1、-. z略論勞動權(quán)上“我們的時代是權(quán)利的時代。人權(quán)是我們時代的觀念，是已經(jīng)得到普遍承受的惟一的政治與道德觀念。(注：美L.亨金：?權(quán)利的時代?，知識，1997年12月版，前言局部第1頁。)開展和完善人權(quán)是我們這個時代最偉大的社會工程。人權(quán)的開展表現(xiàn)在兩個層面;人權(quán)種類和圍的擴(kuò)大;人權(quán)保障力度的加強(qiáng)。前者屬于人權(quán)宣言的疇;后者是人權(quán)實(shí)現(xiàn)的容。在法治時代，人權(quán)的宣言與保障都是法律的神圣使命。比擬而言，保護(hù)人權(quán)比宣言人權(quán)意義更為巨大，任務(wù)也更加艱巨。世界各國盡管在政治、經(jīng)濟(jì)與文化制度方面存在著差異。但、人權(quán)、法治觀念都已日漸深入人心，成為構(gòu)建制度文明的核心理念。人權(quán)的法律保護(hù)已成為我們這個時代最具有

2、普遍性的法制主題。勞動權(quán)是人權(quán)的重要組成局部，因其具有生存權(quán)與開展權(quán)的屬性而備受關(guān)注。從歷史上看，勞動權(quán)作為一種標(biāo)示勞動者人格獨(dú)立、蘊(yùn)涵勞動者利益的人權(quán)類型，誕生于職業(yè)勞動得以社會化、普遍化、契約化的資本主義時期。從勞動權(quán)誕生時起，勞動權(quán)的開展與法律保護(hù)就成為人權(quán)事業(yè)開展與人權(quán)法律保障的題中應(yīng)有之義。一、勞動權(quán)的概念與特征在人類歷史上，勞動并非自古就與權(quán)利結(jié)合在一起。勞動上升為權(quán)利是人類歷史開展和進(jìn)步的結(jié)果。勞動作為一種權(quán)利而存在，源于以下幾個條件：第一，社會生產(chǎn)力的開展是勞動成為權(quán)利的經(jīng)濟(jì)背景。長期以來，由于社會生產(chǎn)力低下，勞動都是人們必須從事的行為。在生產(chǎn)技術(shù)落后和物質(zhì)產(chǎn)品匱乏的條件下，通

3、過勞動謀生對大多數(shù)人來說是一件必須進(jìn)展而沒有選擇的活動，因此對于勞動根本談不到什么權(quán)利問題。第二，日益強(qiáng)化和普遍化的權(quán)利意識是勞動成為權(quán)利的政治背景。沒有一種逐漸開展和高漲的權(quán)利意識，就不會產(chǎn)生普遍而強(qiáng)烈的權(quán)利需求。沒有一種普遍而強(qiáng)烈的權(quán)利需求，就不可能促使權(quán)利從自然法和道德層面上的應(yīng)然狀態(tài)轉(zhuǎn)化為法定狀態(tài)。所以，沒有一種普遍的權(quán)利意識，勞動也就不可能上升為權(quán)利。第三，自由主義精神的重大轉(zhuǎn)變是勞動成為權(quán)利的人文背景。自由主義是近代西方資產(chǎn)階級社會的主導(dǎo)的意識形態(tài)，它的變化或轉(zhuǎn)向?qū)τ谖鞣絿艺斡绊懢薮蟆?9世紀(jì)中葉自由主義的側(cè)重點(diǎn)發(fā)生了變化，它已經(jīng)不再是個人畫地為牢的消極自由了，而是轉(zhuǎn)變?yōu)閭€人積

