1、漢代奏讞制度辨析文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A收稿日期：2009-0910漢代是我國(guó)封建社會(huì)的第一個(gè)發(fā)展階段， 它承襲秦代的各項(xiàng) 社會(huì)制度并構(gòu)建了一個(gè)龐大的農(nóng)業(yè)帝國(guó)。 司法制度是支撐漢帝國(guó) 的有力支柱之一， 現(xiàn)抽取其中的疑獄上讞制度作為論證主題， 對(duì) 漢代的法律制度加以探討。對(duì)漢代法制史的研究，學(xué)術(shù)界已發(fā)表的有關(guān)論著不計(jì)其數(shù)。 然而需要指出的是， 對(duì)疑獄處理解決的探討卻還是零零碎碎： 學(xué) 者們對(duì)春秋決獄的分析僅僅指出把春秋決獄作為某些疑獄的處 理原則， 但對(duì)疑獄析理的龐雜程序和相關(guān)內(nèi)容卻付諸闕如。 從總 體上研究漢代法政體制的， 也只是圍繞漢代司法和行政合一的制 度，簡(jiǎn)單羅列了漢代創(chuàng)制的疑獄上讞、錄囚和雜治

2、、秋冬行刑等 制度對(duì)中國(guó)封建法政體制產(chǎn)生的影響， 但對(duì)讞的規(guī)定、 原則和方 法并無論及。在對(duì)張家山漢簡(jiǎn)的熱點(diǎn)研究中， 奏讞書成為一 個(gè)重要材料， 有學(xué)者以此為分析模式， 對(duì)漢代的“覆訊”制度作 了分析， 指出覆訊是初審程序的一部分， 是案情基本清楚后由其 他官員或?qū)徲嵢诉M(jìn)行的二次審訊， 這涉及到疑獄在判決前的二審 程序。但并沒有從整體上把握疑獄的各項(xiàng)規(guī)定， 而且材料僅局限 于奏讞書。也有學(xué)者從漢簡(jiǎn)出發(fā)，認(rèn)為漢代存在乞鞫制度， 分析了乞鞫制度作為復(fù)審的第一道程序所產(chǎn)生的條件、 乞鞫的管 轄審理、 效力和乞鞫不審的處罰。 遺憾的是作者的范圍是復(fù)審程 序，沒有放眼于疑獄的全過程， 對(duì)貫穿其中的法律思

3、想和操作實(shí) 施中的上下互動(dòng)及缺陷不足均無涉及。 因此， 從總體上審視漢代 疑獄的上讞， 從宏觀層面考察漢代奏讞的制度形成， 進(jìn)行法律精 神尋根探源以彌補(bǔ)當(dāng)前研究的缺陷，具有重要的學(xué)術(shù)創(chuàng)新意義。一、漢代疑獄上讞制度的形成原因讞獄即是評(píng)議罪行， 客觀上的決獄不當(dāng)、 冤獄和疑獄是上讞 的根本原因。 上讞是對(duì)已生效或即將生效的錯(cuò)誤判決設(shè)立的一種 救濟(jì)程序。 司法的理想是在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上使用法律， 然而并 非所有有爭(zhēng)議的事實(shí)最終都能查個(gè)水落石出， 法官不能以此為由 放棄或擱置判決。漢代因誤判、錯(cuò)判而造成疑點(diǎn)的情況相當(dāng)多。 讞是對(duì)疑難案件法律適用遇到困難時(shí)一種重要的處理方式。因 此，客觀上存在的決獄不當(dāng)

4、是導(dǎo)致疑獄上讞的根本原因。先看高祖七年 （前 200）的詔令： 獄之疑者，吏或不敢決，有罪者久而不論， 無罪者久系不決。自今以來，縣道官獄疑者，各 讞所屬二千石官，二千石官以其罪名當(dāng)報(bào)。所 不能決者，皆移廷尉，廷尉亦當(dāng)報(bào)之。廷尉所不 能決，謹(jǐn)具為奏，傅所當(dāng)比律令以聞。 漢高祖出身細(xì)微，深諳秦代治獄苛暴，建漢伊始，便頒布詔 書規(guī)定疑獄冤案須層層上讞， 以根治疑獄久系不決的局面。 縣（ 道） 級(jí)官吏審理案件時(shí)遇到難以定罪量刑的， 包括縣 （ 道） 官吏參加議案時(shí)的不同主張， 均可上報(bào)郡級(jí)請(qǐng)求決疑， 郡級(jí)長(zhǎng)官要給以答復(fù)，告訴下級(jí)官吏應(yīng)該如何審判， 此為“讞”或“報(bào)”。 廷尉和二千 石官成為解決疑獄的

5、關(guān)鍵機(jī)構(gòu)， 如果二千石官仍不能解決， 則要 上報(bào)到中央審判接管廷尉， 廷尉要給予答復(fù)， 廷尉也無法決疑的， 則要奏報(bào)給皇帝，皇帝擁有最終的裁決權(quán)。江陵張家山漢簡(jiǎn)奏 讞書記載案例 20 余件，以高祖時(shí)期為多，可看出高祖七年詔 書與各地司法情況互為因果的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。但從奏讞書的判決 結(jié)果看， 高祖和呂后時(shí)期的司法實(shí)踐與秦代一樣嚴(yán)苛， 一方面反 映漢初統(tǒng)治者急于穩(wěn)定社會(huì)的迫切愿望， 另一方面也體現(xiàn)了初衷 和實(shí)際效果的不符。所以景帝步高祖后塵，中元五年（前 145）和后元元年 （前 143）分別下詔，加大疑獄上讞的力度： 法令度量，所以禁暴止邪也。獄，人之大 命，死者不可復(fù)生。吏或不奉法令，以貨賂為 市

