1、.：.；對非正式法律淵源的反思講座錄音整理龐正：各位同窗請安靜啊，今天我們法學(xué)院非常榮興的約請到了中國社科院法學(xué)研討所教授、博士生導(dǎo)師劉作翔教授來給我們法學(xué)院的研討生作講學(xué)。劉作翔教授他同時(shí)也是中國法理學(xué)會(huì)的副會(huì)長。在中國法理學(xué)界有著非常高的影響力和聲望。從上一世紀(jì)九十年代開場，劉作翔教師就為我們南京師范大學(xué)法學(xué)學(xué)科的建立作出了無私的學(xué)術(shù)援助，與我們南京師范大學(xué)的法學(xué)學(xué)科建立起了深沉的學(xué)術(shù)友誼。我記得九十年代中期我在讀研討生的時(shí)候我完好的通讀的學(xué)著作不多，但是劉作翔教師的是其中的一本，我到如今可以非常完好的轉(zhuǎn)述出劉作翔教師關(guān)于這個(gè)法律文化的構(gòu)造實(shí)際對我個(gè)人的影響非常大，劉作翔教師關(guān)于法律文化實(shí)

2、際的研討可以說是為中國當(dāng)下的法律文化實(shí)際奠定了一個(gè)非常厚實(shí)的一個(gè)根底，那么同時(shí)近幾年我個(gè)人有留意到劉作翔教師更加注重努力于法律方法的研討，那么我覺得這種研討是更加面向中國法制現(xiàn)實(shí)點(diǎn)的研討，是更助于以實(shí)際援助法制實(shí)際的更有現(xiàn)實(shí)意義的研討，下面我提意我們就用熱烈的掌聲歡迎劉作翔教師為我們作講座。劉作祥：很高興我能又一次有時(shí)機(jī)來到南師大法學(xué)院來和各位做一個(gè)學(xué)術(shù)交流。非常贊賞南師大法學(xué)院指點(diǎn)的約請，也贊賞今天光臨我們這個(gè)討論會(huì)的各位同窗和教師。剛剛龐正接受也講了我和南京師大法學(xué)院應(yīng)該是老朋友了，我們多次來到南師大法學(xué)院和同窗交流，參與過南師大支持的許多重要會(huì)議和今天這樣一個(gè)難得的時(shí)機(jī)。我這次來是蘇州大

3、學(xué)舉行一個(gè)講習(xí)班好似，我們江蘇省的一個(gè)活動(dòng)，就是教師培訓(xùn)活動(dòng)，然后受他們約請，目的地是蘇州大學(xué)，之前我到南京來有這么一個(gè)時(shí)機(jī)來南師大做一個(gè)交流。這樣就說我這次和大家交流這個(gè)問題其實(shí)是一個(gè)還沒有答案的問題，是我最近在做一些研討過程中思索的一些問題，由于最近這幾個(gè)月我參與了最高人民法院他們一個(gè)重要的課題，他們是和歐盟協(xié)作的一個(gè)課題，叫多元糾紛處理機(jī)制。在這個(gè)問題研討的過程中就是由于多元糾紛處理機(jī)制重點(diǎn)關(guān)注的是糾紛處理方式問題。就是在中國除了訴訟這樣一個(gè)最重要的糾紛處理方式之外，那么其他非訴訟的糾紛處理方式，比如說像調(diào)解，像仲裁，像這樣一些其他的非訴訟的糾紛處理方式，包括訴訟里面也還包含著不要經(jīng)過判

4、決，就是說訴訟中的調(diào)解來處理案件，處理糾紛，他們提出一個(gè)法院主導(dǎo)下的ADR這樣一些提法。在這過程中大家焦點(diǎn)都留意在處理方式上或者放在一些程序的問題上。在這個(gè)過程中我發(fā)現(xiàn)除了糾紛處理方式這樣一個(gè)重要的，和糾紛處理機(jī)制這樣一個(gè)相關(guān)的，這樣的一個(gè)重要的方面以外，還有一個(gè)規(guī)范類型的問題。我們在糾紛處理過程中，所根據(jù)的規(guī)范類型這個(gè)也是我們關(guān)懷的問題。由于上個(gè)星期五在北京開了一個(gè)國際研討會(huì)，是最高人民法院主辦的，多元糾紛處理機(jī)制國際研討會(huì)。在這個(gè)國際研討會(huì)上他們也請了美國的法官，專門擔(dān)任調(diào)解的法官，還有就是日本的一個(gè)教授，還有德國的一位專家，他們都引見他們的閱歷。尤其是日本這個(gè)教授他在引見他們的民事調(diào)解，

5、法院主導(dǎo)下的民事調(diào)解，他完好地引見了日本的民事調(diào)解制度。在引見的過程中我們發(fā)現(xiàn)他他里面涉及到情理，調(diào)解規(guī)范除了法律以外，這個(gè)一定是要作為重要的規(guī)范，還有一個(gè)就是情理。他們提出一個(gè)有時(shí)候用常理，有時(shí)候通道理，這樣一個(gè)概念，不是太一致，但是用中國認(rèn)的話就是情理。其實(shí)這個(gè)情理呢就是今天我們所要重點(diǎn)和中國這個(gè)概念相銜接的其實(shí)是個(gè)習(xí)慣，就是我們的一些習(xí)慣風(fēng)俗問題，那么這個(gè)就是多元糾紛處理機(jī)制過程中的規(guī)范的這種根據(jù)也是我們要思索的問題。在法律之外還有沒有其他的一些規(guī)范類型，所以這也是應(yīng)該加以注重的問題。圍繞這個(gè)問題呢再加上我前期呢對習(xí)慣的問題的思索，所以就想到了一個(gè)什么問題呢？這個(gè)問題也不是說這幾個(gè)月才想

6、到的，也是在兩三年甚至是三四年間曾經(jīng)在五六年前曾經(jīng)思索到這個(gè)問題了。就是關(guān)于這個(gè)我們今天這個(gè)非正式法律淵源這樣一個(gè)命題，這樣一個(gè)命題呢就是它合理不合理？它科學(xué)不科學(xué)?由于這樣一個(gè)命題呢是我們?nèi)缃穹ɡ韺W(xué)界啊法學(xué)教材里面包括法理學(xué)教材里面占主流的一個(gè)分類，就是關(guān)于法律淵源的分類，把它分為正式的法律淵源和非正式的法律淵源。那么對這樣一個(gè)分類呢我們不斷沒有對它產(chǎn)生過疑心，而且是把它作為一個(gè)曾經(jīng)好似大家都達(dá)成共識(shí)了，好似都接受了一個(gè)分類法。包括在早年的時(shí)候我在寫教材的時(shí)候，就是張文顯教授主編的法理學(xué)教材，包括紅皮本包括藍(lán)皮本，就是如今稱黃皮本就是法律的那個(gè)我們四個(gè)人的那一本教材，還有就是后來教育部之歌教

7、材就是紅皮本，這兩本教材到如今曾經(jīng)是第三版了就是第三版修訂，那么在第一版的時(shí)候呢我們也用過這樣的分類，就是正式的法律淵源和非正式的法律淵源，一個(gè)法律淵源里面必需求回答這個(gè)問題。要知道第二版的時(shí)候我就覺得這個(gè)概念有問題就是這樣一個(gè)分類有問題，以后呢我就不用這個(gè)分類了，為什么不用呢？當(dāng)時(shí)其實(shí)還是一種朦朧的覺得還沒有像今天這樣一個(gè)比較明晰的一種概念?？偸怯X得只是說我們把這個(gè)法律淵源分為正式的和非正式的他的根據(jù)是什么？這個(gè)當(dāng)然它的根據(jù)呢也是有根據(jù)的，就是說正式的是按照我們的法律的就是我們的立法法對法律的方式所做的一種規(guī)定。就是在中國我們要找法律到哪去找呢？就是中國的法律方式有哪些呢？要到立法法里面去找

