1、.文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 9ask 中顧法律網(wǎng)提供更多免費資料下載：.；涉及對無照運營查處的兩個問題孫百昌一部分運營者按照政府規(guī)定的市場準(zhǔn)入制度付出了進入市場的本錢，而另一部分無照運營的運營者卻節(jié)省了這筆費用，這就呵斥了不同的運營本錢，而允許這種二元形狀存在的市場環(huán)境就不能夠是一個公平的競爭環(huán)境。涉及到兩個艱苦且根本的問題，一個是無照運營的概念問題，另一個是法律、法規(guī)之間的轉(zhuǎn)致問題。這兩個問題與目前相當(dāng)一個多數(shù)的一線執(zhí)法同志的了解有一個大的間隔 。對前一個問題，該方法作出了規(guī)定，實踐是一種嘗試;對后一個問題，該方法對執(zhí)法者提出了更高的要求。而這兩個問題交錯在一同，使得公布以后，

2、議論風(fēng)起，觀念各異。筆者借半月刊也談?wù)劚救说囊恍┛捶?。關(guān)于無照運營的概念。無照運營的重要特點是進入市場的準(zhǔn)入本錢(這是政府規(guī)定的)為零，以及運營者可以自在地進入和退出市場。從實際上說，它符合經(jīng)濟學(xué)對運營者進退市場的實際假設(shè)，是市場調(diào)理和供求平衡的假設(shè)前提，減少了運營者為政府交納的市場準(zhǔn)入費，有利于社會福利的添加，因此是一種實際上的高效率形狀。但是在現(xiàn)實中，這種“實際形狀存在兩個問題。一個是在一種行業(yè)中，一部分運營者按照政府規(guī)定的市場準(zhǔn)入制度付出了進入市場的本錢，而另一部分無照運營的運營者卻節(jié)省了這筆費用，這就呵斥了不同的運營本錢，而允許這種二元形狀存在的市場環(huán)境就不能夠是一個公平的競爭環(huán)境。另

3、一個問題是，既然運營者可以在市場中“自在地進退，那么，在誠信制度不完備的社會中，就有能夠被投機的運營者利用來損害他人的利益。因此這種二元形狀并不公平。況且，絕對地追求效率或者絕對地追求公平的社會是不存在的。但是，這并不妨礙實際對實際的指點意義?！罢盏拈T檻高低及其有無是人為的制度規(guī)定，從進入市場的高門檻到低門檻，從部分行業(yè)的低門檻到部分行業(yè)的無門檻正是人們所追求的目的。當(dāng)前正在進展的行政審批制度改革，就是走向這個目的的一個努力。那么，效率與公平如何平衡?在中，有兩條法條反映了立法者對此問題的認(rèn)識和處理的思索，這就是該方法的第一條“為了促進公平競爭，維護運營者和消費者的合法權(quán)益和第二條“任何單位和

4、個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照運營的表述。從中可以看出，該方法的第一條強調(diào)的是“公平，把“公平作為立法的動因。第二條照顧到了效率，把任何單位和個人不得從事無照運營的外延邊境限定在現(xiàn)有法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，而不是說任何單位和個人不得從事無照運營。為了明確起見，該方法同時對無照運營的內(nèi)涵也作了詳細(xì)表述。假設(shè)我們把“證解釋為答應(yīng)證，把“照解釋為營業(yè)執(zhí)照，那么無照運營的詳細(xì)內(nèi)涵可以歸納為：無證無照該當(dāng)獲得而未依法獲得答應(yīng)證或者其他同意文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事運營活動的無照運營行為;直接無照無須獲得答應(yīng)證或者其他同意文件即可獲得營業(yè)執(zhí)照而未依法獲得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事運營活動的無照運營行為;有證

5、無照曾經(jīng)依法獲得答應(yīng)證或者其他同意文件，但未依法獲得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事運營活動的無照運營行為;照已失效曾經(jīng)辦理注銷登記或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照，以及營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)，擅自繼續(xù)從事運營活動的無照運營行為;無證有照超出核準(zhǔn)登記的運營范圍、擅自從事該當(dāng)獲得答應(yīng)證或者其他同意文件方可從事的運營活動的違法運營行為。按照第二條，在沒有法律、法規(guī)規(guī)定的行業(yè)領(lǐng)域，是可以“無照運營的。實踐上在我們國家，法律、法規(guī)沒有規(guī)定的行業(yè)領(lǐng)域很多，這些領(lǐng)域的運營者不斷都是在“無照運營。由于另一個更根本的問題，例如什么是“運營者都在爭辯之中。當(dāng)然這是另外一個話題，此處不去深談。明確了無照運營的外延和內(nèi)

6、涵，便于實踐任務(wù)中操作，但這種對無照運營的外延和內(nèi)涵給與明確規(guī)定具有兩面性。例如，由于這種明確而產(chǎn)生的兩個嚴(yán)重的問題，一個是按照第四條的規(guī)定，不具備企業(yè)法人條件的企業(yè)和運營單位，該當(dāng)懇求營業(yè)登記。但是對此除了個別規(guī)定外對此并沒有普通性規(guī)定。于是，假設(shè)不具備企業(yè)法人條件的企業(yè)和運營單位不登記而運營，是不是無照運營?第二個問題是“營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)運營的是無照運營。但是關(guān)于營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿問題非公司企業(yè)法人、運營單位就有問題了。請看下表：企業(yè)運營期限法定登記事項和執(zhí)照上事項的對比表企業(yè)類別法定登記事項執(zhí)照上的事項公司營業(yè)期限營業(yè)或運營期限非公司企業(yè)法人運營期限沒有期限