4、極參與的積極自由了。如果說消極自由強(qiáng)調(diào)個人對他人和政府的獨(dú)立，則積極自由則突出在參與中實(shí)現(xiàn)自身的價值。正是由于自由主義精神的轉(zhuǎn)向，勞動作為權(quán)利，才逐漸得到國家的成認(rèn)。(注：參見海年主編：?研究?，中國法制，2000年5月版，第37頁。)通過勞動謀生是人們的一種近乎永恒的根本要求。不過，在人類歷史的相當(dāng)一個時期中，人們的要求并不是通過權(quán)利術(shù)語來表達(dá)的。甚至在權(quán)利概念出現(xiàn)以后，勞動權(quán)利也長期無人提起。例如，羅馬法上有一些權(quán)利的規(guī)定，如家長權(quán)、使用權(quán)、地役權(quán)等等。但是那時并沒有什么勞動權(quán)。歷史上最早成認(rèn)勞動權(quán)的是1848年2月法國政府的一項命令。雖然它不久被廢除了，但是卻開創(chuàng)了勞動權(quán)逐步開展的歷史。

5、后來，1919年德國憲法(瑪憲法)明確規(guī)定德國人民有可能之時機(jī)，從事經(jīng)濟(jì)勞動，以維持生計。此后，工作權(quán)日益受到重視，并成為20世紀(jì)大多數(shù)國家憲法的重要容之一。勞動從一種必然的生存行為演變?yōu)橐环N權(quán)利需求，進(jìn)而得到國家確實(shí)認(rèn)并上升為一種法定權(quán)利，經(jīng)過了一個漸進(jìn)的過程，這一過程既是勞動者法律角色逐漸確立的過程，也是人權(quán)事業(yè)不斷開展的過程。勞動權(quán)確實(shí)立無論對于社會個體成員，還是對于社會整體都具有重大的歷史意義。因?yàn)椤皼]有權(quán)利就不可能存在任何人類社會。無論采取何種形式，享有權(quán)利乃是成為一個社會成員的必備要素。(注：英A.J.M.米爾恩：?人的權(quán)利與人的多樣性-人權(quán)哲學(xué)?(中譯本)，中國大百科全書，199

6、5年3月版，第154頁。)勞動權(quán)作為一個嚴(yán)格的法律概念，是指勞動者所享有的特定的角色權(quán)益。一般權(quán)利概念所具有的各種涵，勞動權(quán)都具有。可以說，勞動權(quán)是一種與勞動相關(guān)聯(lián)的利益、自由、資格和能力。從外延上看，勞動權(quán)有廣義和狹義之分。廣義上的勞動權(quán)包括一切與勞動有關(guān)的由憲法和勞動法所宣言的權(quán)利?？梢?，廣義上的勞動權(quán)概念與勞動權(quán)利是等值概念。狹義上的勞動權(quán)僅指獲得和選擇工作的權(quán)利，有時也可以包括獲取勞動報酬的權(quán)利。狹義上的勞動權(quán)與人們通常使用的工作權(quán)根本同義。但上述的分析也只是相對的，在各種著述和政府文件中，有時并沒有嚴(yán)格區(qū)分勞動權(quán)、工作權(quán)和勞動權(quán)利這三個概念，往往不加嚴(yán)格區(qū)別地混用。我國憲法和勞動法也

7、沒有直接使用勞動權(quán)的概念，而是使用勞動的權(quán)利或勞動權(quán)利的概念。在我國勞動法學(xué)界，直接使用勞動權(quán)概念并將之確立為勞動法學(xué)核心疇的學(xué)者也實(shí)屬罕見。在日本和德國都有勞動權(quán)的概念，不過概念的外延也有所不同。日本勞動權(quán)概念根本上是在狹義上使用，是指獲得勞動時機(jī)和職業(yè)選擇的自由。日本的勞動權(quán)又細(xì)分為請求的勞動權(quán)和既得的勞動權(quán)。前者的功能是請求國家提供就業(yè)時機(jī)以實(shí)現(xiàn)就業(yè)，所以稱為積極的勞動權(quán);后者的功能是限制雇主的辭退自由，使已被雇傭的勞動者能夠?qū)构椭鞯臒o理辭退行為，所以可稱為消極的勞動權(quán)。但是應(yīng)該看到，隨著日本雇傭保障立法的開展，勞動權(quán)的容也得以擴(kuò)展，作為就業(yè)權(quán)和擇業(yè)權(quán)具體化的權(quán)利，如獲得就業(yè)保障和生活