6、，朋黨比周，以苛為察，以刻為明，令亡罪者失 職，朕甚憐之。有罪者不伏罪，奸法為暴，甚亡 謂也。諸獄疑，若雖文致于法而于人心不厭者， 輒讞之。獄，重事也。人有智愚，官有上下。獄疑者 讞有司。有司所不能決，移廷尉。有令讞而后 不當(dāng)，讞者不為失。欲令治獄者務(wù)先 與高祖相比， 景帝顯然擴(kuò)大了奏讞的范圍， “文致于法而于 人心不厭者”均可上讞， 這反映了一種矛盾性， 從當(dāng)時(shí)的法律理 論上推斷可以使嫌疑人定罪，從法官的職業(yè)道德和社會(huì)良知出 發(fā)，又能為嫌疑人辯證析疑。 景帝其實(shí)是要求法官用自己高尚的 道德節(jié)操和人格魅力筑起正義的最后一道屏障， 保證司法的公正 和公平。 顯然他是在繼承高祖的未竟之業(yè)， 清除暴

7、秦法治苛重之 流弊。這位任酷吏尚峻法的帝王， 卻為疑獄上讞提供了一個(gè)寬緩 的社會(huì)環(huán)境：上讞不當(dāng)者不為過失錯(cuò)誤，由此讞風(fēng)大盛。漢武帝 更是把上讞、受讞納入到考核二千石政績(jī)的標(biāo)準(zhǔn)中去： 二千石不恤疑獄，風(fēng)厲殺人，怒則任刑，喜 則淫賞，煩擾苛暴，剝截黎元，為百姓所疾，山崩 石裂，襖祥訛言。漢武帝元封五年 （前 106）設(shè)部刺史，奉詔令案察諸州， 共 13 人，有錄囚考課，“黜陟能否，斷治冤獄”的權(quán)力。漢宣帝在治 國(guó)為政上更是“霸王道雜之”，當(dāng)他看到路溫舒上疏說秦有十 失，其一即是法治嚴(yán)酷尚存時(shí)，乃下詔日：間者吏用法，巧文浸深，是朕之不德也。夫 決獄不當(dāng)，使有罪興邪，不辜蒙戮，父子悲恨，朕 甚傷之。今

8、遣延史與郡鞠 （鞫） 獄，任輕祿薄，其 為置廷平，秩六百石，員四人。其務(wù)平之，以稱 路溫舒提到的弊政是決獄不當(dāng)： 要么是疑案， 定罪事實(shí)不清，證據(jù)不足；要么是冤案，無罪錯(cuò)判，輕罪重判。法司嚴(yán)刑逼供迫 使被告“認(rèn)罪伏法”， 司法實(shí)踐中盛行的自證其罪原則反映了非 自愿性的要求：皇天見異，以戒朕躬，是朕之不逮，吏之不 稱也。以前使使者問民所疾苦，復(fù)遣丞相，御史 掾二十四人循行天下，舉冤獄，察擅為苛察深刻 不改者。漢宣帝特殊的經(jīng)歷使他飽嘗民間間里的疾苦， 也深知掾?qū)侏z 吏煩擾酷暴、 草菅人命的司法狀況。 所以他一聽到路溫舒說法治 嚴(yán)酷時(shí)， 隨即任用公平仁善的于定國(guó)為廷尉， 以明察寬恕的黃霸 等為廷平，

9、把獄政作為官員的一項(xiàng)政績(jī)考核：令甲，死者不可生，刑者不可息。此先帝之 所重，而吏未稱。今系者或以掠辜若饑寒瘐死 獄中，何用心逆人道也 ! 朕甚痛之。其令郡國(guó) 歲上系囚以掠笞若瘐死者所坐名、縣、爵、里，丞 相御史課殿最以聞。漢代官吏法中對(duì)鞫獄不直 （即不實(shí) ）做了重懲，二年律令 ： “鞠獄故縱不直，及診、報(bào)辟故弗窮審 者，死罪，斬左趾為 城旦，它各以其罪論之。”這里的鞫獄不直包括定罪不明、輕罪 重判的情況。精力旺盛的皇帝本人也處理疑獄， 漢宣帝“常幸宣室， 齋居 而訣事，獄刑號(hào)為平矣”。后漢書 ?牟融傳載，顯宗方勤萬 機(jī)，公卿數(shù)朝會(huì)，每輒廷謀政事，判斷獄訟。牟融經(jīng)明才高，善 議論，朝廷皆服其能；

10、帝數(shù)嗟嘆，以為才堪宰相。帝王的親力親 為，提高了疑獄上讞的處理力度。二、處理疑獄的具體方法 疑案的解析主要在證據(jù)方面。漢代司法中有“案驗(yàn)”制度， 很多學(xué)者對(duì)此解釋：案和驗(yàn)是兩個(gè)程序，先有“案”，后有 “驗(yàn)”，即案其事而驗(yàn)其實(shí)?！鞍浮笔橇赣崋枺{(diào)查核實(shí)嫌疑 人罪名能否成立；“驗(yàn)”，是進(jìn)一步核實(shí)、查驗(yàn)嫌疑人的罪名和 罪狀，“驗(yàn)”是析理疑獄的主要環(huán)節(jié)和方法。在解析疑獄方面， 圍繞證據(jù)的偵查方面， 漢代法司繼承古老 的傳統(tǒng)，以直面嫌疑人和原告、被告來觀察聽取證據(jù)，如“看 色”。后漢寒朗為謁者守侍御史，查辦顏忠、王平的案子，累及 耿建等人。耿建等皆為冤屈，但顯宗發(fā)怒，吏皆惶恐，沒有人敢 為之求情。寒朗