8、，分開立法法他要去談法律那他就分開了本了。那么當(dāng)然就說是這樣一個(gè)分類非正式的法律淵源是哪些呢？是我們根據(jù)國外的一些學(xué)說呀或者什么把它界定為羅列了那么幾點(diǎn)，比如說在正式的法律淵源里面，我們會(huì)講到我們的中國當(dāng)代中國正式的法律淵源有哪些呢？首先是憲法，下面是法律法律又分為兩個(gè)層次：根本法律和根本法律以外的其他法律這是憲法的這樣一個(gè)定位。在這個(gè)之下呢大家還就是說國務(wù)院的行政法規(guī)，還有就是說政府部門的規(guī)章，我們叫政府規(guī)章。然后再下呢就是地方性法規(guī)，地方性法規(guī)，還有就是地方政府規(guī)章還有就是說自治地方的自治條例單行條例等等。這是我們目前這個(gè)立法法對我們的法律淵源所做的一個(gè)確定，一個(gè)規(guī)定。那么對于非正式法律淵

9、源有哪些羅列呢？我們普通就是按照我們過去通常的就是這樣去確定。比如說象判例，判例、先例或者是案例都可以。它是一個(gè)非正式的法律淵源，還有呢比如說象習(xí)慣，把它作為一個(gè)非正式的法律淵源。那么還有一個(gè)就是政策。政策在我們國家是作為一個(gè)非正式法律淵源，當(dāng)然有的還說起法理，就是法理也是一個(gè)非正式的法律淵源。我們多年來到如今為止這樣一個(gè)分類以及這樣一個(gè)分類內(nèi)容確實(shí)定沒有變化過，能夠有些教材上還在沿用這樣的說法。這個(gè)說法怎樣來的呢？這是有來頭的。這個(gè)來頭我也調(diào)查了一下。它是于美國法學(xué)家博登.海默的。那么為什么于他呢？由于他這個(gè)著作1987年比較早的由鄧正來先生和另外一位先生他們兩個(gè)翻譯，由華夏出版。而1987

10、年大家知道，那個(gè)時(shí)候我研討生剛畢業(yè)，1987年在中國翻譯的書是不多的，當(dāng)時(shí)就說國外法學(xué)著作的翻譯就是商務(wù)印書館漢譯名著里面翻譯了一些，但是數(shù)量不是很大。而作為法理學(xué)這種，和法理學(xué)教材接近的著作當(dāng)時(shí)是不多。當(dāng)時(shí)影響最大的有兩本書，一本就是我說的博登海默的書，還有一本是大威德的。他那是比較法的名著。所以那博登海默這樣一本書對中國影響很大。博登 海默的書里面就正式提出了一個(gè)正式淵源和非正式淵源的這樣一個(gè)劃分。我給大家念一下這個(gè)書里面的一段話，就是博登 海默在當(dāng)然前兩年鄧正來先生有重新譯了一下。早年的標(biāo)題還是，對法律淵源做了一個(gè)劃分，把它劃分為正式淵源和非正式淵源。這個(gè)分類在國內(nèi)得到了一定的認(rèn)同。而且

11、他這個(gè)分類影響了我們對法律淵源的這樣一個(gè)法理學(xué)重點(diǎn)問題的界定。 他是這樣講的，就是博登 海默指出：“將法律淵源劃分為兩大類型，也就是我們所稱之為的正式淵源和非正式淵源，看來是恰當(dāng)?shù)暮涂尚械?。所謂正式淵源我們指的是那些可以從表達(dá)為權(quán)威性法律文件的明確文本方式中得到的淵源。這句話對正式淵源的界定。就什么是正式淵源，就是那些表達(dá)為權(quán)威性的法律文件的明確文本方式中得到的淵源。用我們的話說就是法律中規(guī)定的，法律中所確定的那些法律方式。他是一種正式淵源，那么他舉了些例子，就是正式淵源的主要例子有哪些呢？憲法和法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例，自主機(jī)構(gòu)和半自主機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章，這個(gè)里面和我們是有分別的，

12、就是他講的自主和半自主機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章這在我們看來是非正式的淵源的。條約與某些其他協(xié)議以及司法先例，司法先例在他的學(xué)說里面是作為正式的法律淵源，為什么？由于它是英美法的背景，英美法中的判例法判例是他們一個(gè)最重要的法律淵源。所謂非正式淵源是指的什么，我們是指的那些具有法律意義的資料和值得思索的資料。而這些資料和值得思索的資料尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性地或至少是明文地論述與表達(dá)。這是他對正式淵源和非正式淵源的分類。他這個(gè)分類和我們的這個(gè)，他的論題我們接種過來了，但是他的內(nèi)容我們并沒有完全的。由于這個(gè)制度背景不一樣，他的制度背景是判例法背景，這個(gè)判例法背景，比如說先例，在他們那絕對是正式法

13、律淵源。但是在我們中國，到目前為止，比如說我們講到案例，案例是不是正式法律淵源，是不是的。就是案例不能作為正式法律淵源的。雖然說我們?nèi)缃翊蠹乙仓溃覀冊趯Π咐M(jìn)展指點(diǎn)制度的研討，而且最高法院要推出這樣一項(xiàng)制度，審問制度，但是雖然這樣呢，案例能不能作為正式的法律淵源，目前還是沒有根據(jù)的，至少是法律上還沒有根據(jù)的。那么他這個(gè)里面就是說，正式淵源比如像他講到的自主和半自主機(jī)構(gòu)，像我們，就是說的自治機(jī)構(gòu)，比如如今的社團(tuán)，我們?nèi)缃裆鐖F(tuán)的章程，社團(tuán)章程是正式的淵源嗎？一定不能是。社團(tuán)章程我們給它起了個(gè)稱號(hào)叫自治規(guī)章。這是我們一個(gè)新的研討命題。自治規(guī)章，而且是 制，由于，就是說本人制定的規(guī)章。這個(gè)自治規(guī)章

14、呢有的是由法律授權(quán)的，有的是沒有法律授權(quán)的。由于前兩年我指點(diǎn)的一位博士后，專門就是寫這個(gè)問題的。他覺得難度太大后來就把它聚焦在高校的這個(gè)自治規(guī)章的問題上。由于這個(gè)自治規(guī)章在中國是非常龐大的一個(gè)存在，我舉個(gè)例子，比如說，上至國家機(jī)關(guān)，下至村民委員會(huì)，都有這個(gè)東西?？蓢覚C(jī)關(guān)制定的能是自治規(guī)章嗎？國家機(jī)關(guān)制定的就是自治規(guī)章。國家機(jī)關(guān)制定的管理他本機(jī)關(guān)存在的規(guī)章制度都是自治規(guī)章。我們學(xué)校也有，我們南京師大關(guān)于管理學(xué)生的，關(guān)于教師，比如說評職稱的，關(guān)于教師的一些規(guī)章制度，像我們法學(xué)所制定的，法學(xué)所研討人員要遵守的一些，每年要完成的任務(wù)量，等等等等，完不成怎樣辦，就得做一些規(guī)章制度。這樣一些規(guī)章制度我們

15、把它叫做自治規(guī)章。這些分別怎樣分別呢？我們就是把它畫成線，這線怎樣畫呢？就是法律和非法律的，所謂法律的，按照立法法的規(guī)定有一個(gè)明確的范圍，而在立法法之外呢，當(dāng)然呢，里面還有一個(gè)中間地帶，我們先不說了。就是說，在本人進(jìn)展方式管理過程中他們本人制定的一些規(guī)章制度，最典型的比如說像社團(tuán)章程，包括黨的章程，黨的章程也屬于自治規(guī)章的范疇。如今我們有黨規(guī)黨法的提法，這樣的提法嚴(yán)厲將從法治的理念來講是不太適宜的。由于所謂的黨規(guī)，黨規(guī)等于黨的規(guī)章，黨法就是把黨制定地東西啊叫作黨法，容易混淆政黨規(guī)范和國家法律的界限。所以這個(gè)東西啊是一個(gè)龐大的存在。那么這個(gè)東西我們覺得呢至少在我們國家不能作為正式的法律淵源。我們