8、保障的權(quán)利、獲得職業(yè)培訓(xùn)的權(quán)利、知悉就業(yè)情報的權(quán)利和勞動者團(tuán)體參與制定就業(yè)政策的權(quán)利，也成為勞動權(quán)的構(gòu)成局部。不過，這些權(quán)利到底是勞動權(quán)本身，還是勞動權(quán)的保障權(quán)，也是存有疑問的。德國勞動權(quán)的概念一般是在廣義上使用的，容包括：請求就業(yè)時機(jī)的權(quán)利;請求合理勞動代價(勞動報酬)的權(quán)利;有關(guān)自由時間和休養(yǎng)的權(quán)利;經(jīng)營上衛(wèi)生的權(quán)利;有關(guān)對疾病、殘疾、年老補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。(注：參見日木下正義、小川賢一：?勞動法?(日文原版)，成文堂1995年版，第37、38、39頁。)本人認(rèn)為，在法學(xué)研究上應(yīng)該嚴(yán)格界定和使用勞動權(quán)的概念，應(yīng)將之厘定為涵和外延都相對確定的勞動法學(xué)的核心概念。這不僅有助于對許多勞動法問題進(jìn)展深入

9、研究，而且也有助于構(gòu)建起完善的勞動法制度體系和科學(xué)的勞動法理論體系。本文所稱的勞動權(quán)是指包括與勞動嚴(yán)密關(guān)聯(lián)的勞動者的全部勞動權(quán)利。從外延上看，把勞動權(quán)視為勞動權(quán)利的簡稱也未嘗不可。勞動權(quán)是人權(quán)的重要組成局部，是當(dāng)代人權(quán)體系中誕生歷史較短但開展較快，并且最為引人注目的權(quán)利類型。勞動權(quán)作為相對獨(dú)立的權(quán)利類型具有以下特征：第一，勞動權(quán)是法定權(quán)利。勞動權(quán)是由憲法和勞動法所規(guī)定、由勞動法和刑法所保障的權(quán)利。由憲法所規(guī)定的權(quán)利為勞動根本權(quán)。由于各國憲法規(guī)定上的差異，勞動根本權(quán)的容不盡一樣，但勞動權(quán)都包含狹義的勞動權(quán)，即工作權(quán)。勞動法是規(guī)定和保障勞動權(quán)的根本法律，大量的勞動權(quán)是通過勞動法來規(guī)定的。即便是勞動

10、根本權(quán)，也必須通過勞動法加以具體化，才能保障實(shí)現(xiàn)。第二，勞動權(quán)涉及人權(quán)的各個層次，是一種綜合權(quán)利。人權(quán)的容與人權(quán)概念一樣，都是一個爭議較多的問題。人權(quán)的容可以從不同角度加以劃分歸類。其中的一種劃分方式是把人權(quán)分為人身方面的權(quán)利、財產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)方面的權(quán)利、政治和文化方面的權(quán)利。從勞動權(quán)的容構(gòu)成來看，勞動權(quán)涉及了人權(quán)的所有層次。屬于人身方面的權(quán)利有職業(yè)平安權(quán)、自由擇業(yè)權(quán)、休息權(quán);屬于財產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)方面的權(quán)利有勞動報酬權(quán)、福利權(quán)和社會保障權(quán);屬于政治、文化方面的權(quán)利有結(jié)社權(quán)、職業(yè)教育權(quán)、管理權(quán)和罷工權(quán)等?？梢?，勞動權(quán)既包含人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，同時也包含政治參與的權(quán)利。開展勞動權(quán)必須從人身、財產(chǎn)、政治參與這三個方