11、心傷其冤屈，“試以 （耿） 建等物色獨(dú)問忠、平， 而二人錯(cuò)慣不能對(duì)。朗知其詐，乃上言 （ 耿）建等無奸，專為忠、 平所誣，疑天下無辜類多如此。 ”寒朗發(fā)現(xiàn)證明被告無罪的證據(jù)， 上書給皇帝， 皇帝以此對(duì)無罪證據(jù)進(jìn)行調(diào)查， 從而辨析解決了冤 獄。漢代屢以此法來析解冤獄， 比如錄囚徒。 錄囚是上級(jí)司法官 吏積極主動(dòng)審核監(jiān)察下級(jí)審判工作的一種制度， 但有時(shí)也是由于 當(dāng)事人的告訴而引起的。 在錄囚的范圍上， 司法官吏對(duì)所管轄地 區(qū)的監(jiān)獄，所到監(jiān)獄的囚犯逐一審錄，實(shí)行全面式的審錄。 后 漢書引注胡廣日：東漢張禹任揚(yáng)州刺史時(shí)，“歷行郡邑，深幽之處莫不畢到”?！帮@邑囚徒皆閱錄，視參考辭狀，實(shí)其真?zhèn)?有侵冤者即

12、時(shí)平也”。當(dāng)時(shí)錄囚官吏到顯邑監(jiān)獄錄囚時(shí)，先“閱錄”，再參考辭狀，經(jīng)過核實(shí)確實(shí)有冤獄，立即糾正平理。有時(shí), 在錄囚的范圍上，也不排除用抽查方式來進(jìn)行錄囚。 錄囚是上級(jí) 司法機(jī)關(guān)對(duì)在押囚犯的復(fù)核審錄，以檢查下級(jí)司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的 審理是否有失公正，并糾正冤假錯(cuò)案。漢武帝時(shí)全國(guó)設(shè)為十三州。 每州設(shè)刺史，負(fù)責(zé)監(jiān)督審核本州各郡縣監(jiān)獄、獄案的的情況，省 錄囚犯，平理冤獄。東漢時(shí)，州刺史對(duì)所轄州郡的錄囚活動(dòng)比西 漢較為頻繁。除了“看色”外，漢代還通過辯難對(duì)質(zhì)對(duì)證來解析疑獄。嫌疑人或罪犯人獄后，一般要先寫好置對(duì)之辭，陳述自己的 案情或無辜之緣由，周勃被告謀反后入獄，“勃恐，不知置辭”。 師古注：置，立也。辭，對(duì)

13、獄之辭。后來由于周勃兒媳即文帝之 女的作證，周勃的對(duì)辭才被文帝見到獲得赦免。這里的對(duì)辭是嫌疑人或罪犯成為被告后所做的陳詞或辯解，“對(duì)”有對(duì)質(zhì)或面對(duì)面之意。當(dāng)然原告也會(huì)對(duì)被告的對(duì)辭做出反駁辯難，元帝時(shí)，太 傅蕭望之受宦官弘恭、石顯誣告，蕭望之的兒子上書陳冤，“恭、 顯白令詣獄置對(duì)”。這里不能簡(jiǎn)單地看做是被告的陳辭，更多的是和原告的對(duì)質(zhì)辯駁，蕭望之不堪忍受此等屈辱，自殺。漢武帝 時(shí)博士徐偃因矯制專行，廷尉張湯不能黜其大義，詔令終軍問狀。 最后，徐偃理屈辭窮，伏法而死。更典型的是，張皓為廷尉，“皓 雖非法家，而留心刑斷，數(shù)與尚書辯正疑獄，多以詳當(dāng)見從” 這里的“詳當(dāng)”如何解釋呢 ?內(nèi)容太豐富了，既有

14、證據(jù)不足，也 有證據(jù)可疑，更有證據(jù)不相關(guān)聯(lián)、無法形成證據(jù)鏈的情況。總之 是案子疑點(diǎn)太多， 不足以使人信服被告有罪。 獲得真相的最好辦 法是讓各方尋找能夠證實(shí)真相的各種事實(shí)， 然后雙方展示他們所 獲得的所有材料。 張皓相當(dāng)于被告的辯護(hù)律師， 而且是稱職的辯 護(hù)律師。 因?yàn)樗慕馕鍪沟脽o辜者免于定罪， 他的辯護(hù)職能是證 明被告無罪的關(guān)鍵。在漢代，這樣的“律師”不只張皓一人，張 釋之為廷尉，天下無冤民；于定國(guó)為廷尉，民自以為不冤；張湯 就是因?yàn)樯朴跊Q斷疑獄， 受漢武帝器重； 漢武帝時(shí)的咸宣數(shù)廢數(shù) 起，為御史中丞近二十年；宣帝時(shí)的田延年因決疑封為封陽侯； 兒寬為奏讞掾也甚受器重。典型的辯難出現(xiàn)在“雜治

15、”與合議案例中。 雜治指比較復(fù)雜 的案例或比較重要的案例 （ 如謀反案例 ） ，由多個(gè)審判機(jī)構(gòu)和官吏 共同審理判決，師古注解雜治為“雜，謂以他官治之也”，類似 于現(xiàn)在的陪審監(jiān)督制度。史稱：“漢有大獄，則令雜治。如王嘉 致都船詔獄，使將軍以下與二千石雜治之類也其當(dāng)罪又令雜 議，如淮南王所犯不軌，丞相：御史宗正、廷尉雜議，又詔列侯 吏二千石議是也。 ”雜治主要體現(xiàn)皇帝旨意， 當(dāng)事人所受懲罰酷 烈。劉頌論漢時(shí)治獄：“法欲必奉，故令主者守文；理有窮塞， 故使大臣釋滯；事有時(shí)宜，故人主權(quán)斷。主者守文，若釋之執(zhí)犯 蹕之平也；大臣釋滯，若公孫弘斷敦解之獄也。人主權(quán)斷，若漢 祖戮丁公之為也。 ”可知漢初司法審

