則的見解似

21、乎更加絕對，他認為鑒于行政契約受依法行政原則之拘束，自無“公法自治之可能性，從而行政契約自由之原則，即不能受到肯定。(注：前引新民書，第265-269頁。)筆者以為，契約自由與合意兩者之間是有一定的在聯(lián)系的，合意是以契約自由為前提的。而行政契約與傳統(tǒng)行政命令在意思表示上的根本區(qū)別是前者以合意發(fā)生法律效果，后者純系單方意思表示之結(jié)果;行政契約被歸為契約疇的根本原因也在于合意，如果根本否認行政契約中存在契約自由的可能性，則如何解釋這種合意產(chǎn)生的根底呢?因此，我們只能說，在行政契約中，契約自由的適用應(yīng)受到依法行政原則和符合行政目的性原則的制約，只能在法律及符合行政目的性要求等構(gòu)筑的許可框架中得以有限實施，對上述“契約不自由的理解應(yīng)當是相對于民事契約而言的，并未從實質(zhì)上否認行政契約中存在一定限度的契約自由。對此我們可以從締結(jié)契約和確定契約容兩個重要階段上契約自由的分析來進一步加以論證。在締結(jié)行政契約自由方面，各國通例主，凡法律不制止，皆許可行政機關(guān)為到達行政目的，逕行締結(jié)行政契約。這里實際上包含兩種情況，一是法律對締結(jié)行政契約有強行性規(guī)定，對方當事人對是否締結(jié)契約沒有選擇權(quán);(注：但在這種情況下，必然存在契約中的局部容需協(xié)商確定，比方