11、面作出努力。第三，勞動權(quán)是生存權(quán)，也是開展權(quán)?！皠趧硬粌H是公民獲得財產(chǎn)的最根本途徑，而且是公民實(shí)現(xiàn)自我價值和自我完善的根本方式。因此，勞動權(quán)是公民生存和開展權(quán)中的重要容。(注：鵬程著：?公民的根本權(quán)利?，中國社會科學(xué)，1999年7月版，第94頁。)生存是人類的第一公理，人類的一切權(quán)利的享有都以獲得生存為前提。生存權(quán)賦予其他權(quán)利以意義，是其他權(quán)利之本。勞動權(quán)包括工作權(quán)、勞動報酬權(quán)、職業(yè)平安權(quán)和社會保障權(quán)，這些權(quán)利都有一個共同的功能，就是保障勞動者的生存和生活。確保勞動者*地生存，有保障地生活，這是勞動權(quán)的生存理念。人類不僅要生存，更要不斷開展，開展同樣是人類的需求，是人類社會不可逆轉(zhuǎn)的時代潮流。

12、不開展，社會就不會進(jìn)步;不開展，就不能創(chuàng)造出日益輝煌的人類文明。社會的開展與人的開展是相輔相成、互為條件的。社會的開展為人的開展創(chuàng)造條件，人的開展又是社會開展的源泉和動力。人的開展應(yīng)該是全面的、突出質(zhì)量的開展。人的開展需要諸多條件：人格獨(dú)立、行為自由、時間保證、經(jīng)濟(jì)支持、社會促進(jìn)。在這些方面，勞動權(quán)都予以保障。在時間保證、經(jīng)濟(jì)支持和社會促進(jìn)方面，勞動權(quán)的保障功能尤為突出。休息權(quán)為勞動者的全面開展提供可以自由支配的閑暇時間。勞動者獲得了工作以外的自由時間，才能從事各種政治、社會和文化活動，全面鍛煉和完善自己。正如馬克思所說：閑暇時間的獲得，是人類從必然王國走向自由王國的開場。艾倫。布坎南也指出：

13、“在*些方面可以說，擺脫勞作而擴(kuò)大自由(即閑暇)比擴(kuò)大消費(fèi)更可取。(注：美艾倫。布坎南：?倫理學(xué)、效率與市場?(中譯本)，中國社會科學(xué)，1991年版，第39頁。)勞動報酬權(quán)為勞動者的全面開展提供經(jīng)濟(jì)支持，勞動者有了可靠的經(jīng)濟(jì)收入，才能進(jìn)修、社交、旅游，全面地提高素質(zhì)。職業(yè)教育權(quán)為勞動者職業(yè)素質(zhì)提高提供了一種社會途徑，勞動者通過系統(tǒng)的職業(yè)培訓(xùn)，有助于擴(kuò)大擇業(yè)領(lǐng)域和提高勞動效率?？傊?，確保勞動者獲得全面開展的時機(jī)和條件，是勞動權(quán)的開展理念。二、勞動權(quán)的容構(gòu)造勞動權(quán)是由一系列權(quán)利所構(gòu)成的權(quán)利系統(tǒng)，在這個系統(tǒng)中，各種勞動權(quán)按照一定的分工嚴(yán)密地結(jié)合在一起，發(fā)揮出權(quán)利系統(tǒng)的合力。從邏輯構(gòu)造來看，工作權(quán)是根