16、判制度的實(shí)質(zhì)： 一般的案件 由司法審判官員依照體現(xiàn)君主旨意的法律予以審理； 若是重大案 件，君主令大臣合議或直接出斷，從政治利益出發(fā)，將法律予以 一定變通后執(zhí)行。后人對(duì)這種合議制度評(píng)價(jià)甚高， 認(rèn)為它是建立 政權(quán)公信度的一個(gè)重要方式。 哪怕是地位低下的官員，也可以在 集議的時(shí)候表達(dá)自己的意見，所以“漢元、成、哀、安、順、靈 皆非明主，悉能違眾而聽之，大臣無賢愚亦不復(fù)執(zhí)前說，蓋猶有 公道存焉。每事皆能如實(shí)，天下其有不治乎 ! ”三、對(duì)讞的各項(xiàng)規(guī)定1，讞者的身份規(guī)定 讞必須有當(dāng)事人或其親屬主張，才能受理。否則，案件不能 受理。程政舉從張家山漢墓竹簡(jiǎn)人手， 分析了漢代乞鞫的主體問 題，認(rèn)為乞鞫的主體是

17、嫌疑人或罪犯、罪犯的親屬，年齡未滿 10 周歲的兒童無乞鞫權(quán)利。盡管乞鞫僅僅屬于復(fù)審，但它和上 讞的主體可以理解為一致。漢書 ?于定國(guó)傳載，東海孝婦被 誣告殺害婆婆，后來屈打成招，孝婦自誣服。案件審理結(jié)果上報(bào) 郡府。于公（ 于定國(guó)之父 ） 當(dāng)時(shí)為掾?qū)?，他認(rèn)為孝婦不會(huì)殺害婆婆。 太守不聽，于公爭(zhēng)之不得，乃抱著審理結(jié)果痛哭于郡府，辭職。 因?yàn)樾D不上訴，屈打成招，承認(rèn)自己為兇手，于公爭(zhēng)論也沒用。奏讞書秦代案例，雍縣市亭負(fù)責(zé)人慶書面報(bào)告縣廷，有 個(gè)士伍名叫毛的，來賣一頭牛，被懷疑是偷來的。此案交給史騰 訊問，史騰臆斷盜牛之事非一人所為，一定是兩人合謀，而對(duì)毛 進(jìn)行拷打。毛屈打成招誣指講。講也屈打成招

18、，這樣冤獄就構(gòu)成了，后來在講的乞求下案件獲得重審。在沒有親屬的情況下，主審官吏可以代為當(dāng)事人上讞疑獄。 后漢書 ?申屠蟠傳載，緱玉為報(bào)父仇，殺丈夫一派。官吏緝 拿玉以告外黃顯靈黃配，配欲殺玉。申屠蟠十五歲，進(jìn)諫：緱玉 之節(jié)義，足以感無恥之孫，激忍辱之子，不遭明時(shí)，尚表旌廬墓， 況在清廷，而不加哀矜 ! 配善其言，乃為讞得減死論。鄉(xiāng)人稱美 之。這與西漢的于定國(guó)之父形成反差。2，時(shí)效規(guī)定和時(shí)間規(guī)定 讞在秋冬時(shí)節(jié)進(jìn)行，漢書 ?酷吏傳載嚴(yán)延年疾惡太甚， “中傷者多，尤巧為獄文，善史書，所欲誅殺，奏成于手，中主 簿親近史不得聞知。奏可論死，奄忽如神。冬月，傳屬縣囚，會(huì) 論府上，流血數(shù)里。 河南號(hào)日屠伯。

19、令行禁止，郡中正 清”。這里的傳屬縣囚范圍較大，有一般案件，也有疑獄上讞的 案件判決。漢宣帝選于定國(guó)為廷尉，以黃霸為廷平，季秋后請(qǐng)讞。 有時(shí)，“冬月請(qǐng)治讞，飲酒益精明”。于定國(guó)傳讞有時(shí)也在春天進(jìn)行。張敞的部下舜處以棄市，“會(huì)立春， 行冤獄使者出，舜家載尸，并編敞教，自言使者。使者奏敞賊殺 不辜，天子薄其罪，欲令敞得自便利（敞）免為庶人。”劉向 系獄后，其兄贖其罪，“上亦奇其材，得逾冬減死論”。服虔日： “逾冬，至春行寬大而減死罪?！比绱咀ⅲ骸蔼z冬盡當(dāng)決竟，而 得逾冬；復(fù)至后冬，故或逢赦，或得減死也。”這些都是過冬后 的疑獄或冤獄在春天審判的。3，機(jī)構(gòu)規(guī)定從前引的高祖和景帝等詔令中可知： 疑獄決

20、斷的機(jī)構(gòu)是郡級(jí)的二千石及其屬官、中央的廷尉和皇帝。在諸侯國(guó)中，內(nèi)史也有 權(quán)審理疑獄和冤獄， 漢書 ?衡山王傳載衛(wèi)慶與衡山王有矛盾， “王怒，故劾慶死罪，強(qiáng)榜服之。內(nèi)史以為非是，卻其獄”。卻 獄即是退獄。西漢文帝選張釋之為廷尉，“罪疑者予民，是以刑 罰大省，至于斷獄四百，有刑錯(cuò)之風(fēng)”。漢武帝時(shí)，“ （張 ） 湯決 大獄，欲傳古義。乃請(qǐng)博士弟子治尚書、春秋，補(bǔ)廷尉史，平亭 疑法，奏讞疑，必奏先為上分別其原，上所是，受而著讞法廷尉 挈令，揚(yáng)主之明”。廷尉讞獄一般征求部屬意見，漢書?百官公卿表 ：“廷尉，秦官，掌刑辟，有正、左右監(jiān)，秩皆千石。 ” 奏讞書引述：女子甲與男子丙和奸一案，居住在杜縣滬里的

