1、合同法總則適用若干問題探討合同法總則適用若干問題探討王利明編者按： 本文系王利明教授于1999 年 11 月 9 日應(yīng)邀到汕頭中級人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對當時頒布的合同法的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2006 年，應(yīng)讀者要求，王利明教授重新審定并修改了該講稿，現(xiàn)發(fā)布于中國民商法律網(wǎng)，以饗廣大網(wǎng)友。各位法官，大家早上好！今天我想新頒布的合同法總則中的若干問題和大家交換一些看法，我主要想談如下幾個方面的問題。一、合同無效和合同的不成立的關(guān)系問題討論這個問題，必須要從成立和生效這兩個概念開始談。我們講合同的成立就是指訂約當事人就合同的主要條款達成了合

2、意，完成了要約和承諾的過程，所以判斷合同成立有兩個重要的條件必須要滿足。一個條件就是訂約當事人就主要條款達成了合意。什么是合同的主要條款呢？它是根據(jù)合同的性質(zhì)所要求的必須具備的條款。過去，我們對這個“主要條 款”的理解也有差異，比如經(jīng)濟合同法就規(guī)定， 合同應(yīng)該具備 一些條款，許多人認為，經(jīng)濟合同法中規(guī)定的合同應(yīng)該 具備的那些條款都是合同的主要條款。實際上不是的，因為 合同的性質(zhì)不同，它所要求的條款也就不同。例如買賣合同 與贈與合同要求的條款就不一樣，價金在買賣合同中是一個 主要條款，但在贈與合同中卻不是一個主要條款。所以我們 所講的主要條款是依據(jù)合同性質(zhì)所必需具備的條款，也就是 說，如果沒有這

3、些條款合同就不能成立的條款。當事人一旦 對這些條款達成了一致的協(xié)議，合同就成立了。比如說，如 果我問你，我要把這塊表送給你，你要不要。如果你點頭同 意，那就是對贈與的主要條款形成了合意。如果我要問你， 我要把這塊表賣給你，即使你點頭同意，也還不能說已經(jīng)就 主要條款達成了合意。因為我們還沒有就價金的條款達成合 意，也可以認為合同還沒有成立， 因為如果說沒有價金的話， 我們不知道究竟這塊表是送給你還是賣給你。這個問題不清 楚，不能確定合同已經(jīng)成立。其次，就是必須要完成要約承 諾過程。例如，一個廠家向另一個廠家發(fā)電報詢問或者打電 話詢問，有沒有什么型號的鋼材。詢問價格在法律上通常我 們把它稱為要約邀

4、請。收到電報的廠家馬上就按要求把貨送 到了，這種行為在法律上實際上我們說是一種要約行為，就 是以送貨這種行為來要約，收到貨的一方實際處于一個承諾人的地位，如果他要承諾了，這個合同就成立了，如果他沒有表示要接受這個貨，現(xiàn)在當事人仍然還處于要約的階段，還沒有完成要約和承諾的過程，所以不能認為這個合同成立。所以合同的成立必須具備主要條款、完成要約承諾階段。什么是合同的生效呢？我們講合同的生效，指的是對已經(jīng)成立的合意，法律要用一個生效標準來進行評價，如果它符合法定的生效標準，法律就承認當事人所達成的合意具有法律上的拘束力?；蛘哒f，具有一種法律效力，這樣我們就說合同已經(jīng)生效了。 那么這個生效的標準是什么

5、呢？ 民法通則第 55 條規(guī)定的幾項法律要件：主體合格、意思表示真實、沒有損害社會公共道德和公共利益。這些就是法律為當事人的合意進行評價所設(shè)定的標準，只有符合這些生效標準，當事人的意思才能夠產(chǎn)生一個法律上的拘束力。所以我們講的合同生效，是指已經(jīng)成立的合同符合生效的標準，從而具有法律效力。如進一步分析，也可以這樣理解，我們講合同的成立是指當事人的意志，而我們講合同的生效是指國家對當事人的意志的一種評價，或者是采用生效標準的對當事人意志的一種評價，在性質(zhì)上是不同的?；谶@個原因，我們說并不是合同一旦成立就當然有效。有人說， 合同法中提到依法成立的合同具有法律效力，這是什么意思呢？是不是說合同成立和

6、生效就是一回事。我想強調(diào)指出的是，依法成立的指的是合法的合意，合法的合意一旦成立才能產(chǎn)生法律上的效力，但是不合法的就不能產(chǎn)生法律上的效力，如果當 事人的合意符合法律規(guī)定的生效標準，那么這個合同是合法 的，法律就賦予它一種效力，所以這個合同就生效，它就產(chǎn) 生了拘束力。如果當事人的合意不符合法律規(guī)定的生效標準， 那么它就可能是無效的或者是可撤銷的合同。所以成立和生 效仍然是有區(qū)別的。什么是合同的不成立和合同無效？我們認為，凡是沒有完成 要約承諾過程，或者沒有就主要條款達成合意的合同，就構(gòu) 成不成立。比如，我們剛才舉的例子，送貨的一方把貨送到 了，但是收到貨的一方拒絕接受。那么對方就到法院起訴， 告