16、談的這樣一個(gè)分類直接影響到了我們國家這樣一個(gè)關(guān)于法律淵源的學(xué)說。到如今為止我還沒有看到有人對他提出過質(zhì)疑。但是我在教材的修訂的第二版曾經(jīng)放棄了這種分類法。為什么放棄呢？由于在這個(gè)之前我們社科院李民云教授主編的一本研討生教材叫 法理學(xué)。他的這本教材里面，有一位作者參與，寫的是法律淵源這一個(gè)問題。他用了一個(gè)直接淵源和間接淵源。在引見間接淵源的時(shí)候他舉個(gè)例子就是判例。當(dāng)時(shí)李教師叫我?guī)退麃砜纯磳徱粚忂@個(gè)教材，我在審這個(gè)教材的過程中我就發(fā)現(xiàn)這個(gè)問題，發(fā)現(xiàn)什么問題呢，由于他沒有參與一個(gè)前提，沒有參與這個(gè)前提呢，就是說，判例是間接淵源。但是呢，我說他這個(gè)教材是法理學(xué)教材，他是講普遍原理的，一個(gè)英美法系的法學(xué)

17、家或者法官，他看到他這個(gè)命題的時(shí)候他會(huì)提出反對的，他一定不會(huì)贊同他把判例間接淵源來看的。由于在他們國家判例就是他的直接淵源，也就是他的正式淵源。所以呢他把判例看作為間接淵源或者非正式法律淵源，他一定是不贊同他這樣的觀念的，除非他在前面加上一個(gè)前提，我這個(gè)前提是講的是當(dāng)代中國的法律淵源，參與這樣一個(gè)前提呢，他的后面才干成立。假設(shè)不加這個(gè)前提，從法理學(xué)的角度來這樣講這個(gè)法律淵源一定是有問題的。那么因此呢，這個(gè)問題，后來我在寫這個(gè)問題的時(shí)候，就是當(dāng)代中國的法律淵源有哪些。就直接用這個(gè)命題。然后主要引見立法法的這些類型，立法法所規(guī)定的這些類型。在立法法之外，在中國還有一些所謂的非正式的法律淵源，作了一

18、些簡單地簡單地提那么這兩年，我發(fā)現(xiàn)一個(gè)什么問題呢？就是說，在參與這個(gè)課題的過程中，我重點(diǎn)研討習(xí)慣這一塊。主要思索習(xí)慣這個(gè)問題。那么習(xí)慣這個(gè)問題促使我思索的是什么呢？就是去年三月份全國人大經(jīng)過的物權(quán)法。全國人大經(jīng)過的物權(quán)法第85條里面有一個(gè)條款，這個(gè)條款是怎樣規(guī)定的呢？是這樣規(guī)定的：法律法規(guī)對處置相鄰關(guān)系有規(guī)定的，按照其規(guī)定，法理法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。這是第85條的一個(gè)規(guī)定。這個(gè)規(guī)定呢，能夠大家抓住它這個(gè)規(guī)定意味著什么？它意味著習(xí)慣在過去中國的法律里面沒有獲得一個(gè)明確的位置。那么從這個(gè)法條開場呢，習(xí)慣在中國的法律中獲得了一個(gè)位置，雖然這個(gè)位置它是一個(gè)特別的指向，就是在涉及到相鄰關(guān)系的

19、時(shí)候，在沒有法律法規(guī)規(guī)定的情況下，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。這實(shí)踐上等于就是說，把習(xí)慣，給它的一個(gè)法律定位，給它樹立一個(gè)法律技術(shù)。就是在沒有法律法規(guī)規(guī)定的情況下，習(xí)慣就可以起充任法律的作用。由于它是作為一種規(guī)范根據(jù)提出來的。大家知道，在這個(gè)出現(xiàn)之前，習(xí)慣這個(gè)概念在中國好多地方也出現(xiàn)，但是它是以一個(gè)什么樣的身份出現(xiàn)的呢，大多數(shù)是在涉及到民族自治，民族自治的關(guān)系的時(shí)候，民族自治法，以及在處置相應(yīng)的民族自治的問題的過程中，習(xí)慣的概念突顯的。這是一個(gè)。再一個(gè)是在合同法，其他的經(jīng)濟(jì)法里面，涉及到買賣習(xí)慣，就是說日常的買賣要遵守買賣習(xí)慣，出現(xiàn)了習(xí)慣的概念。但是將它作為一種規(guī)范根據(jù)，把習(xí)慣上升為一種規(guī)范根據(jù)，物權(quán)法

20、在中國現(xiàn)行的有效的法律里面是第一次。而看到這個(gè)條款以后，我們覺得習(xí)慣這個(gè)問題要重新思索。我們過去對習(xí)慣的一些認(rèn)識(shí)，對習(xí)慣的判別以及習(xí)慣與法律的關(guān)系問題我們就要重新做一些思索。那么這樣一來，我由習(xí)慣想到了一些其他規(guī)范類型，這個(gè)都是相互聯(lián)絡(luò)的。除了85條，比較早的呢，最早的還有一個(gè)就是關(guān)于政策的問題。所以今天我跟大家交流的標(biāo)題是什么呢，主標(biāo)題是特殊條件下的法律淵源，副標(biāo)題是關(guān)于習(xí)慣政策司法解釋國際條約國際慣例在法律中的位置及其對非正式法律淵源的反思。這個(gè)在我的邏輯思想里面是一個(gè)完好的鏈條，我們要把一串的問題串起來才干構(gòu)成一個(gè)判別。習(xí)慣的問題85條，物權(quán)法85條有個(gè)明確的規(guī)定，那么這個(gè)政策，政策在法

21、律中最主要的規(guī)定是什么呢，主要的民法通那么第6條，民法通那么第6條有一個(gè)明確的規(guī)定：民事活動(dòng)必需遵守法律，法律沒有規(guī)定的該當(dāng)遵守國家政策。這個(gè)條款大家應(yīng)該非常熟習(xí)，但是我們從來沒有將它從法的淵源的角度對它進(jìn)展過仔細(xì)的思索這個(gè)條款意味著什么？它其實(shí)就跟我們剛剛講的物權(quán)法第85條一樣，在法律沒有規(guī)定的情況下，這時(shí)國家政策就起到了替代了充任了法律的作用。行為規(guī)范，假設(shè)我們把法律簡單地了解為一種行為規(guī)范或者行為根據(jù)，裁判根據(jù)的話，這個(gè)時(shí)候在這樣一個(gè)前提下，在這樣一個(gè)條件下，政策就起到了法律的作用。這是民法通那么第60條的規(guī)定，這個(gè)規(guī)定應(yīng)該是很早的，由于民法通那么是81年，公布的比較早。這是關(guān)于政策。那

22、么第三個(gè)是關(guān)于司法解釋，司法解釋，在現(xiàn)有的法律中我們要找到一個(gè)完好的表達(dá)是找不到的。但是為什么司法解釋這個(gè)時(shí)候成為我們思索的問題呢？由于司法解釋在司法過程中是可以作為裁判根據(jù)的。它為什么可以作為裁判根據(jù)？是由于它是有法律授權(quán)的。就是81年的全國人大關(guān)于法律解釋的假設(shè)干問題，就是那個(gè)解釋決議，解釋決議。81年的解釋決議賦予了最高人民法院和最高人民檢察院對在法律適用過程中所出現(xiàn)的問題可以進(jìn)展解釋的這樣一種權(quán)益。所以這樣一個(gè)法律授權(quán)。那么這里面還有一個(gè)問題就是在立法法公布的時(shí)候，立法法用了一個(gè)法律解釋的概念。而立法法對法律解釋有個(gè)專門的一個(gè)條文，就是本法所說的法律解釋就是指的全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員

23、會(huì)作出的解釋。而且還講到它同法律具有同等的效能。立法法對法律解釋只確定了一種類型，就是我們?nèi)缃裾f的立法解釋，而且這個(gè)立法解釋就是全國人大常委會(huì)的解釋。那么這個(gè)概念意味著什么呢？大家就會(huì)揣到懷里，這是不是意味司法解釋不是法律解釋？由于立法法講得非常明確，本法所稱的法律解釋只是指全國人大常委會(huì)的解釋，那么其他的怎樣辦？其他的解釋還有沒有效，這就是一個(gè)問題。前兩年有一位最高院的到我們那來代詢副研討員，研律博士，當(dāng)時(shí)呢他寫這個(gè)法律解釋問題。我們就問他一個(gè)問題，由于要爭辯，“立法法公布之后，司法解釋，就是人大81年的決議還沒有效能？就問了這樣一個(gè)問題，由于這是一個(gè)相關(guān)聯(lián)的問題。但是很惋惜，這位博士當(dāng)時(shí)回