21、罪犯女子甲，在丈夫丁病故，與婆母素夜間守喪時(shí)，與男子丙到 棺后房中和奸。第二天，素以此事告官，甲被捕。整個(gè)案情并不 復(fù)雜，涉及的法律關(guān)系卻很多， 如在與婆婆守喪期間通奸是否為 孝等問題。 即使法律專業(yè)人士列案件定性時(shí)也有疑問。 杜縣官吏 不知如何判決，于是上報(bào)朝廷，由廷尉處決。此案由廷尉等 30 人議當(dāng)之。最初廷尉等一致認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以不孝和敖悍兩條律文論 甲，處罰是棄市。但廷史申因?yàn)獒媸箾]有參加議論，回來后反對(duì) 廷尉的意見，提出了一系列問題，據(jù)理說服了廷尉等 30 多人， 使女子甲得以減刑。應(yīng)當(dāng)說這是一個(gè)小案子，參加議罪的竟有 30 人之多。這可以看做古代民主斷案的典范。另外還有西漢廷尉斷案時(shí)也是

22、聽取屬官意見。朱博的本意是明示下屬自己不可 欺，但也反映了下屬意見對(duì)廷尉的決斷析疑也是有影響的。 廷尉 的屬官都有權(quán)議罪， 不因各種緣由被剝奪， 也不因官職高低而有 議罪權(quán)力的大小。除此以外，兒寬為奏讞掾，以古法義決疑獄， 甚受器重。西漢武帝時(shí)杜周曾為廷史， 宣帝時(shí)任用黃霸為廷尉正， 數(shù)決疑獄，庭中稱平，又稱廷平?？梢?，廷尉的判決多為廷尉府 的決斷而非廷尉個(gè)人的意見。負(fù)責(zé)京城治安的京兆尹， 也主管所轄地的疑獄上讞， 漢書 ? 楚元王傳 中載劉德“好施生， 每行京兆尹事， 多所平反罪人”。另外，漢武帝設(shè)置刺史來糾舉冤獄。朱博為冀州刺史，使從 事明敕告吏民，“欲言縣丞尉者，刺史不察黃綬，各自詣郡。

23、欲 言二千石墨綬長(zhǎng)吏者，使者行部還，詣治所。其民為吏所冤，及 言盜賊辭訟事，各使屬其部從事”。一般的申訴案件，和劾奏縣 丞、二千石官員的地點(diǎn)方式程序各有規(guī)定， 都是按司法管轄逐級(jí) 上報(bào)。但也有例外。 首先是詣闕直訴， 即越級(jí)上訴中央司法機(jī)關(guān)申 冤。漢代的直訴可在判決前提出， 如漢文帝時(shí)淳于公的女兒因父 親蒙冤上書文帝。 在更多的情況下， 直訴則是判決執(zhí)行后的“追 訟”。如東漢幽州刺史馮煥遭陷害，欲自殺，其子勸其父上書自 訴，最終澄清事實(shí)真相。直訴的確立，對(duì)于糾正地方司法不公， 減少冤假錯(cuò)案有一定意義。 但直訴只有是重大案件或冤情時(shí)才可 提出，一般情況下禁止。 如東漢順帝時(shí)寧陽主簿到京城為其縣令

24、申冤，等了六七年還不見有人理睬。 對(duì)于縣級(jí)的疑獄和冤獄，也并不總是上讞到郡守那里， 而是由同級(jí)官員審決。在二年律令簡(jiǎn) 103：“縣道官守丞毋得斷 獄及讞。相國(guó)、御史及二千石官所置守、假吏，若丞缺，令一尉 為守丞，皆得斷獄、讞獄，皆令監(jiān)臨卑官，而勿令坐官?！睏钭?兵認(rèn)為，漢代縣道的守丞可以斷獄和讞獄。對(duì)此，張傳漢認(rèn)為， 如果不是相國(guó)、御史及二千石官所置，即使尉為守丞，也決不能 斷獄、讞獄，因?yàn)槭刎┦窃囀氐呢荒苄胸┑穆殭?quán)?？h級(jí)官吏 有權(quán)審理本轄區(qū)疑獄，如漢書 ?路溫舒?zhèn)鬏d“ （ 路溫舒因習(xí)善 法律 ） ，求為獄小吏，因?qū)W律令，轉(zhuǎn)為獄史，縣中疑事皆問焉。 太守行縣。見而異之，署決曹史。”4，程序

25、規(guī)定 疑獄上讞，就是把疑案上移，又稱移獄，有個(gè)上交轉(zhuǎn)移的過 程。漢成帝時(shí)陳湯面對(duì)天氣反常，說了不該說的話，被丞相御史 劾奏，廷尉趙增壽認(rèn)為該案應(yīng)當(dāng)“移獄廷尉，處正其罪”，師古 注：移獄，讞罪輕重。就是將案件從丞相御史這里移交廷尉，由 廷尉判決。讞有兩種類型：既體現(xiàn)在初審中，也體現(xiàn)在復(fù)審中。 先看初審：“高祖戲而傷嬰，人有告高祖。高祖時(shí)為亭長(zhǎng)， 重坐傷人。告故不傷嬰，嬰證之。移獄覆，嬰坐高祖系歲余，掠 笞數(shù)百，終脫高祖?！边@段話記述了漢高祖誤傷夏侯嬰的事情。 先是有人告高祖為亭長(zhǎng)而傷嬰，罪加一等。高祖自訴不傷嬰，嬰 也為此作證高祖沒有傷害自己。案情出現(xiàn)了逆轉(zhuǎn)，成為疑獄。不 能審定，發(fā)回重審，夏侯