7、收到貨物的一方違約，違反了合同約定。他說你給我打電 報就是要詢問要求要什么型號的鋼材，那么現(xiàn)在我把鋼材給 你送來了，你又不要，所以你構(gòu)成違約。有人認為，沒有完 成要約承諾的過程，這個合同實際上是無效的。我們說這不 是一個無效的問題，而是因為這個合同沒有完成要約承諾過 程，所以它根本就沒有成立。 在合同根本沒有成立的情況下, 就沒有必要對它用一個生效的標準來進行評價，來確定它究 竟是有效還是無效。因為這種評價它必須要有一個前提條件， 就是必須要當事人達成了合意，那么現(xiàn)在這個合意沒有形成， 所以這個評價就是毫無意義的。評價是在已經(jīng)有合意的基礎(chǔ) 上才能做由評價，所以合意是第一個階段必須要完成的問題，

8、 而有效無效是第二個階段的問題。第一個階段還沒有經(jīng)過的 話，根本就不可能進入到第二個階段。所以這不是一個無效 的問題，無效只能是指當事人的合意違反了法律、行政法規(guī) 的強制性規(guī)定。這是我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)分無效和不成立的一個 重要原因。我再舉一個例，談到格式條款，這是一個非常復(fù)雜的問題。 有一個人家里的電話被掐斷了，他問電話公司為什么把我的 電話線掐斷了。電話公司告訴他是因為他沒有交電話費。他 說我沒有交電話費，你也不能把我的電話線掐斷呀，沒有繳 費是因為我忘記了，你現(xiàn)在把我的電話線掐斷了，我很多重 要的事都沒有辦法打電話。電話公司就跟他解釋說，當時你 來裝電話的時候，我們給了你一張收據(jù)，收據(jù)反面上有

9、一條 規(guī)定寫明如果客戶不按期繳費，電話局有權(quán)停機，現(xiàn)在就是 根據(jù)這條規(guī)定，因你沒有繳費而將你的電話停機了。這個規(guī) 定在法律上叫做格式條款。但是這個格式條款現(xiàn)在發(fā)生了爭 議，一方說這是合理的，另一方說這是不合理的，雙方起訴 到法院。法官們也在反復(fù)地討論這個條款是不是合理的？是 不是有效的？在這里我想提由另一個問題，就是這個條款是 不是成立了？假如這個條款沒有成立的話，那么我們來討論 這個條款是否生效，有效還是無效有什么意義呢？當時一個 法官問我為什么條款沒有成立呢，我說這個條款是寫在收據(jù) 的反面，一般人看到這個收據(jù)，不認為這是一個正式的文件, 特別是你把條款印在收據(jù)的反面，如果它沒有引起對方的注

10、 意的話，應(yīng)該說它違反了格式條款成立的一個重要的規(guī)則， 就是在利用格式條款訂立合同的時候應(yīng)當提起相對人的注 意。所以，這個條款不能認為它已經(jīng)訂立到合同里面了。就 好象說到商店買東西，你寫一個牌子說“貨物由門，概不退貨”， 最后我要退貨的時候，你說因為有這個規(guī)定，不能退貨?，F(xiàn) 在我們不管這個條款是否合理，這個是另外一個問題。假設(shè) 我買東西的時候，你不是將這個告示擺放在我買東西的這個 柜臺邊上，而是放在其他的柜臺上，我根本沒有看見，你也 根本沒有提起我注意，你現(xiàn)在怎么能說這個條款訂入到合同 中呢？所以說格式條款，如果根本就沒有提起對方注意的話， 就不能認為它已經(jīng)訂入到合同中，合同根本沒有成立。如果

11、 合同沒有成立，那我們?yōu)槭裁匆ビ懻撨@個條款是不是有效 的呢？我認為這是沒有任何意義的。區(qū)分無效和不成立具有重要意義，還表現(xiàn)在如下幾點： 第一，合同如果是一個不成立的問題的話，它可以通過當事 人的事后的實際履行行為來促使這個合同成立。比如說這批 貨盡管送到以后收貨人現(xiàn)在不收，但后來他發(fā)現(xiàn)這貨還不錯， 把貨打開包了，把鋼材用了，實際上就是已經(jīng)實際地接受了 這個貨物，那么這種實際收貨的行為可以促使這個合同成立。 從當事人的實際收貨行為中，可以解釋他已經(jīng)以他的行為做 生了承諾。所以，合同如果是一個不成立的問題的話，它是 可以通過實際履行行為而促成它成立的。但對于無效合同不 能這樣，因為如果一個合同它