24、答說沒有效能了，說81年的解釋沒有效能了。那么我們聽了大吃一驚，我說假設(shè)說81年的解釋決議沒有效能，他最高院的司法解釋為什么會(huì)有權(quán)作出解釋呢？那么一切的司法解釋都是無效的，都是非法的了，那就是很可怕的事情。他當(dāng)時(shí)認(rèn)識(shí)不到這個(gè)問題，81年的這個(gè)解釋決議沒有效能了，這就是錯(cuò)的。立法法雖然公布了，但是沒有廢除81年的解釋決議。所以81年的解釋決議依然是一個(gè)有效的法律。所以最高法院也好，最高檢察院也好包括國務(wù)院，才可以做司法解釋和行政解釋。我要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，司法解釋這個(gè)概念，到如今為止不是一個(gè)法律概念。我不知道大家思索過這個(gè)問題沒有。司法解釋這個(gè)概念我們在法律文件中找不到，獨(dú)一的一次就是全國人大在06年底

25、搞的兩個(gè)備案制度，一個(gè)是關(guān)于法律的備案制度，一個(gè)就是關(guān)于司法解釋的備案制度。但是這兩個(gè)本案制度，有人講還不能算是法律，由于它是經(jīng)過委員長會(huì)經(jīng)過的這個(gè)東西，經(jīng)過的文件。所以說司法解釋是大家對81年所作的決議的一個(gè)學(xué)理概括，所以我們說它如今是一個(gè)法學(xué)概念。到如今為止，大家可以找一找，在我們現(xiàn)有的法律體系，一切的法律里面去找，能不能找到這個(gè)概念。是找不到的，但是這并不影響司法解釋這樣一個(gè)概念我們來運(yùn)用它，也并不影響司法解釋的合法性，權(quán)威根據(jù)，它就是81年的解釋決議。哪一天說81年的解釋決議廢除了，司法解釋才沒有合法性根據(jù)了。而司法解釋之所以可以在裁判中作為法官的一個(gè)重要的裁判根據(jù)，由于對法官來講，他

26、們都知道，法律對他們來講，離他們比較遠(yuǎn)，而司法解釋與他們裁判的案件更加接近。所以司法解釋他們看得非常，是作為法官判案的一個(gè)重要根據(jù)。它甚至比規(guī)章的位置還高。規(guī)章在立法法里面是一個(gè)明確的法律方式，它分為兩類，一個(gè)是中央政府規(guī)章，我們大家歸類為政府規(guī)章，然后就是地方政府規(guī)章，前面我們叫國務(wù)院政府規(guī)章，下面這個(gè)準(zhǔn)確的名字叫地方政府規(guī)章。這兩個(gè)層次，給他們的位置是參照，但是它是立法法所確認(rèn)的法律方式。而司法解釋在立法法里面是沒有的，但它在司法判決中，我們說在司法判決中，它的法律位置比規(guī)章還有高。由于規(guī)章只是參照，而司法解釋是可以作為直接根據(jù)的。那么這樣一來，司法也成為跟習(xí)慣，跟政策一樣，具有一種裁判效

27、率，具有一種法律效能，進(jìn)入了正式法律淵源的角色，有了這樣一種位置。這是我講的第三個(gè)問題，就是習(xí)慣的法律根據(jù)，物權(quán)法85條，政策的法律根據(jù)，民法通那么60條，司法解釋，81年解釋決議。那么第四類就是我們說的國際條約和國際慣例。國際條約和國際慣例在我們法律里面規(guī)定的很多，但是最重要的作為裁判根據(jù)的主要是民法通那么和民事訴訟法。民法通那么第142條有這樣一個(gè)條款：中華人民共和國締結(jié)或者參與的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但是中華人民共和國聲明保管的條款除外。這個(gè)簡單的被大家概括為國際條約優(yōu)先原那么。意思是說國際條約和我們的民事法律有不同規(guī)定的，我們要適用國際條約

28、的規(guī)定。這是法律明確的規(guī)定。還有一條就是中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參與的國際條約沒有規(guī)定的可以適用國際慣例。前面是處理國際條約的適用問題，優(yōu)先適用問題，后者是處理在條約也沒有規(guī)定的情況下，可以適用國際慣例的問題。當(dāng)然150條也有規(guī)定：按照本章適用外國法律或者國際慣例的時(shí)候不的違背中華人民共和國社會(huì)公共利益。也有這樣一個(gè)規(guī)定。那么這樣一個(gè)規(guī)定意味著什么呢？大家說國際條約在國際法上是一個(gè)什么性質(zhì)呢？是一個(gè)正式的法律淵源。國際條約在國際法上是一個(gè)正式的法律淵源這個(gè)應(yīng)該是充分一定的。但是為什么這個(gè)地方把國際條約提出來，將其作為一個(gè)類型呢，是由于在立法法里面國際條約沒有作為一種法的淵源法律

29、方式。立法法主要處理國內(nèi)法的問題。所以國際條約在，尤其是在我們的民法和國際條約有不同規(guī)定的要適用國際條約，實(shí)踐上是國際條約優(yōu)位于民事法律。就是國際條約優(yōu)先，有人把它概括為國際法優(yōu)與國內(nèi)法，當(dāng)然這個(gè)概括在解釋這個(gè)條款的時(shí)候可以這樣講，由于國內(nèi)法和國際法關(guān)系是國際法長期研討的問題，也爭論不休的問題。尤其像國際慣例，國家慣例是個(gè)非正式的東西。在過去的我們的學(xué)說里是作為非正式法律淵源的。而這個(gè)情況下，就是說在條約沒有規(guī)定的情況下，我們要適用國際慣例。所以這樣一些規(guī)定，當(dāng)然民事訴訟法里面也有類似的規(guī)定，這樣的規(guī)定呢，我們把它概括一下，法律為什么要作這個(gè)規(guī)定，這個(gè)規(guī)定意味著什么，政策習(xí)慣司法解釋當(dāng)然不屬于

30、這個(gè)范圍，慣例，還有法理。我們作為非正式法律淵源對待的時(shí)候，在沒有法律規(guī)定的情況下，能夠我們作這樣的一種對待是沒有問題的，但是只需在法律作出明確規(guī)定的情況下我們才干把它作為非正式淵源嗎？我想表達(dá)的意思是什么呢，就是既然法律明確規(guī)定了在處置相鄰關(guān)系的時(shí)候，法律法規(guī)沒有規(guī)定的可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣，在這種情況下當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣還能是一種法律淵源嗎？它是和那個(gè)我們原來對習(xí)慣的了解能夠是不一樣的，其實(shí)呢我個(gè)人以為，在這種情況下，它曾經(jīng)充任了法律的作用。它為什么是特定條件下的法律淵源呢或者是特定前提下的法律淵源呢，這個(gè)概念是我最近想到的問題而且越想越興奮，覺得這個(gè)里面可以發(fā)掘出什么意義來，另外對我們過去的學(xué)說做一些

31、反思。特殊條件什么意思呢？就是法律明確規(guī)定出來以后，當(dāng)法律規(guī)定到?jīng)]有法律法規(guī)的時(shí)候，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。沒有法律的時(shí)候可以遵守國家政策。司法解釋在立法法里面不是作為一個(gè)規(guī)范類型，但是在司法的裁判當(dāng)中呢它又實(shí)踐的在發(fā)揚(yáng)作用。國際條約還要優(yōu)于我們的國內(nèi)法，國際慣例，也可以在沒有條約，沒有條約明確規(guī)定的情況下適用。當(dāng)這些情況出現(xiàn)的時(shí)候我們還能說這些規(guī)范類型是一種非正式法律淵源嗎？它曾經(jīng)不是了。在這種特定條件下它曾經(jīng)變成了我們的規(guī)范根據(jù)，而這個(gè)規(guī)范根據(jù)呢它是什么呢，其實(shí)它曾經(jīng)起到了和我們法律一樣的作用。這就是我想表達(dá)的意思，但是它的意義，它的位置，法律給它賦予的位置，這個(gè)位置就是把它從原來為法律之外的東