26、嬰為此事牽連被羈押一年多，遭受幾百 次鞭打，最終還是使高祖免于刑罰。“移獄覆”，程政舉認(rèn)為這 里的移獄覆不是復(fù)審，而是覆訊，即初審過程中的二次審訊，指 案件經(jīng)初次審訊案情基本清楚后，再由其他審訊人進(jìn)行二次審 訊，以驗(yàn)證初次審訊的真實(shí)性。夏侯嬰為此受累系獄，終脫高祖 無罪。讞的結(jié)果與初審不一樣，夏侯嬰既是受害人，又是證人， 案子的審判難就難在這里。 案件初次審訊時(shí)， 高祖與夏侯嬰的證 詞能相互印證，但在驗(yàn)證程序中，審訊人發(fā)現(xiàn)了破綻，夏候嬰本 人因作偽證被羈押一年多， 鞭打數(shù)百下。 但高祖本人沒有受到刑 罰。漢書 ?文三王傳載景帝時(shí)，梁王使羊勝、公孫詭刺殺景 帝大臣爰盎未遂，引起景帝懷疑?！坝谑翘?/p>

27、子意梁，逐賊，果梁 使之。遣使冠蓋相望于道， 覆案梁事。 ”這里“覆”有立案之意， 就是初審，而非終審。趙廣漢的門客私自賣酒，被人告發(fā)逐退， 懷疑是蘇賢所為， 廣漢使人劾奏蘇賢犯罪， 蘇賢之父為子上書陳 冤，起訴廣漢，“事下有司覆治”。這里“覆治”即重新審理。 廣漢本為原告，結(jié)果成了被告。因?yàn)檫@個(gè)案子疑點(diǎn)太多，再次審 理。讞也反映在復(fù)審中， 漢代秉承前代審判制度， 允許乞乞 鞠是當(dāng)事人及其親屬不服已生效的獄案判決向法司提出請(qǐng)求， 要 求法司對(duì)該案進(jìn)行重新審理的一種訴訟行為。 乞鞫成立的前提是 獄已決， 主觀條件是當(dāng)事人認(rèn)為判決不當(dāng)， 專門判決疑案和冤案 的“讞”自然與乞鞫有相互交叉之處。 乞鞫

28、是某些疑獄上讞的一 個(gè)前置程序， 有些疑獄就是在當(dāng)事人及其親屬不服判決后申請(qǐng)?jiān)?審的。哀帝時(shí)， 傅太后與中山孝王母馮太后有矛盾， 傅太后使有司 考驗(yàn)馮太后，判決好罪狀后令其自殺，眾臣認(rèn)為馮案是冤獄。孫 憲奏請(qǐng)復(fù)審，惹惱了傅太后被下獄。野王為左馮翊時(shí)，池陽令并 素行貪 污屢治不改，野王部屬趙都案驗(yàn)，得其贓金，并不肯 伏法，趙都?xì)⒉?。結(jié)果并家上書陳冤，案子移交廷尉重審。趙都 到廷尉府自殺以明野王。這是復(fù)審過程中的讞獄。5，疑犯管理漢代更多的疑犯是受盡酷刑，漢書 ?陳咸傳載陳成對(duì)犯 人嚴(yán)刑酷法，犯人“不勝痛，自絞死，歲數(shù)百千人，久者蟲出腐 爛，家不得收”。有些囚犯和疑犯家屬怕他們受酷刑，就打點(diǎn)獄 吏

29、，最典型的是周勃以重金行賄暴打他的獄吏。 薛宣的掾?qū)偻趿ⅲ?在本人不知情時(shí)，其家屬私自收取疑犯的賄賂，此事敗露后，王 立以自殺來了結(jié)此案。對(duì)疑犯實(shí)行點(diǎn)名。 王章之女日： “平生獄上呼囚， 數(shù)常至九， 今八而止。我君素剛，先死者必君?！泵魅諉栔?，章果死。罪犯案籍管理。東漢應(yīng)奉為郡決曹史，行部四十二縣，錄囚 徒數(shù)百人。及還，太守備問之，奉日說罪系姓名，坐狀輕重，無 所遺脫，時(shí)人奇之。在疑案未斷定之前，當(dāng)事人還得系獄為犯。常山憲王“太子 勃私奸、飲酒、博戲、擊筑，與女子載馳，環(huán)城過市，入獄視囚。 天子遣大行騫驗(yàn)問。逮諸證者，王又匿之。吏求捕，勃使人致?lián)?笞掠，擅出漢所疑囚。有司請(qǐng)誅勃及憲王后修?！边@

30、位諸侯王太 子無視律法，擅自放出因案情復(fù)雜、還在監(jiān)獄等候?qū)徟械那舴福?難怪有司要對(duì)他繩之以法。有的疑犯甚至在監(jiān)獄里呆的時(shí)間更長(zhǎng)：“至 （杜） 周為廷尉， 詔獄亦益多矣。二千石系者新故相因，不減百余人?？だ舸蟾e 之廷尉，一歲至千余章。章大者連逮證案數(shù)百，小者數(shù)十人；遠(yuǎn) 者數(shù)千里，近者數(shù)百里獄久者至更數(shù)赦十余歲而相告言，大氐盡詆以不道，以上廷尉及中都官，詔獄逮至六七萬人，吏所增 加十有余萬。”囚犯越獄，有司要受處決。楊秉為河南尹時(shí)，中常侍單超弟 弟單匡為濟(jì)陰太守，因?yàn)椴刈餅榈谖宸N劾奏，乃賄賂刺客任方刺 殺兗州從事衛(wèi)羽，乃捕得任方，囚系在洛陽，單匡擔(dān)心事發(fā)，密 令任方等越獄。尚書詔楊秉詰責(zé)。優(yōu)待疑