12、已經(jīng)是內(nèi)容明顯違反了法律、 行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗的話，不能夠通過實際的 履行行為來使它有效。即便當事人事后做由了實際履行的行 為，也不能夠說宣告這個合同是有效的。有人認為，無效合 同若干年后可以有效，有的是三年，有的是兩年，如果當事 人已經(jīng)實際履行，合同有效。這種觀點看來還是值得商榷的 因為我們說如果允許一個明顯違法的合同，通過實際履行來 使它有效的話，實際上就是豉勵當事人可以去履行一個違法 行為，豉勵當事人履行違法行為實際上就是豉勵當事人去從 事違法行為，這和法律、無效合同制度甚至和整個合同法的 宗旨都是違背的。但問題是因為我們的強制性規(guī)定太多了， 很多合同可能違反了強制性規(guī)定，但

13、并沒有損害社會公共利 益，所以采取這些觀點的目的就是要進一步限制無效合同范 圍。但是我想說的就是說我們要限制無效合同范圍，只能是 從分析、區(qū)分強制性規(guī)范本身來考慮，不能從實際履行這個 角度來限制。前幾年我們討論過擔保的問題，大家知道，擔保里面有一些 銀行印制的不可撤銷的擔保書，圍繞著這種擔保，如果主合 同因違法被宣告無效，那么對不可撤銷的擔保是不是也應(yīng)當 宣告無效，引發(fā)了一些爭議。很多銀行認為不管主合同是否 有效，只要當事人簽訂的是不可撤銷的擔保的話，擔保合同 永遠有效。所謂不可撤銷就是指不受主合同效力的影響。有 些判決也采用了這樣的觀點。我不贊成這么理解，在主合同 無效的情況下，擔保應(yīng)當同樣

14、被宣告無效，原因是什么呢？ 我是從無效合同不得繼續(xù)履行這個角度來考慮的。假設(shè)主合 同因為違法被宣告了無效，我們同時又承認擔保合同繼續(xù)有 效，那么擔保合同繼續(xù)有效的意思是什么呢？就是我們將要 使擔保人或者保證人繼續(xù)地代主債務(wù)人履行主債務(wù)，那豈不 是說要繼續(xù)履行一個違法的主合同嗎？這等于說是要豉勵 當事人從事違法行為。如果這樣做，那么我們宣告主合同無 效有什么意義呢？所以這個無效合同是不能夠繼續(xù)履行的， 更不能說因為繼續(xù)履行而能使它有效。第二，從合同漏洞的填補角度來說。如果是合同還沒有成立 的話，那么它是可以適用合同漏洞的填補規(guī)則的。當事人盡 管完成了要約承諾過程，但是主要條款欠缺，這個時候就由

15、現(xiàn)了合同漏洞。在由現(xiàn)合同漏洞的情況下，從合同法中豉勵 交易原則由發(fā)，專門制定了填補合同漏洞的規(guī)則。過去我們 由現(xiàn)這樣的情況，都是簡單地宣告合同無效。新的合同法要 求法官要遵循填補合同漏洞的規(guī)則來盡可能的促使合同成 立，從而豉勵交易。但是如果是一個無效的問題，如果它的 內(nèi)容已經(jīng)明顯的違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定的話，那么就不 可能適用填補合同漏洞來使它有效，只能夠修正違法的內(nèi)容 來使無效的合同轉(zhuǎn)為有效。第三，就是對于成立不成立的問題，原則上是當事人的合意 問題，所以如果當事人事后愿意接受這個合同，愿意承認這 個合同，法院通常沒有必要進行干預(yù)，它可以通過填補合同 漏洞或者其他方式來解決，通常不應(yīng)當適用

16、國家干預(yù)原則。 但是對于無效的合同，即便當事人沒有主張合同無效，法院 也要依職權(quán)進行審查，來發(fā)現(xiàn)合同是不是具有無效的因素， 從而確定是不是應(yīng)該宣告合同無效，這是我們說無效和不成 立的重要區(qū)別。最后，就是在責任方面，在不成立的情況下，假如有責任的 話，那么它主要是締約過失責任的問題，不涉及到比如說返 還原物、恢復(fù)原狀等等這些責任，因為在不成立的情況下， 通常合同還沒有成立，談不到履行，如果沒有履行的話，也 不可能有恢復(fù)原狀的問題。但是在無效的情況下，宣告無效 以后要恢復(fù)原狀，當事人要返還財產(chǎn)，特別是由于無效是明 顯的違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，所以除了承擔民事責任 外，還有可能當事人要承擔行政的

17、，甚至刑事的責任，這一 點也是和合同的不成立不一樣的。特別是無效的情況下，因 為當事人違反了法律的規(guī)定，具有不法性和違法性，所以對 于無效合同中有過錯的當事人，應(yīng)當實施制裁。從民事的角 度上講，可以采用民事制裁方式。對無效合同當事人，我們 的民法通則規(guī)定民事制裁包括法院判決罰款的方式，但 究竟在何種情況下可以采用這種方式，這也是有爭論的。我 個人認為對無效合同的當事人，如果確實是故意違法，比如 走私的行為等等，那么法院完全可以采用民事制裁方式。所 以我覺得民事制裁很大程度是針對故意違法的當事人而實 施的。但是合同不成立主要是當事人是否能夠達成合意的問 題，在這種情況下，恐怕就不能采用民事的制裁