32、西納入到法律里面來。納入法律里面來以后呢就給它一個(gè)法律位置，這個(gè)法律位置是法律授權(quán)的。必需求有法律授權(quán)，沒有法律授權(quán)我們不能說它就充任了法律的作用。但是接下來會(huì)出現(xiàn)什么問題呢？接下來會(huì)出現(xiàn)無窮的問題。大家會(huì)問到，法律淵源和裁判根據(jù)是個(gè)什么關(guān)系？法律淵源和行為規(guī)范是什么關(guān)系？由于我們留意到在法律里面的表述是不一樣的。法律在很大程度上是把規(guī)范類型作為行為根據(jù)去定位的。比如說我們分析物權(quán)法，可按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣，這個(gè)可按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣既是對我們行為的指引，同時(shí)也是司法裁判過程中的一種根據(jù)，它甚至也是對行政執(zhí)法過程中的一種指引。這樣一來，這個(gè)標(biāo)題可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣，既具有一種行為規(guī)范的含義，同時(shí)可以作為一種法官裁

33、判案件時(shí)的裁判根據(jù)。另外，民法通那么和物權(quán)法的表述又不一樣。民法通那么的表述是在法律沒有規(guī)定的，應(yīng)該遵守國家政策，是這樣一個(gè)表述。那么它這個(gè)和可按當(dāng)?shù)亓?xí)慣又有所不同，民法通那么就是法律沒有規(guī)定的應(yīng)該遵守國家政策，這個(gè)時(shí)候也是從行為規(guī)范的角度給他指出了一個(gè)可以遵照的規(guī)范根據(jù)，就是法律沒有規(guī)定的他要遵守國家政策，這既是一種行為規(guī)范的指引，同時(shí)也是對法官判決案件的時(shí)候，對他們指出了裁判根據(jù)。民事行為在法律沒有規(guī)定的情況下怎樣辦呢？他要去看國家政策怎樣樣，看國家政策怎樣規(guī)定。所以法律這樣一些表述呢，我們能夠?qū)υ械姆蓽Y源的學(xué)說要添加內(nèi)容，要修正對它過去的了解，這樣一種正式的和非正式的劃分的科學(xué)性，我

34、們對它要進(jìn)展疑心了。由于法律明確規(guī)定在特定的條件下，它是可以按照的可以遵守的可以作為裁判根據(jù)的。這個(gè)時(shí)候還能把它剔除在非正式的領(lǐng)域之外嗎？所以這個(gè)時(shí)候能夠就不行，所以法律淵源和裁判根據(jù)兩個(gè)不同的角度，但在某種程度上能夠是重合的。司法解釋法律中沒規(guī)定，司法解釋一旦作出，本身也是行為根據(jù)，這個(gè)行為根據(jù)在司法的過程中對法官來講就成為裁判根據(jù)，法官在裁判案件的時(shí)候要按照司法解釋去做。所以法律淵源行為規(guī)范裁判根據(jù)這個(gè)時(shí)候，雖然它的分析角度不一樣，但在某種意義上是重合了。我講這個(gè)問題呢是一個(gè)正在思索的問題，提出來跟大家一同思索，由于我們?yōu)榱税堰@個(gè)問題搞清楚，我讓我的一位博士生把現(xiàn)有的生效的有效的法律體系，

35、一共三百部吧，里面所以的涉及到習(xí)慣，涉及到政治，涉及到國家條約國家慣例這些概念全部搜一下。搜出來我剛剛講的，過去習(xí)慣是不是作為規(guī)范根據(jù)來定位的，而只是到了物權(quán)法才明確把它作為規(guī)范根據(jù)，這當(dāng)然和我們整個(gè)認(rèn)識(shí)形狀的變化，和在物權(quán)法起草過程中對習(xí)慣的認(rèn)識(shí)，由于習(xí)慣過去不斷在法律領(lǐng)域之外，而只是作為調(diào)整內(nèi)容的時(shí)候把習(xí)慣拿進(jìn)來，才把它作為定位。如今呢，把習(xí)慣上升到了同法律一樣對待的地步，只是給它附加了一個(gè)特殊條件，這樣一來就豐富了我們對法律淵源這樣一個(gè)領(lǐng)域的認(rèn)識(shí)/。我順還想講下這幾年在中國有這樣一個(gè)很活潑很流行的學(xué)說，就是關(guān)于活法的實(shí)際，國外關(guān)于社會(huì)法學(xué)的關(guān)于活法的實(shí)際。就是 的概念。而這個(gè)實(shí)際和我們?nèi)?/p>

36、今講的是什么關(guān)系呢，即和我們這個(gè)特殊條件下的法律淵源是什么關(guān)系呢？它的研討視角是不一樣的，特殊條件下的法律淵源能不能成立大家可以批判，它的研討視角還是一種國家法的研討視角，它建立在一種規(guī)范根據(jù)上，只需在國家法律明確規(guī)定了某種社會(huì)規(guī)范類型在特定條件下可以作為行為規(guī)范的情況下才可以合法化，才可以有了法律位置，它是一種典型的國家法的思想方式。那這個(gè)國家法的思想方式這幾年大家批判得很厲害，有的說是國家霸權(quán)，有的說是國家本位，有的說是一切都國家說了算。把他歸納為國家本位。我不贊同這樣的說法，就是把國家法的思想了解為國家主義國家本位，這是不對的，我們只是作為一個(gè)法學(xué)家作為一個(gè)法律人，法治理念是什么呢，我們

37、作為制定法國家作為制定法傳統(tǒng)的法律人我們必需求有一種法治信心，對制定法的法律的權(quán)威要有一種確認(rèn)，隨便的否認(rèn)，今天說這個(gè)法不對明天說那個(gè)法不對，那屬于我們研討的問題，那是完全可以的，但在法律完全沒有被廢除之前，在法律還有效能的情況下，我們就要認(rèn)可法律的有效性。這是對法治的一種信心。假設(shè)我們隨便地說這個(gè)法律不對那個(gè)法律不對，然后分開法律來討論問題那么他就越走越遠(yuǎn)，他可以分開法律他可以對法律進(jìn)展批判，但這屬于應(yīng)然性研討，法律應(yīng)該怎樣改革，應(yīng)該怎樣修正，但在沒有修正之前，我們對他的效能要有根本的維護(hù)。這是制定法國家必需堅(jiān)持的一種信心。所以國家法思想實(shí)踐表達(dá)了什么意思，就是我們一切的，包括公權(quán)益行為包括

38、公民個(gè)人私權(quán)益行為都應(yīng)該有一個(gè)法律的根據(jù)，法律的參照。這個(gè)法律的參照，尤其是公權(quán)益行為，沒有法律根據(jù)的公權(quán)益行為為無效行為。前幾年我們研討過公權(quán)益私權(quán)益的問題，對公權(quán)益我們提出來一個(gè)命題，凡是公權(quán)益法無明文授權(quán)的不得行使，就是說公權(quán)益的方式必需求有法律的授權(quán)，對私權(quán)益我們也提出來一個(gè)原那么，凡是對私權(quán)益，法律沒有制止的我們不能懲罰，不能用法律懲罰它，這個(gè)命題是為了修正非常流行得大家非常熟習(xí)的一個(gè)命題，就是法不制止便自在。法不制止便自在是一個(gè)錯(cuò)誤的命題，我個(gè)人以為它是個(gè)錯(cuò)誤的命題，這個(gè)命題需求一個(gè)前提，這是一個(gè)西方自在主義的經(jīng)典命題。法不制止便自在，只需法律沒有制止的我們都可以行為。法不制止便自