31、犯。杜周孫子杜緩為太常時(shí)，“治諸陵縣，每冬月封 具獄日，常去酒省食，官屬稱其有恩”。東漢吳佑，毋丘長(zhǎng)因母 親受侮而殺人，后自首。吳佑在行刑前，讓毋的妻子來獄中探望， 寄宿獄中，妻子懷孕。西漢朱博為救入獄的好友陳咸，改名換姓 裝扮成醫(yī)生入獄接觸陳咸，了解案情真相。救得陳咸出獄。有個(gè)別疑犯權(quán)利更多。公孫賀看到兒子公孫敬聲驕奢不法下 獄，上書請(qǐng)求逐捕游俠朱安世，安世人獄后上書，告公孫敬聲與 陽石公主私通，并有巫詛案牽連，公孫賀父子皆死獄中，家族。 西漢朱安世作為疑犯， 還可以起訴丞相， 這是由于他有游俠的特 殊身份。西漢張敞身披重劾 （ 有賊殺不辜的罪名 ） ，還被委以重任， 負(fù)責(zé)京城的治安?？磥?，

32、漢代有些疑犯還是保留有一定的權(quán)利。四、疑獄上讞的處理原則1，公平公正的法律精神 漢律制定的目的，在于給人們一個(gè)確定的交往行為的指導(dǎo)， 不僅倡導(dǎo)、 鼓勵(lì)或禁止平民百姓的日常行為， 而且對(duì)于交由國(guó)家 處理，特別是普通民眾請(qǐng)求國(guó)家公權(quán)機(jī)構(gòu)處理的行為， 也是一種 必要的規(guī)制措施。 它意味著司法人員和公權(quán)機(jī)構(gòu)無論如何變通法 律，都不能違背法律判定是非、彰顯公平公正的精神，法律都應(yīng) 當(dāng)遵循“法平如水”的基本原則和規(guī)定； 否則，只能收到比沒有 法律還要糟糕的實(shí)際后果。（ 宣帝元康元年詔書 ） 獄者萬民之命，所以禁暴止邪，養(yǎng)育群生也。能使生者不怨，死者不 恨，則可謂文吏矣。今則不然。用法或持巧心， 析律貳端，

33、深淺不平，增辭飾非，以成其罪。奏 不如實(shí)，上亦亡繇知。此朕之不明，吏之不稱， 四方黎民將何仰哉 !宣帝的詔書即是彰顯公正公平的法律精神。 東漢蘇章為冀州刺史，巡行郡國(guó)案奸臧，遇故人清河太守， 宴飲時(shí)說：“今夕蘇孺文 （ 蘇章） 與故人飲者，私恩也；明日冀州 刺史案事者，公法也。”遂舉正其罪。東漢監(jiān)軍使者張敞承宦官旨意， 上奏馮緄帶奴婢二人戎服自 便，又刻石紀(jì)功，請(qǐng)下吏案理。尚書令黃鐫奏議，以為“罪無正 法，不合致糾”。后漢書 ?郭躬列傳記載，“有兄弟共殺人者，而罪未有 所歸。帝以兄不訓(xùn)弟，故報(bào)兄重而減弟死。中常侍孫章宣詔，誤 言兩報(bào)重，尚書奏章矯制，罪當(dāng)腰斬。帝復(fù)召躬問之，躬對(duì)章 應(yīng)罰金。帝日

34、：章矯詔殺人，何謂罰金 ?躬日：法令有 故、誤，章傳命之謬，于事為誤，誤者其文則輕。帝日：章 與囚同縣，疑其故也。躬日：周道如砥，其直如矢。君子不 逆詐。君王法天，刑不可以委屈生意。”顯宗同意并遷郭躬為 廷尉正。顯宗擔(dān)心孫章矯詔是故意所為。 因?yàn)閷O章與囚犯同縣， 郭躬 卻認(rèn)為孫章矯詔是屬于正常的失誤非故意所為， 并勸顯宗作為君 主效法于天，量刑不能委屈生意，妄加判斷，以莫須有的罪名強(qiáng) 加于人，不要隨便懷疑別人的動(dòng)機(jī)。東漢安帝時(shí)河間人尹次、 潁川人史玉皆坐殺人當(dāng)死， 他們的 親屬愿代替他們被處死。尚書陳忠想從疑罪方面存活尹次和史 玉。應(yīng)韶認(rèn)為：殺無罪之人而放縱當(dāng)死之人，好比是保留春天的 枯草和秋

35、天的榮華， 實(shí)在是不合時(shí)宜。 即便是根據(jù)古代經(jīng)文原心 定罪，求生也不能以找人代死來求生， 因?yàn)檫@樣就違背了誰犯罪誰受罰的公平原則漢代在不同時(shí)期都制定有讞法，供各級(jí)司法官吏解讞時(shí)使 用。后漢書 ?郭躬列傳載：“郭躬家世掌法，務(wù)在寬平，乃 典理官，決獄斷刑，多依矜恕，乃條諸重文可從輕者四十一事奏 之，事皆施行，著于令 （郭）躬奏讞法科，多所生全。”后 漢書 ?陳寵列傳載陳忠依據(jù)父親陳寵的刑法寬祥的思想，奏上 23 條，為決事比，以省請(qǐng)讞之繁費(fèi)。2，善惡因果報(bào)應(yīng)的倫理道德價(jià)值 因果報(bào)應(yīng)觀念成為清理疑獄的指導(dǎo)原則： 始定國(guó)父于公，其閭門壞，父老方共治之。 于公謂日：“少高大閭門，令客駟馬高蓋車。我 治