14、底和前提，報酬權(quán)和福利權(quán)是核心，其他權(quán)利是保障。1.工作權(quán)工作權(quán)也可以稱為就業(yè)權(quán)，容包括工作獲得權(quán)、自由擇業(yè)權(quán)和平等就業(yè)權(quán)。職業(yè)獲得權(quán)在積極的意義上表現(xiàn)為要求國家和社會提供工作時機(jī)的權(quán)利;在消極意義上是對抗用人單位(西方國家通常稱為雇主)無理辭退的權(quán)利。前者因具有請求性而稱為積極的工作獲得權(quán);后者因具有對抗性而稱為消極的工作獲得權(quán)。為勞動者提供就業(yè)時機(jī)，是國家不可推卸的義務(wù)。但是，國家能在多大程度上履行這種義務(wù)，是與國家經(jīng)濟(jì)開展和社會開展?fàn)顩r密切相關(guān)的。一個國家的經(jīng)濟(jì)繁榮穩(wěn)定、構(gòu)造平衡、人口適度，勞動者積極的工作獲得權(quán)的實(shí)現(xiàn)就有了可靠的保證。勞動者積極的工作獲得權(quán)的實(shí)現(xiàn)狀況可以通過社會就業(yè)率表

15、達(dá)出來。國家促進(jìn)就業(yè)，提高就業(yè)率是有條件的，并且是受各種因素制約的漸進(jìn)過程。從世界圍來看，只要開展市場經(jīng)濟(jì)，失業(yè)現(xiàn)象就不可防止。各國之間的區(qū)別只是失業(yè)率的上下問題，而不是有無問題。實(shí)現(xiàn)充分就業(yè)只能作為一種理想而追求。這就決定，在勞動者處于失業(yè)狀態(tài)，積極的工作獲得未能實(shí)現(xiàn)的情況下，雖然說明國家未能充分履行提供工作時機(jī)的義務(wù)，但是，勞動者也不能啟動訴訟程序，將國家告上法庭。因之，積極的工作獲得權(quán)屬于不可訴之勞動權(quán)。勞動者積極的工作獲得權(quán)未能實(shí)現(xiàn)，雖然不能通過訴訟程序追究國家的責(zé)任，但是可以轉(zhuǎn)化為國家的另外一種責(zé)任而獲得補(bǔ)償。這種責(zé)任就是作為社會保障制度容的失業(yè)保險制度。消極的工作獲得權(quán)是已就業(yè)的勞

16、動者對抗用人單位無理辭退的抗辯性權(quán)利，它的功能是對既得工作崗位的保有和維持，同時也是對用人單位用工自主權(quán)濫用的限制。在勞動關(guān)系已實(shí)現(xiàn)契約化的今日，侵犯勞動者消極的工作獲得權(quán)的行為通常表現(xiàn)為用人單位違反勞動契約的無理辭退行為。對此，勞動者可以通過仲裁和訴訟程序?qū)崿F(xiàn)救濟(jì)。作為救濟(jì)措施無外乎是裁定辭退無效或賠償損失。由勞動關(guān)系的特殊性決定，裁定用人單位賠償損失似乎更為實(shí)際可行。自由擇業(yè)權(quán)是勞動者可以依自己的意愿，自主選擇職業(yè)的權(quán)利，包括是否從事職業(yè)勞動，從事何種職業(yè)勞動，何時從事職業(yè)勞動，進(jìn)入哪一個用人單位從事職業(yè)勞動等方面的選擇權(quán)。勞動者享有自主擇業(yè)權(quán)是勞動者人格獨(dú)立和意志自由的法律表現(xiàn)。法律肯定

17、了勞動者的擇業(yè)自由，也就否認(rèn)了就業(yè)上的行政安置和強(qiáng)迫勞動的合法性。平等就業(yè)權(quán)是指平等地獲得就業(yè)時機(jī)的權(quán)利，是社會平等在就業(yè)方面的必然要求。其要義是，勞動者不分性別、年齡，民族，在就業(yè)時機(jī)面前一律平等。維護(hù)平等就業(yè)的權(quán)利，就必須反對就業(yè)上的歧視現(xiàn)象。因?yàn)椤胺N族或性別歧視可以使確定的工作報酬更少-剝削，或被排除在好的職業(yè)之外。(注：美阿瑟。奧肯：?平等與效率?(中譯本)，華夏，1999年1月版，第74頁、75頁、76頁。)所謂歧視是指在沒有任何正當(dāng)理由的情況下，而是基于性別或民族方面的原因而排斥錄用?！芭懦馐莿趧恿κ袌錾掀缫暤闹饕问?，它產(chǎn)生了弊病的三胞胎：不平等的時機(jī)、不平等的收入和非效率。(注