39、在我們仔細(xì)思索了，它有一個(gè)前提條件，這個(gè)前提條件是法律把一切行為類型行為方式都窮盡了，必需具備這個(gè)前提才干說這個(gè)話，法不制止便自在。但我們知道的，在任何一個(gè)社會(huì)法治再興隆法律再開展，也沒有一個(gè)國家可以說我們這個(gè)國家的法律把一切的行為都窮盡了，沒有這個(gè)前提我們說法不制止便自在，法不制止便自在意味著什么呢，我們往前推一下，法不制止便自在意味著自在便意味著是合法的。其實(shí)本意是說法不制止，行為就是合法的行為，由于它是自在的，而我們知道，一個(gè)社會(huì)法律對行為的調(diào)整，對行為的規(guī)定只是一部分，是主要的的部分，法律不能夠把一切的行為都管到，由于社會(huì)規(guī)范類型還有其他的，除了法律之外，我們還有品德，我們說的習(xí)慣還有

40、政績，還有政策，還有其他的社會(huì)規(guī)范，比如說宗教，宗教教規(guī)，這些東西也是社會(huì)規(guī)范類型。法不制止，就是說法不能夠把一切的事情都管到，法律只能管到它可以管到的那個(gè)領(lǐng)域，對于它管不到的領(lǐng)域就讓其他的規(guī)范類型發(fā)揚(yáng)作用。比如說政教分別，教會(huì)的歸教會(huì)，就是說宗教的歸宗教，宗教只能在宗教的那個(gè)領(lǐng)域里面來行使宗教的那一塊規(guī)范，宗教教規(guī)，他假設(shè)參與了一些世俗的，比如宗教教規(guī)里存在著一些對人身對財(cái)富的內(nèi)容，就是說他信佛是自愿的，那是他自愿的奉獻(xiàn)。雖然這樣它還是有問題的，由于美國有很多宗教就包括對財(cái)富的剝奪，對性的剝奪，還有一些其它的制度，比如說要對教主要做奉獻(xiàn)，等等的規(guī)定。這些規(guī)定實(shí)踐上曾經(jīng)涉及到了法律的領(lǐng)域，這當(dāng)

41、然是個(gè)比較復(fù)雜的問題。法不制止便自在我們提出，就是說我們要修正它，就是凡是法律沒有制止的我們不能用法律去懲罰他，但也不能排除其他社會(huì)行為規(guī)范對這種行為的調(diào)整。由于行為這個(gè)問題太復(fù)雜了，法律不制止并不意味著這種行為就是是正當(dāng)?shù)?，在品德上就是正?dāng)?shù)?，就是說法律不懲罰，我們要做到這一點(diǎn)，不能動(dòng)不動(dòng)去懲罰非法律的，法律沒有涉及的行為，由其他的規(guī)范類型去調(diào)整。所以對法律淵源，國家法的思想堅(jiān)持我們的行為根據(jù)也好，我們的判決根據(jù)要有法律的授權(quán)，在法律授權(quán)之后，就獲得了合法性的位置，不然我們隨意拿來一個(gè)習(xí)慣一個(gè)政策，他的根據(jù)在哪里，而這個(gè)活法的實(shí)際是一個(gè)什么視角呢，活法的實(shí)際的視角是一種典型的社會(huì)學(xué)視角，或者

42、叫法律社會(huì)學(xué)視角。它這個(gè)視角就是當(dāng)我們社會(huì)生活中凡是可以對人們的行為起到約束作用的這些規(guī)范類型都作為活的法律，都作為一種活的法律，它是實(shí)踐上起作用的東西。這樣一來，比如說品德，品德也是活法的構(gòu)成，習(xí)慣也是，宗教的信仰也是，只需對行為起到約束的，包括自治規(guī)章，這些自治規(guī)章普通都以成文方式表現(xiàn)出來的，但是這些都用活法實(shí)際，活的法律。都是在生活中起作用的，起什么作用呢？對我們行為起約束作用的。那我們看出這兩個(gè)視角其實(shí)是有分別的，我們講的特殊條件下的法律淵源，我們視為特殊條件下的法律淵源必需求在法律中找到一種根據(jù)，當(dāng)我們找到根據(jù)的時(shí)候我們才干把它作為特殊條件下的法律淵源。而活法實(shí)際是一個(gè)非常廣泛的視角

43、，它的領(lǐng)域，外延是非常廣的。它把生活中起作用的，包括父母對子女的威嚴(yán)，對子女的管理，它也是看成實(shí)踐其作用的。對權(quán)益學(xué)的研討過程中，有的思想家就說權(quán)益無處不在，父母對子女就擁有權(quán)益，它把這也叫作權(quán)益。它是從哪個(gè)角度去了解權(quán)益的呢，它是從控制力，即只需一方對另一方具有控制力的時(shí)候他就擁有了權(quán)益。所以?？铺岢鲋甘咕褪菣?quán)益，這是權(quán)益淡化的一種景象，就是權(quán)益無處不在，只需有控制力，只需有支配力，一種力量對另外一種力量只需有控制力支配力的時(shí)候，它就是一種權(quán)益。這也是一種社會(huì)學(xué)的視角，而政治學(xué)法律學(xué)研討權(quán)益的時(shí)候，一定是在規(guī)范意義上來了解權(quán)益，而不是從心思學(xué)，從倫理學(xué)這個(gè)角度來了解權(quán)益概念的。假設(shè)把權(quán)益淡化

44、的話法律就亂了，法律對權(quán)益學(xué)的研討就亂了。我們說公權(quán)這種類型，家長也有公權(quán)益，那這種說法對不對，它好似也有道理，但是它不屬于我們法律學(xué)政治學(xué)對公權(quán)益概念的鑒定。它應(yīng)該還是有一定范圍的，所以不同的視角能夠得出不同的結(jié)論來。所以說特殊條件下的法律淵源還是一種國家法的視角?；罘▽?shí)際根本和民間法是接近的是一致的，根本上一個(gè)概念，我以為是這樣的。所以他是有不同的。這是我今天來跟大家交流的一個(gè)主要的問題，圍繞這個(gè)問題，我重點(diǎn)就上面，就是習(xí)慣，政策，司法解釋和國際條約四個(gè)類型，由于這四大類型其實(shí)都是規(guī)范類型。習(xí)慣，政策，司法解釋和國際條約其實(shí)都涉及到規(guī)范。這四大類型里我重點(diǎn)想跟大家講習(xí)慣，關(guān)于習(xí)慣的問題。前

45、面算一個(gè)對今天主體的引見。下面就是關(guān)于習(xí)慣有幾個(gè)問題想跟大家交流下。第一個(gè)就是習(xí)慣的歷史和現(xiàn)代價(jià)值。習(xí)慣的歷史價(jià)值，主要是在古代社會(huì)或用馬克思恩格斯的學(xué)說就是在原始社會(huì)習(xí)慣所充任的作用。這個(gè)里面，就是在古代社會(huì)習(xí)慣是一個(gè)最主要的規(guī)范根據(jù)，行為規(guī)范根據(jù)。恩格斯在家庭私有制國家的來源 這本著作里對這個(gè)問題作了充分的闡釋，當(dāng)然有些人是不贊同他的說法的。由于馬克思主義國家關(guān)有他的實(shí)際一個(gè)，一個(gè)實(shí)際邏輯，國家的產(chǎn)生是由前提條件的，國家是在原始社會(huì)根底上，然后出現(xiàn)了私有制，私有制開展到一定程度后國家產(chǎn)生了。而在國家產(chǎn)生的同時(shí)法律也產(chǎn)生了。得出了這樣一個(gè)結(jié)論，原始社會(huì)是沒有法律的。但是后來有很多人類學(xué)家不贊