36、獄多陰德，未嘗有所冤，子孫必有興者。”“殺無罪，誅賢者，禍及三世。”黃石公三 略日：傷賢者殃及三世，蔽賢者身當(dāng)其害，這賢 者福流子孫，疾賢者名不全。東漢曹褒奉勸太守日：“夫絕人命者，天亦絕之今承旨而殺之，是逆天心，順府意也，其罰重矣。如得全此人命而身坐之，吾所愿 也。” 以上案例均是司法機(jī)關(guān)處理疑案所奉行的原則， 以此勸善懲3，特權(quán)者和關(guān)照者的上請(qǐng)權(quán)利漢代的貴族、 官吏和某些老弱幼小之人得到法律的某些關(guān)照 和保護(hù)：如高祖為配合戰(zhàn)爭(zhēng)，一再發(fā)布的赦免令，六年（ 前 201）詔：“天下既安，豪杰有功者封侯，新立，未能盡圖其功。身居 軍九年，或未習(xí)法令，或以其故犯法，大者死刑，吾甚憐之。其 赦天下。

37、”八年詔： “吏有罪， 未發(fā)覺者，赦之?！本拍暝t： “丙 寅，前有罪殊死以下，皆赦之?！鳖愃频脑t令很多：高祖七年詔令：春，令郎中有罪耐以上，請(qǐng)之。文帝七年詔日：令列侯太夫人、夫人、諸侯、 王子及吏二千石無得擅征捕。宣帝黃龍四年詔：吏六百位大夫，有罪先 請(qǐng)，秩祿上通，足以效其賢材，自今以來毋得 舉。 西漢宣帝時(shí)，丙吉為丞相，掾史有罪，無所 案驗(yàn)。公府不案吏，自吉始。宣帝元康四年詔日：自今以來，諸年八十以 上，非誣告殺傷人，它皆勿坐。宣帝地節(jié)四年詔：自今子首匿父母，妻匿 夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻， 大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞。以上除了針對(duì)犯罪嫌疑人的特殊身份而有開釋外，

38、漢代還有 某些法律寬大原則。 魯家亮從張家山漢簡(jiǎn)中分析， 指出漢代律法 中有幾種減刑因素：爵位 （ 有爵位者均具有減刑權(quán) ） ；年齡 （ 老小 者不當(dāng)刑 ）；女性 （女性減刑多是在各個(gè)刑罰種類內(nèi)部來完成 ）； 自告或自出 （有自首情節(jié)者可以減刑 ） 。這些減刑因素均是疑獄判 決的參考因素。4，無訟卻獄的息訟精神在處理疑獄時(shí)， 有些官吏尊奉的是無訟和卻獄的原則， 在不 觸犯法律情況下，網(wǎng)開一面，息事寧人。實(shí)在不能擺脫當(dāng)事人的 干系時(shí)，則陳辭誠(chéng)懇，面對(duì)面地訴說原委。如漢書 ?張歐傳： “歐為吏，未嘗言案人，專以誠(chéng)長(zhǎng)者處官。官屬以為長(zhǎng)者，亦不 敢大欺。上具獄事，有可卻，卻之；不可者，不得已，為涕泣，

39、 面而封之。其愛人如此?！睆垰W在處理讞獄的過程中。是能減則 減，能私了則私了，無為而治。張歐把情理因素引入到法律結(jié)實(shí) 和司法判決中， 收到了讓身處熟人關(guān)系中的雙方都接受判決的效 果，并使雙方以后能長(zhǎng)期和睦相處。漢代沒有建立訴辯雙方平等的訴訟機(jī)制， 一般認(rèn)為訴訟是在 跟政府打官司， 所以官吏在處理疑獄時(shí)多以私了息訟為原則。 這 種息訟思想到漢代成為社會(huì)普遍接受的社會(huì)風(fēng)尚。 漢代把地方的 訴訟量作為考核地方官的重要政績(jī)， 以此減少民眾訴訟， 力行教 化。5，原心定罪的犯罪動(dòng)機(jī)的審查 漢代使用儒家經(jīng)典 春秋 的有關(guān)事例及其體現(xiàn)的道德原則 作為司法審判的依據(jù)。 春秋成為司法審判的主要依據(jù)。其基 本精神

40、是“本其事而原志志；志邪者不待成，首惡者罪特重，本 直者其論輕”，根據(jù)案情事實(shí)，追求當(dāng)事人的行為動(dòng)機(jī)。主觀上 無惡念者從輕處理， 正式確立了“原心定罪”、 “親屬相隱”的 審判原則，這后來也適用于疑獄的處理與判決。西漢永信少府猛等十余人以為“圣王斷獄，必先原心定罪， 探意立情， 故死者不抱恨人地， 生者不銜怨而受罪。 圣主躬圣德， 重大臣刑辟，廣延有司議，欲使海內(nèi)咸服?！鄙晗谈嫜π还B(yǎng) 喪服，薛宣之子薛況氣憤， 命人重創(chuàng)申咸， 有司劾奏薛況當(dāng)棄市。 結(jié)果廷尉以春秋之義， 原心定罪，認(rèn)為薛況因?yàn)楦赣H受詆毀犯罪， 情有可原。王望為青州刺史， 看到百姓饑饉， 拿出倉庫里的糧食布帛給 百姓，然后才上奏皇帝?；实垡圆幌茸酁槊尠俟僮h其罪行。百 官皆以王專斷，按律處之。唯有鐘離意引證春秋大義，探究王望 的動(dòng)機(jī)本情， 乃是符合“圣朝愛育之旨的”。 以上案例都是根據(jù) 犯罪動(dòng)機(jī)來決斷的。漢代引經(jīng)決獄成為風(fēng)氣，程樹德在九朝律 考輯有兩漢以春秋等儒家經(jīng)典決獄論斷的案例五十多種， 實(shí)際上應(yīng)該更多一些。6，援用判