18、：美阿瑟。奧肯：?平等與效率?(中譯本)，華夏，1999年1月版，第74頁、75頁、76頁。)所以“社會選擇了平等就業(yè)時機(jī)，就抑制了種族和性別歧視的選擇。(注：美阿瑟。奧肯：?平等與效率?(中譯本)，華夏，1999年1月版，第74頁、75頁、76頁。)平等就業(yè)并不否認(rèn)和排斥法律對女職工、未成年工和少數(shù)民族人員所規(guī)定的特殊保護(hù)和促進(jìn)就業(yè)的制度措施。2.報酬權(quán)報酬權(quán)即取得勞動報酬的權(quán)利。廣義的勞動報酬包括工資、獎金和津貼三種收入形式。報酬權(quán)包括報酬協(xié)商權(quán)、報酬請求權(quán)和報酬支配權(quán)。報酬協(xié)商權(quán)是勞動者與用人單位通過勞動契約協(xié)商確定勞動報酬的形式和水平的權(quán)利。其核心是協(xié)商勞動報酬的水平，即協(xié)商確定自己勞

19、動力的價格。在勞動法日益脫離民法之私法軌道，不斷融入公法因素而成為社會法的前提下，國家和社會團(tuán)體的力量在勞動法上的作用不斷增強(qiáng)。勞動自由盡管是勞動契約的根底，但已在很大程度上受到了限制。在勞動報酬的協(xié)商方面，勞動者的自由權(quán)利受到來自于國家最低工資標(biāo)準(zhǔn)和集體合同的雙重約束。勞動者與用人單位所協(xié)商的勞動報酬不能低于集體合同的標(biāo)準(zhǔn)，更不能低于國家的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。報酬請求權(quán)是指勞動者付出了職業(yè)勞動之后，請求用人單位按時、足額支付勞動報酬的權(quán)利。報酬請求權(quán)在性質(zhì)上屬于債權(quán)，不過與一般的債權(quán)不同，報酬請求權(quán)具有法定優(yōu)先性。這是法律根據(jù)勞動報酬具有生活保障價值所賦予的優(yōu)先于一般債權(quán)獲得清償?shù)膶傩?。報酬請求?quán)

20、因此在實(shí)現(xiàn)上具有了更大的優(yōu)勢。報酬支配權(quán)是指勞動者獨(dú)立支配自己勞動報酬的權(quán)利。報酬支配權(quán)具有物權(quán)的屬性，勞動者可以據(jù)此維護(hù)自己勞動報酬的完整性，使其不受侵犯。在實(shí)踐中任何不具有合法根據(jù)的扣繳行為，如代繳黨費(fèi)、工會會費(fèi)、代為投資等行為，都是對報酬支配權(quán)的侵犯。3.休息權(quán)休息權(quán)即獲得休息和休假時間的權(quán)利。休息權(quán)是我國憲法規(guī)定的根本勞動權(quán)，是確保勞動者得以恢復(fù)勞動力，實(shí)現(xiàn)個人全面開展的權(quán)利。休息權(quán)的價值表現(xiàn)在：第一，休息使人享受閑暇，獲得真正的自由，馬克思認(rèn)為，自由時間作為“可以自由支配的時間這種時間不被直接生產(chǎn)勞動所吸收，而是用于娛樂和休息，從而為自由活動和開展開辟廣闊天地。(注：?馬克思恩格斯全集?第26卷，第三冊，人