46、同他的這樣的說法，他們以為原始社會(huì)也有法，但他們說的原始社會(huì)的法就是指的習(xí)慣，風(fēng)俗。恩格斯有句經(jīng)典的名言，在世俗時(shí)代風(fēng)俗把一切都處理了，把一切問題都處理了，習(xí)慣風(fēng)俗。在那個(gè)時(shí)候，風(fēng)俗它是古代社會(huì)原始社會(huì)最主要的一個(gè)規(guī)范類型。按照這樣一個(gè)邏輯呢，在國家產(chǎn)生的同時(shí)，法律也就產(chǎn)生了，在法律產(chǎn)生之后，習(xí)慣就逐漸讓位于法律，法律就充任了重要的人類的規(guī)范類型，規(guī)范根據(jù)，但在這個(gè)過程中，習(xí)慣的讓渡并不意味著習(xí)慣的消亡，習(xí)慣還是以頑強(qiáng)的生命力表現(xiàn)著它本人。這有兩方面，一方面就是，過去的習(xí)慣被流傳下來，在起作用，還有一種情況就是新的習(xí)慣在生長，就產(chǎn)生新的習(xí)慣，尤其像在現(xiàn)代社會(huì)，我們說現(xiàn)代社會(huì)法律是主要的規(guī)范類型

47、，行為根據(jù)，但是在很多領(lǐng)域里，尤其在公民的市民生活過程中，市民的日常生活過程中，以及在商業(yè)貿(mào)易交往過程中，它構(gòu)成了很多買賣習(xí)慣，這些買賣習(xí)慣今天也是為法律維護(hù)的內(nèi)容。所以我們法律里面有大量的維護(hù)習(xí)慣的提法，這里面有很多學(xué)說我想不作為主要內(nèi)容來展開，我想引見一個(gè)英國法學(xué)家的觀念，這個(gè)觀念就是，他主要講的是習(xí)慣在社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中所發(fā)揚(yáng)的作用，由人類早期社會(huì)，由原始社會(huì)奴隸社會(huì)向國家轉(zhuǎn)化過程中，世俗社會(huì)轉(zhuǎn)化過程中，習(xí)慣所發(fā)揚(yáng)的作用。英國法學(xué)家詹姆斯有本書叫法律原理，他在這本書里講了這么一段話“在一個(gè)法律體系的初上階段習(xí)慣往往對法律的開展起重要作用，在先進(jìn)的法律體系中習(xí)慣的重要性減弱了，如今幾乎曾經(jīng)不再

48、是一個(gè)開展英國法的要素，然而不僅以為它在歷史上的重要性，而且由于在某些領(lǐng)域，它依然是英國法的重要組成部分 他主要講的是，它雖然不在那么重要了，但在某些領(lǐng)域還是發(fā)揚(yáng)重要作用。他還進(jìn)一步研討了習(xí)慣與法律的關(guān)系，習(xí)慣和法律的聯(lián)絡(luò)是顯而易見的，由于不論什么法律體系人們總是遵照習(xí)慣，由于它表達(dá)公正思想，而且在處置人和人之間的關(guān)系上，被以為很有用途。由于假設(shè)一項(xiàng)規(guī)那么到了具有習(xí)慣效能的地步，對于它最終被經(jīng)過為法律規(guī)那么，人們將不會(huì)感到奇異。所以習(xí)慣可以被以為是法律的淵源，現(xiàn)代社會(huì)，習(xí)慣也是作為一個(gè)法律的淵源，這個(gè)淵源是法律制定的一個(gè)重要的參考要素。我們很多法律在制定過程中要思索到當(dāng)?shù)氐拿褡宓牧?xí)慣問題。我想

49、就習(xí)慣的歷史價(jià)值我們就不做過多展開，我想談的一個(gè)很有意思的景象是，如今我們在搞經(jīng)濟(jì)全球化，而與經(jīng)濟(jì)全球化構(gòu)成反差的文化多元化越來越得到人們的注重，這是一個(gè)非常有趣的景象和文化景象。為什么有趣呢？就是經(jīng)濟(jì)全球化它追求的，不，是導(dǎo)致的是什么呢？我們不說追求，由于它是一種客觀景象，客觀存在。經(jīng)濟(jì)全球化它導(dǎo)致的是越來越多的一致和劃一，全球化就是一致和劃一，原來互不影響的彼此相互產(chǎn)生依賴產(chǎn)生影響，大家的命運(yùn)捆綁在一同，用當(dāng)年蘇聯(lián)綜合赫爾巴喬斯的話就是我們大家都是一條船上的乘客，一榮俱榮一敗俱敗。他在他著名的著作改革的新思想里面，這是他的一個(gè)經(jīng)典命題。就是我們大家都是一條船上的乘客，船翻了大家都翻。最近經(jīng)

50、濟(jì)危機(jī)能夠就是一個(gè)最好的例證，經(jīng)濟(jì)危機(jī)與我們有什么關(guān)系阿，其實(shí)還是有關(guān)系的，許多工廠倒閉破產(chǎn)，尤其是出口型的，國外的經(jīng)濟(jì)馬上就轉(zhuǎn)送到出口型企業(yè)，所以出口型企業(yè)相對脫離的創(chuàng)新型自主品牌的企業(yè)，它就相對好一些。所以一致化劃一化是全球化的一個(gè)景象。文化多元化卻展現(xiàn)的是越來越多的民族特性和個(gè)性，在政治上我們不敢說全球化，但是在政治上有這樣一種開展軌跡，我們不能用政治全球化作命題，但是大家也是捆綁在一同，國家政治格局也是捆綁在一同。 但是文化又是一個(gè)多元化，而多元化用我們的大文言來解釋就是不一樣，就是各自各個(gè)國家各個(gè)民族有它本人的文化特性和個(gè)性，這個(gè)個(gè)性是抹殺不了的，他全球化再開展，它在文化上能夠也有一

51、些全球化的跡象，比如說那種流行音樂啊流行文化阿，時(shí)髦阿，這些東西在全球也是一種文化的代表。但是文化還有一種更多的就是文化特性和個(gè)性。那么在這樣一種大的社會(huì)背景下，習(xí)慣作為一種最具有個(gè)性特征的社會(huì)調(diào)整文化，比如會(huì)引起人們的重新關(guān)注，多元化里面習(xí)慣是最具有特性和個(gè)性的。大家講這個(gè)習(xí)慣，我們要找全人類的習(xí)慣能夠不太容易，但是也有一些風(fēng)俗，風(fēng)俗是能夠有的，但是習(xí)慣更多的能夠是地方化的東西，習(xí)慣跟法律呢，法律追求的更多的是一種一致性，而習(xí)慣追求的是最具個(gè)性的東西，那么這樣一種最具個(gè)性的社會(huì)調(diào)整文化必然會(huì)引起人們的重新關(guān)注，對它的價(jià)值和作用重新評價(jià)，這樣成為一件比較時(shí)髦的事情。所以為什么在這個(gè)年代尤其在這

52、兩年，習(xí)慣問題成為我們一個(gè)很重要的流域，尤其是在法律領(lǐng)域里面，不光是在我們法學(xué)過程中，就是在司法過程中，習(xí)慣也成為一個(gè)熱點(diǎn)，大家知道在我們江蘇省泰州和江堰市，在全國有好多地方，包括福建，包括江西，湖南，他們的法院也都在討論習(xí)慣入司法的問題。但是搞的最突出的，在全國搞的影響最大的還是我們江蘇的泰州和江堰。他們關(guān)于風(fēng)俗，民間風(fēng)俗仁慈風(fēng)俗入司法的問題引起全國的關(guān)注。大家知道，公丕祥教授接手最高法院的一個(gè)重點(diǎn)課題就是關(guān)于這方面的課題，然后我們江蘇法院就圍繞這個(gè)課題作了很多研討活動(dòng)。去年七月在泰州召開了一個(gè)會(huì)，我們也很榮幸的受約請參與了這次會(huì)，江堰市法院關(guān)于有關(guān)民俗阿作了充分的調(diào)研，然后搞了一個(gè)將近十萬

53、字的關(guān)于民俗的資料。另外他們關(guān)于民俗進(jìn)入司法的問題搞了六個(gè)文件，這六個(gè)文件呢涉及到很廣泛的領(lǐng)域，涉及到了彩禮的退賠，涉及到了遺產(chǎn)的承繼問題，還涉及到殤事的問題等等。很多的領(lǐng)域這六個(gè)文件，而且他們大約是從04年就開場了這項(xiàng)任務(wù)，也起到了很好的成效，所以習(xí)慣問題這兩年成為一個(gè)熱點(diǎn)。而就學(xué)術(shù)層面來講，習(xí)慣風(fēng)俗是法理學(xué)中的最根本的問題之一，也是法律文化研討的根本問題。從國內(nèi)到角度而言，法律的單一性一致性和習(xí)慣的鮮明性多樣性也構(gòu)成了鮮明的對照和反差，我們國家追求的法律的一致是單一的，就國家法律的層面上來講，它是一種一致性和單一性。但習(xí)慣又具有這種非常的豐富性和多元性。所以這樣一來它的豐富性和多元性和法律