18、方式。二、關(guān)于合同的相對性原則合同的相對性原則，就是說合同當事人一方只能根據(jù)合同向 有合同關(guān)系的另一方提由合同上的請求，而不能向第三人提 由合同上的請求，除非有法律上的根據(jù)。比如合同法中債的 保全的規(guī)定，這是合同的相對性的例外。 合同法規(guī)定代位權(quán)、 撤銷權(quán)，允許債權(quán)人可以對第三人直接提由請求，這是非常 例外的規(guī)定。沒有法律上的規(guī)定向第三人提由請求，在一般 情形下，第三人只能提由一些其他的請求，如侵權(quán)法上的請 求、不當?shù)美恼埱螅遣荒苤鲝埡贤系臋?quán)利。合同相 對性規(guī)則包括了三個方面的內(nèi)容：一是合同主體的相對性。所謂合同主體的相對性，是指合同 關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能

19、夠 向合同的另一方當事人根據(jù)合同提由請求或提起訴訟。與合 同關(guān)系當事人沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人，不 能依據(jù)合同向合同當事人提由請求或者提起訴訟。合同一方 當事人只能向另一方當事人提由合同上的請求和提起訴訟， 而不能向與他無合同關(guān)系的第三人提由合同上的請求及訴 訟。舉一個例子來說，甲乙雙方在簽訂以貨易貨的合同時， 由于事先估計到將來可能要發(fā)生糾紛，所以在合同中約定由 現(xiàn)糾紛后由丙由面協(xié)調(diào)。后來甲到期沒有交付貨物，丙直接 在法院提起訴訟，要求甲履行合同、交付貨物。這個案件中, 丙并不是合同當事人，盡管合同規(guī)定了丙在發(fā)生糾紛時可以 由面協(xié)調(diào)，但協(xié)調(diào)的含義主要是對雙方進行調(diào)解工作，并沒 有

20、使它因此而成為合同當事人。所以丙直接以當事人的身份 在法院起訴，顯然是不合格的。二是合同內(nèi)容的相對性。所謂合同內(nèi)容的相對性，是指除法 律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當事人才能享有莫個合同 所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，并承擔該合同規(guī)定的義務(wù)，除合同當事 人以外的任何第三人都不能主張合同上的權(quán)利。合同規(guī)定由 當事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人，比如說，甲在 奧游泳館乙處購買了一張優(yōu)惠卡，卡上記載了甲的姓名，并 規(guī)定該卡僅限甲使用，后來甲由差到外地，就將卡轉(zhuǎn)賣給了 丙。后丙在使用該卡時，乙認為與卡上的名字不符，拒絕其 進入，而后雙方發(fā)生糾紛。本案中甲違反雙方約定而且沒有 取得乙的同意，所以轉(zhuǎn)讓是無效的，由

21、于該買賣關(guān)系所設(shè)定 的權(quán)利只能由甲享有，因而在轉(zhuǎn)讓無效后丙就不能持該卡享 有合同規(guī)定的權(quán)利。在合同法中當事人只能給第三人設(shè)定權(quán)利而不能設(shè)定義務(wù)。任何人為第三人設(shè)定義務(wù)的行為都應(yīng)該是無效的。法律上允 許為第三人設(shè)定一種權(quán)利，因為民事權(quán)利都體現(xiàn)為一種利益, 你為第三人設(shè)定權(quán)利表明你給第三人莫種利益，這樣的話， 一般不會對第三人帶來莫種不利。所以法律承認為第三人締 約的這種合同可以是有效的，除非第三人完全予以拒絕。但 你不能隨便為第三人設(shè)定義務(wù)，該設(shè)定義務(wù)的行為對第三人 不具有拘束力。法律上也不能承認這種設(shè)定義務(wù)的行為的有 效性。如合同中規(guī)定當事人約定的貨物由莫公司代乙方向甲 方供貨，但莫公司并沒有

22、交貨，也沒有在合同中簽字，當事 人拿著這個合同向法院起訴，要求該公司履行交貨的義務(wù)。 這個條款能否得到法院的支持呢？答案是否定的。除非第三 人在合同中簽了字，如果該公司沒有這么做，不能要求他承 擔違約責任。合同規(guī)定由當事人承擔的義務(wù)，一般也不能對 第三人產(chǎn)生拘束力。合同當事人無權(quán)為他人設(shè)定合同上的義 務(wù)。三是合同責任的相對性。所謂合同責任的相對性，是指合同 責任只能在特定的當事人之間即合同關(guān)系的當事人之間發(fā) 生，合同關(guān)系以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其 承擔違約責任。強調(diào)合同關(guān)系的相對性，也要強調(diào)只有合同 的當事人才能享有合同上的權(quán)利，承擔合同上的義務(wù)，以及 違反合同后的責任，而非合同