7、運營單位沒有期限運營期限合伙企業(yè)沒有期限沒有期限獨資企業(yè)沒有期限沒有期限個體工商戶沒有期限運營期限運營單位、合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、個體工商戶法定登記事項沒有期限，因此就根本不存在“營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿的問題。那么，運營單位、個體工商戶執(zhí)照上的期限從何而來?有什么根據(jù)?假設(shè)當(dāng)事人的執(zhí)照過了期限他能不能罰?罰的根據(jù)是什么?嚴(yán)厲的說，所謂“營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿只能對公司和非公司的企業(yè)法人，非法人的都沒有運營期限。但是，占企業(yè)大多數(shù)的非公司企業(yè)法人的執(zhí)照上卻令人奇異的沒有運營期限，那么工商所屬地管理的根據(jù)只能是企業(yè)的“經(jīng)濟戶口上的記載。而企業(yè)卻要牢牢的記住本人運營期限。對無照運營的外延和內(nèi)涵作出明確規(guī)定是有

8、風(fēng)險的，以上的兩面性特點就是證明。在目前我國市場經(jīng)濟要素尚在開展成熟的階段，在我國市場經(jīng)濟法制環(huán)境逐漸完備的時期，這種大膽的嘗試，至少反映了我國當(dāng)前法律之間缺乏調(diào)和的問題，為執(zhí)法者帶來了了解和執(zhí)行的困難。由此引發(fā)的“轉(zhuǎn)致問題就突出出來。法律、法規(guī)之間的轉(zhuǎn)致問題。以前在工商行政管理系統(tǒng)運用“轉(zhuǎn)致一詞并不多。但是自從公布以后，這個詞的運用頻率漸漸的多起來。究其緣由，是由于該方法頗受執(zhí)法者關(guān)注且該方法對無照運營的定性和處分進展了“轉(zhuǎn)致。適用法律的轉(zhuǎn)移稱為“轉(zhuǎn)致，該觀念始于涉外法律。目前國內(nèi)為了闡明類似問題也借用了這個詞。在我們目前的執(zhí)法中，許多同志還沒有轉(zhuǎn)致的概念。這是由于三、四十歲的執(zhí)法骨干，構(gòu)成

9、執(zhí)法習(xí)慣的時間是在八十年代中后期。那時對市場行為執(zhí)法主要根據(jù)之一就是1987年的。在該條例中，直接規(guī)定“投機倒把行為由工商行政管理機關(guān)按照本條例規(guī)定予以處分，并沒有轉(zhuǎn)致規(guī)定，實踐上也少有其他法律可以去轉(zhuǎn)。企業(yè)登記主要是根據(jù)1988年的，也少有其他法律可以轉(zhuǎn)。但是，從1992年以后，許多法律出臺，僅九屆全國人大及其常委會五年來共經(jīng)過一百一十三部法律，其中和工商行政管理相關(guān)的就有42件，法律、法規(guī)以及規(guī)章越來越多，調(diào)整的范圍越來越復(fù)雜，相互轉(zhuǎn)致的情況也越來越多。轉(zhuǎn)致包括監(jiān)視主體轉(zhuǎn)致、處分主體轉(zhuǎn)致、監(jiān)視根據(jù)轉(zhuǎn)致、處分根據(jù)轉(zhuǎn)致等等。有些法律法規(guī)具有明確的轉(zhuǎn)致指引，例如第六十二條規(guī)定藥品監(jiān)視管理部門對藥

10、品廣告進展監(jiān)視，但對于違法廣告，工商機關(guān)那么是處分主體。這種轉(zhuǎn)致是最益處置的，但關(guān)鍵是執(zhí)法者需求知道有這部法。第二種情況是法律法規(guī)有轉(zhuǎn)致要求，但是沒有明確的指引。例如第十四條第二款“對無照運營行為的處分，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定的規(guī)定。這是當(dāng)前我國大多數(shù)法律法規(guī)的立法技術(shù)。這種立法技術(shù)的優(yōu)點是順應(yīng)性好、擴展性廣，但也為執(zhí)法者帶來了要求有較高的法律素質(zhì)和尋覓相關(guān)法律法規(guī)的困難。第三種情況是法律法規(guī)沒有明確的轉(zhuǎn)致要求，但從法理上看還是需求轉(zhuǎn)致。例如第五十條規(guī)定當(dāng)事人不服工商行政管理機關(guān)的處分，向人民法院起訴，并沒有提到當(dāng)事人的復(fù)議權(quán)。但是根據(jù)的規(guī)定，當(dāng)事人依然有復(fù)議權(quán)，工商行政管理機關(guān)在下達行政處分決議書時，必需告知當(dāng)事人復(fù)議權(quán)。這種情況對執(zhí)法者提出了相當(dāng)高的要求。還有第四種情況，就是根據(jù)一個法律需求轉(zhuǎn)致出去，但根據(jù)一定的條件又需求轉(zhuǎn)回本法，有的觀念以為，對普通無照運營情況該當(dāng)轉(zhuǎn)致到其他法，例如，而嚴(yán)重的無照運營，又需求轉(zhuǎn)回。我并不能完全贊同這個詳細(xì)例子，但是這種情況一定存在。那么，為什么法律法規(guī)之間的關(guān)系如此復(fù)雜、重疊、相互包含，甚至相互隱含呢?我看，這和我們國家的法律體系的建立有關(guān)，法律法規(guī)之間還沒有到達更好的調(diào)和，法典化是處理調(diào)和性的一條出路，例如目前正在搞的“民法典。但