54、的單一性一致性構(gòu)成了對照反差。恰恰是由于法律和習(xí)慣這樣鮮明的反差產(chǎn)生了無窮盡的問題，又意義的問題，而且對我們研討，思索留下了很寬廣的空間。所以說，習(xí)慣問題絕對不是我們腦子一熱就想起這個(gè)問題，由于它和國際的背景和文化的多元化思潮及我們在認(rèn)識(shí)形狀上的矯正，由于我們過去對習(xí)慣傳統(tǒng)是持否認(rèn)態(tài)度的，把習(xí)慣傳統(tǒng)當(dāng)成落后的封建的甚至糟粕來對待，對它是有偏見的。但這幾年經(jīng)過反思，民間法的討論也好習(xí)慣的討論也好，都存在兩面性，甚至是多面性。就習(xí)慣來講，我前幾年寫過一篇文章，詳細(xì)內(nèi)容主要是批判國內(nèi)一些學(xué)者的浪漫主義夢想，把習(xí)慣想得非常的愉快非常的愉快，就是民間法，我舉了6個(gè)典型的例子，這6個(gè)例子都是非常惡劣的例子

55、，來想闡明什么問題呢，就是習(xí)慣存在著多面性，它存在著很人類提高相吻合的方面，就是我們所說的仁慈風(fēng)俗，但它也存在著大量的落后的反法律反人類的一些東西，還存在一些中性的，在價(jià)值上我們不好說是好的還是不好，中性的東西。它有多面性。所以對習(xí)慣，我最后的結(jié)論是，我們不能停留在概念上，我們應(yīng)該進(jìn)入到詳細(xì)的習(xí)慣里面去，來對它作出判別。這是當(dāng)年我們談的一個(gè)問題。所以習(xí)慣問題今后能夠在法律里面是一個(gè)觀念問題，這是第一個(gè)問題。第二個(gè)問題我想像大家引見下習(xí)慣在中國立法上和司法上的新開展。其實(shí)我們前面也講到了，講到了這個(gè)問題，如今我們對它梳理下。習(xí)慣在中國過去大都是處置民族關(guān)系，另外包括老年人權(quán)益保證法，包括消費(fèi)者權(quán)

56、益法，消費(fèi)者法里面都提到了要尊重消費(fèi)習(xí)慣，尊重民族的習(xí)慣等等這樣一些東西，但是它都是作為一種法律的調(diào)整內(nèi)容來講的，沒有把它作為一種規(guī)范根據(jù)沒有把它上升到規(guī)范根據(jù)。而習(xí)慣這幾年在中國的法律里面比較明顯的標(biāo)志呢就是它的位置和作用有了明顯的顯著的變化，由原來的法了解釋變成了法律規(guī)定和司法解釋。我找到了三個(gè)顯著的標(biāo)志，第一就是物權(quán)法，這個(gè)我不想再反復(fù)，就是物權(quán)法85條，這是對習(xí)慣的一個(gè)法律定位，但是這個(gè)法律定位是一種特指的，是一種專門指向，它不是普通規(guī)定，只是在處置相鄰關(guān)系的時(shí)候在沒有法律法規(guī)規(guī)定的情況下可以參照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。這是第一個(gè)標(biāo)志。第二個(gè)標(biāo)志是2004年4月1日生效的最高人民法院的一個(gè)司法解釋，

57、關(guān)于適用婚姻法假設(shè)干問題的解釋第10條，規(guī)定當(dāng)事人懇求返還按照風(fēng)俗給付的彩禮的假設(shè)查明屬于以下情形，人民法院該當(dāng)支持，三種情況，第一是雙方?jīng)]有辦理結(jié)婚登記手續(xù)的，第二是雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但卻未共同生活的，第三是婚前給付并導(dǎo)致生活人困難的，適用前一二三款的該當(dāng)以離婚為條件。這樣一個(gè)司法解釋就把廣泛存在與民間的風(fēng)俗，婚約或叫彩禮，第一次以司法解釋的方式予以確認(rèn)并且對進(jìn)入司法領(lǐng)域內(nèi)的彩禮糾紛案給出了原那么性的處理方法，由于彩禮問題大家都知道，在新中國成立后，訂婚制度不是一種正式的婚姻制度，一切我們不成認(rèn)訂婚這個(gè)說法的。但民間又存在著這樣一種風(fēng)俗，訂婚之后雙方能夠要給付彩禮，大多數(shù)是男方給女方，這些

58、年也有女方給男方家里彩禮的。但是后來反悔了，彩禮退不退？過去是法律不理睬的，法律不論，法律不維護(hù)婚約行為，不維護(hù)彩禮，但法律這樣，社會(huì)這樣的糾紛老是存在，社會(huì)上關(guān)于彩禮的糾紛最后導(dǎo)致了刑事案件也有。所以04年的這個(gè)司法解釋我們覺得是一個(gè)很重要的標(biāo)志，它把過去法律所不成認(rèn)的那個(gè)領(lǐng)域里面的東西給拿過來了，有條件的，就是說在那種情況下應(yīng)該退賠，給出了一定的比例，給出了一個(gè)原那么性的處理方法。這是第二個(gè)標(biāo)志。第三個(gè)標(biāo)志呢，我想是我個(gè)人想要提到的。就是中國政府關(guān)于三大法定假日確實(shí)定清明端午和中秋。由于清明端午和中秋這是一個(gè)政府行為，這是一個(gè)法律行為，這三個(gè)法定假日確實(shí)定也意味著對中國民眾所廣泛存在的一個(gè)

59、風(fēng)俗的法律確認(rèn)。在加上這個(gè)之前的春節(jié)，春節(jié)作為法定假日。這個(gè)也可以作為政府對習(xí)慣，由于清明，大家知道，清明是大家對故去的人的留念，然后端午是留念屈原，然后中秋節(jié)又是大家聚會(huì)。它們有些是故事有些是歷史事件的傳說，但是它是中國的一個(gè)民俗，過去我們覺得，在那種特別左的認(rèn)識(shí)形狀的情況下，官方對這些都是不太認(rèn)可的。但如今我們把它作為法定假日，這個(gè)其實(shí)也是有意味性意義的。我覺得這些需求對它指出，從我們這個(gè)角度來講。這樣一些帶有標(biāo)志性的立法規(guī)定和司法解釋給中國的司法整塊帶注入了活力，也帶來了許多需求我們從實(shí)際上和實(shí)際上來研討的問題。這是我想跟大家講的第二個(gè)問題。第三個(gè)問題是對于習(xí)慣引入司法后所產(chǎn)生的問題的思

60、索。習(xí)慣雖然在物權(quán)法在司法解釋中引入了，但這些規(guī)定突破了過去中國立法司法的一些禁區(qū)，這樣一種突破是一種很大的提高，但是它也有許多需求我們思索的問題。第一點(diǎn)就是在思想觀念層面，對民族習(xí)慣引入司法判決還有一些顧慮和妨礙，但是大多數(shù)，包括學(xué)者包括法官，他們還是可以接受這樣一個(gè)司法實(shí)際的特別需求所產(chǎn)生的變化。在觀念層面上問題不是太大，但也有一些人有一些認(rèn)識(shí)，以為不能隨意不能把風(fēng)俗納入里面來。但總體來講，大多數(shù)人能接受這樣一個(gè)嘗試，一個(gè)變化，這是第一點(diǎn)。第二點(diǎn)是我們要重點(diǎn)思索的問題?，F(xiàn)有的關(guān)于習(xí)慣的立法和司法解釋都是個(gè)別性規(guī)定，大家留意到都是個(gè)別性規(guī)定。都是有特指的和專指的，比如說物權(quán)法，它是專門指的相