23、當事人原則上不應(yīng)當承擔一種 合同上的義務(wù)和責任，違約當事人應(yīng)對自己造成的違約后果 承擔違約責任，而不能將責任推卸給他人。比如說我們在實 踐中經(jīng)常遇到這樣的情況， 甲方向乙方供貨，按照合同規(guī)定, 應(yīng)當是甲方送貨上門。但甲方遲延了一個星期才交貨，乙方 要求甲方承擔違約責任。甲方則表示它和鐵路部門訂立運輸 合同后鐵路部門違反了合同，才最終導(dǎo)致遲延交貨，因此， 乙方應(yīng)當追究鐵路部門的責任，而非對自己提由請求。這里 甲方的抗辯顯然并不成立，因為這一買賣合同只是甲方和乙 方之間的合同關(guān)系，鐵路部門與乙方之間并沒有合同關(guān)系， 因此乙方只能向甲方而非合同外的第三人即鐵路部門追究 違約責任。合同的相對性是合同法

24、中的基本規(guī)則，理解了合同的相對性， 對于我們分析復(fù)雜的合同案件并正確處理糾紛意義重大。分 析任何一個合同糾紛，我們首先必須理順不同的合同關(guān)系， 要厘清究竟誰和誰之間存在合同關(guān)系。假如合同涉及了多個 主體，那么就要看他們是不是真正的合同當事人，然后再確 定誰應(yīng)當向誰負責。其實合同案件看起來頭緒很多，但如果 按照合同相對性的原理去梳理，就非常清楚了。舉一個簡單 的例子，甲向乙借貸了二十萬元，一直沒有還，后來丙不知 由于什么原因，對甲寫了一句話，稱自愿幫助甲還十萬元或 者愿意以莫批貨物償還其中的十萬，并在合同上蓋了章。后 來他沒有實行該承諾。債權(quán)人乙究竟應(yīng)該請求誰償還債務(wù)呢？ 是原來的債務(wù)人還是后來

25、自愿還款、交物的丙呢？類似的案 件很多。這就涉及到了我們要根據(jù)合同的相對性的原理確定當事人的問題。我們必須要考慮這樣一個案例中首先是否發(fā) 生了債務(wù)的移轉(zhuǎn)問題，就是債務(wù)人把他的債務(wù)通過與債權(quán)人 達成了轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，把他的債務(wù)一部或者全部轉(zhuǎn)移給第三人， 如果是全部債務(wù)的移轉(zhuǎn)，一旦生效，原來的債務(wù)人就把他的 債務(wù)全部移轉(zhuǎn)給新的債務(wù)人，原來的債務(wù)人就退生了原來的 債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而新的債務(wù)人就要頂替原來的債務(wù)人的位置。 如果發(fā)生了債務(wù)的全部移轉(zhuǎn)，債權(quán)人就沒有權(quán)利再告原來的 債務(wù)人。這樣，我們首先要確定是不是發(fā)生了債務(wù)的移轉(zhuǎn)， 因為這直接關(guān)系到能不能告原來的債務(wù)人的問題。我的看法是，這個案子并沒有發(fā)生債務(wù)的

26、移轉(zhuǎn)，因為完成一 個債務(wù)的移轉(zhuǎn)，不僅要求有轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間達成合意， 而且還要取得債權(quán)人的同意，同意他們之間債務(wù)的移轉(zhuǎn)，剛 才的案例中第三人的寫的話語已經(jīng)表明自愿他自愿替乙還 錢，但沒有任何證據(jù)證明可以表明他和債務(wù)人之間達成了債 務(wù)移轉(zhuǎn)的協(xié)議。沒有這樣的證據(jù)證明，該債務(wù)的移轉(zhuǎn)也就不 再存在。在審判實踐中，有的判決推定他有這樣的一個協(xié)議。 這是沒有辦法推定的，自愿幫助還款并不表明要把所有的債 務(wù)承擔過來了，這還是兩回事。在自愿還款的情況下，只是 在幫助債務(wù)人履行債務(wù)，如果沒有履行或者履行不適當，債 權(quán)人還是應(yīng)當直接找債務(wù)人，因為既然債務(wù)關(guān)系沒有發(fā)生轉(zhuǎn) 移，應(yīng)當直接找債務(wù)人，真正的債權(quán)債務(wù)關(guān)系還

27、是應(yīng)當發(fā)生 在債權(quán)人和原來的債務(wù)人之間。當然也有人提生在這個案子中，是不是發(fā)生了一個新的合同， 產(chǎn)生了一個新的合同關(guān)系, 根據(jù)這個新的合同關(guān)系，債權(quán)人可以直接向第三人提由請求， 我不太贊成。因為這還是一個單方的允諾，看不由這是一個 雙方達成的合意，而且如果合意的存在至少具有對價的因素， 假如我們把它當為一個合同，這里面就有一系列的問題，債 務(wù)人的債務(wù)有沒有移轉(zhuǎn)，在債務(wù)人還沒有退由債務(wù)關(guān)系，且 有能力清償?shù)那闆r下，債權(quán)人不找債務(wù)人而直接找自愿承擔 債務(wù)的第三人，這恐怕不是很合適，對第三人也不公平。所 以不能看作是新的合同，我們要嚴格區(qū)分，考慮在合同中遵 循合同的相對性原則，不要隨便把第三人拉進來

28、作為合同的 當事人。三、關(guān)于當事人訂約資格的問題大家知道，我國將具有訂約資格的主體分為兩類，一類是法 人，一類是自然人。就自然人的訂約資格問題來說，過去按 照民法通則的規(guī)定，無行為能力人和依法不能獨立實施 行為的限制行為能力人所訂立的合同都是無效的，這次合 同法修改了民法通則的這個規(guī)定，認為從原則上講無 行為能力人或者限制行為能力人，特別是限制行為能力人， 依法不能獨立實施的行為并不是當然無效的，而是一個效力 待定合同。所謂效力待定，就是說這些合同在訂立以后，相 對人有權(quán)催告無行為能力人和限制行為能力人的法定代理人是不是追認。按照合同法第 47 條的規(guī)定，相對人應(yīng)該在一個月內(nèi)要求其追認，法定代

29、理人未作表示的，視為拒絕追認。這一個月是法定代理人考慮是否要作出追認的期間，在此期間內(nèi)，這個合同的效力處于一種不確定的狀況。如果追認了，這個合同就是有效的，如果不追認，合同就是無效的，從這方面理解，我們就把它稱為效力待定。為什么我們要把它當作為效力待定呢？因為過去采取一種無效的做法，剝奪了法定代理人的追認權(quán)。我們舉一個例子，一個小孩子十一、二歲，他發(fā)現(xiàn)房屋漏雨，他就請人來修繕房屋，修繕房屋完了以后，因為價款問題發(fā)生了爭執(zhí)，所以一方就起訴到法院。過去一出現(xiàn)這種情況，當然就宣告為無效。但是這種做法，實際沒有考慮到這種請人修繕房屋的行為，實際上也是符合法定代理人的意志的，而且在當時的情況下，也是完全

30、必要的。如果我們簡單地宣告無效，那就根本漠視了法定代理人的意志，沒有尊重他的意志；其次也不利于鼓勵交易，特別是宣告無效以后，帶來了很多的副作用和麻煩，比如說，房屋修繕以后，是不是要恢復(fù)原狀呢？而現(xiàn)在這種效力待定，就給予法定代理人一種追認的機會，可能會因為追認而促使很多合同有效，這是非常好的。當然這樣的合同也有兩種例外，第一種是無行為能力人或者限制行為能力人純獲利益的合同。純獲利益，比如說一個贈與合同，法定代理人要送一點東西給這個孩子，如送一塊表給這個孩子，這就是純獲利益的合同。對于這種純獲利益的合同當然是有效的，這是作為效力待定的例外。為什么把這個作為例外呢？原因很簡單，法律上之所以要設(shè)立訂約

31、資格，根本上就是要保護限制行為能力人和無行為能力人的利益。這種合同對于他們是完全有利的，完全不會損害他們的利益，因而沒有必要使它們成為無效的合同，也沒有必要使它成為效力待定的合同。第二個例外，是根據(jù)行為人的年齡確定完全能夠?qū)嵤┑暮贤?。比如這個孩子搭公共汽車，這也是訂合同，你不能說這個孩子連搭公共汽車也不行，要公共汽車司機把票款退還給這個孩子也是毫無必要的?，F(xiàn)在我們主要是要談?wù)撘幌路ㄈ说膯栴}。大家可能注意到，合同法對于法人超越經(jīng)營范圍的行為是否無效并沒有作規(guī)定。沒有作規(guī)定的原因很簡單，因為當時對這個問題爭議很大，說不清楚。根據(jù)我做過的調(diào)查，許多地方無效合同中，70 都是因為超越經(jīng)營范圍而引起的，

32、 有的地方甚至超過了70 。而最高人民法院歷來的觀點，就是堅持凡是超越經(jīng)營范圍的合同就是無效的。而合同法堅持鼓勵交易原則，就不能夠再堅持超越經(jīng)營范圍一概無效的規(guī)則。實際上從各國民事立法的發(fā)展趨勢來看，總的趨勢是對經(jīng)營范圍逐漸放開，從而使公司更靈活的從事經(jīng)營活動，以促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。而且在超越的情況下，現(xiàn)在世界國家的立法不是都使它無效。確確實實是這樣，我過去也寫過一些文章，也批評過我們過去的做法。我們國家從改革開放以來，實際上對經(jīng) 營范圍也是有逐漸放開的趨勢，比如說過去在進行工商登記 時對經(jīng)營范圍要求寫得十分詳細、具體，但后來也逐漸允許 企業(yè)登記時可以在經(jīng)營范圍一欄中寫得含糊、原則一些，或 者

33、盡可能使其包含的范圍更寬泛一些。這對于搞活經(jīng)濟也是 非常有利的。所以在合同法起草時，許多學(xué)者主張應(yīng)當 干脆明確規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是有效的。但是這樣寫又帶來 了新的問題，一是我們國家的民法通則、公司法依然要求企業(yè)在經(jīng)營范圍內(nèi)活動，這些法律在實踐中仍然是有效 的。如果我們規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是有效的，這就和這些法 律規(guī)定發(fā)生了沖突。二是在有關(guān)法律或者行政法規(guī)對法人從 事莫種行業(yè)或者莫種交易提由了莫種訂約資格的要求的情 況下，不具備這種特殊的訂約資格不能認為都是有效的。比 如我們說，你從事外貿(mào)，你要有外貿(mào)代理權(quán)；你要搞煙草買 賣，你要有煙草專賣資格；你要辦銀行，你就必需要有辦理 銀行的資格；現(xiàn)在你要修

34、建房屋，按照建筑法，你還要有一 個資質(zhì)等級的要求，并不是說每一個人都可以蓋高樓的，你 必須有修建高樓的資格；你賣房子，必須要有銷售房屋的許 可。嚴格地講，這也是涉及到經(jīng)營范圍、經(jīng)營能力的問題， 你怎么能說沒有這些都是有效的。如果這么說，那么法律規(guī) 定這些特殊的訂約資格還有什么意義呢？那不是亂套了嗎？ 所以在合同法中也沒辦法規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是有效的。我們當時建議對超越經(jīng)營范圍的問題是不是無效應(yīng)當作限制，原則上應(yīng)當認為有效，但可以列舉一些無效的情況，后 來因為列舉上有困難，所以立法時干脆回避了，回避的目的 就是由司法解釋來解決。關(guān)于這個問題，我個人的看法主要 有兩點：第一，法人超越經(jīng)營范圍原則上

35、都是有效的，法院不能對這 類案件簡單的宣告無效。這樣做的目的，就是為了充分的豉 勵交易。甚至就售房許可來說，雖然根據(jù)法律規(guī)定沒有售房 許可是不能賣房子的，但我個人的看法也不能簡單的說凡是 沒拿到售房許可的，賣掉的房屋都是無效的。恐怕這里面也 要區(qū)別不同的情況，有的情況是可以事后補辦的，因為這里 面有一些特殊的訂約資格要求主要是為了保護當事人，比如 售房許可，按我的看法，主要是為了保護買受人，保護相對 人的，既然是保護相對人的，但相對人又同意接受這個房子， 那么在這種情況下，可以考慮保護相對人權(quán)益， 責令其補辦 但有一些是不可以補辦的，比如你沒有外貿(mào)許可證，你不可 能事后補辦，因此這種情況跟剛才

36、講的又不同。法律規(guī)定這 種特殊的訂約資格主要不是為了保護相對人的，而是為了維 護一種外貿(mào)秩序，這種情況我的看法就是不能補辦的，你沒 有這種東西，當然就是無效的。當然這個補辦的問題也關(guān)系 到我們的司法解釋里面，也有一些問題需要討論，法院是做 一次判決，還是作兩次判呢？過去有人曾經(jīng)問過我這個問題，如果行政機關(guān)不給你補辦，或者是當事人他自己不補辦，那怎么辦呢？是不是要再作一次判決，我認為作兩次判決是不合適的，可以考慮在一次判決里面把假設(shè)不能補辦的情況也寫進去，把不能補辦應(yīng)該怎么處理也寫進去，這樣是一種比較好的辦法。所以我覺得給一次補辦的機會比不給補辦要好，比如售房合同給一次補辦的機會比不給補辦要好，

37、因為它有利于促進交易。特別是我們要考慮法律設(shè)定這種要求是為了保護相對人，既然相對人愿意，那么我們還是應(yīng)當從立法的宗旨考慮，通過補辦來促使合同生效。第二，在例外情況下，不具有法律或者行政法規(guī)規(guī)定了特殊的經(jīng)營資格、特許權(quán)利等情況，可以認為因超越經(jīng)營范圍而無效。這就是說，法律和行政法規(guī)對某種行業(yè)或某種交易規(guī)定的特殊的經(jīng)營資格、特許權(quán)利等的要求，沒有取得這樣的資格或權(quán)利，也就不具有行業(yè)的準入資格，因此就不能訂立相關(guān)的合同。比如說，就金融這個行業(yè)來說，國家特別要求要有特殊的經(jīng)營資格，不是什么人都可以辦銀行經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)。 否則金融秩序就可能發(fā)生混亂， 出現(xiàn)大量的金融風(fēng)險。所以沒有經(jīng)營資格而訂立的儲蓄合同

38、，都應(yīng)當是無效的。這里我要強調(diào)一下，對這些情況如果將來我們宣告無效的話，在合同法中的依據(jù)是什么，既然合同法中沒有規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是無效的，那么我要作判決的話，要根據(jù)什么做判決呢？我建議是不是可以用合同法第 52 條第五款的規(guī)定， 合同法第 52 條第五款就是違反法律、行政法規(guī)的限制性條款無效，根據(jù)這個規(guī)定，就是說要求有特殊的訂約資格，這就是一種法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。如果你不符合這個規(guī)定，那么就是無效的。所以我的建議就是應(yīng)該根據(jù)合同法第 52 條第五款的規(guī)定來解決這個問題，所以不是說沒有法律根據(jù)。法人超越經(jīng)營范圍與法人的法定代表人的越權(quán)行為，情況是不一樣的。根據(jù)合同法第 50 條所作的規(guī)

39、定，法人的法定代表人超越職權(quán)的行為原則上都是有效的，因為法定代表人實際上就是法人，所以既然法定代表人超越職權(quán)訂立的合同是有效的，有人認為，法人超越經(jīng)營范圍與法人的法定代表人的越權(quán)行為，實際上是一回事，所以，根據(jù)合同法第 50 條，法人超越經(jīng)營范圍所訂立的合同也就是有效的。我覺得這個理解是不對的，法人超越經(jīng)營范圍和合同法第 50 條所講的法定代表人超越職權(quán)，這是兩個有聯(lián)系但完全不同的問題。而且合同法第 50 條也不是為了解決法人超越經(jīng)營范圍的問題，為什么這么理解呢？首先，我認為法定代表人職權(quán)的確定以及他超越職權(quán)的問題這都是一個法人內(nèi)部的問題。比如說，法人內(nèi)部規(guī)定董事會開會，給經(jīng)理、董事長限定一個

40、職權(quán)范圍，規(guī)定他不能隨便去貸款，規(guī)定他對外擔保時要取得董事會的同意等等，甚至董事會專門作出一個決議，規(guī)定他不能這樣不能那樣，這些都是法人內(nèi)部的問題。法定代表人超越了職權(quán)，是違反了法人內(nèi)部的章 程以及法人內(nèi)部的規(guī)定，但是不應(yīng)當影響法人對外訂立的合 同的效力。所以法定代表人超越權(quán)限的問題，我覺得這是一 個涉及到內(nèi)部的問題，但是法人超越經(jīng)營范圍的問題，我覺 得這不存在一個內(nèi)部關(guān)系的問題，這都是一個對外的問題。 經(jīng)營范圍是要對外公示的，但法定代表人的職權(quán)范圍不一定 要公示。經(jīng)營范圍盡管可能是章程規(guī)定的，但更主要的是在 營業(yè)執(zhí)照登記上規(guī)定，這都是要對外的，涉及到外部關(guān)系， 不涉及到內(nèi)部關(guān)系。法定代表人超

41、越職權(quán)范圍，法人內(nèi)部可 以處罰他，但是法人超越經(jīng)營范圍， 這不涉及處罰誰的問題。 其次，我認為法定代表人超越職權(quán)的行為對于法人來說都是 有效的，原因就是這個法定代表人是代表法人行為的，所以 對法人都是有效的。但是，超越經(jīng)營范圍的行為，有一些是 明顯違法的行為，比如，違反了有關(guān)銀行準入的規(guī)定，而從 事金融活動，由此訂立的合同當然是無效的。四、關(guān)于合同的形式問題合同形式是當事人合意的外在表現(xiàn)方式，是合同內(nèi)容的載體 我們講合同的形式要件有兩層含義：一個方面所謂合同形式 要件指的是合同采取什么樣的方式訂立，究竟是采取口頭形 式、書面訂立形式還是其他實際履行的方式，這是我們講的 合同形式的第一層含義。合

42、同形式還有第二層含義，就是指 合同的成立生效是不是要滿足一些特殊的形式要件的要求。比如說是不是需要獲得審批和登記，獲得審批和登記等等這些條件的滿足才能導(dǎo)致合同的成立和生效。這是合同形式要件的第二層含義。從第一個方面來理解，合同的形式可以分為約定形式和法定形式。所謂約定的形式就是指當事人在合同中特別約定要采取某種形式合同才能成立或生效，例如當事人約定合同從雙方簽字蓋章以后正式生效，或者規(guī)定自辦理公證時起生效。如果雙方在合同中作出了這種規(guī)定的話，盡管法律沒有對該種合同的形式進行特殊要求，但是不具備當事人約定的形式，合同仍然不能成立。所謂法定的形式是指法律對合同訂約方式和特殊形式要件作出了規(guī)定。例如

43、，我國擔保法規(guī)定保證合同必須采用書面形式， 城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定土地使用權(quán)出讓合同也應(yīng)當采用書面形式。合同法第 10 條規(guī)定，“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。 這就在法律上明確了合同的形式可以多樣化，因為合同的本質(zhì)實際上是一種法律關(guān)系，也就是一種合意的關(guān)系，這種合意關(guān)系可以以口頭形式表現(xiàn)出來，也可以以書面形式表現(xiàn)出來。書面形式只不過是合同的外在表現(xiàn)形式，它起到了一種證據(jù)的證明力的作用。沒有書面形式并不意味著并不存在合同關(guān)系。這次合同法增加了當事人可以采用書面的、口頭的和其他的形式。有可能在沒有這張紙的情況下，你可以有效的證明合同關(guān)系已經(jīng)成立，這都有可能，同時也有可能證明合同

44、關(guān)系內(nèi)容。所以不能說沒有采取合同書面形式訂立合同，這個合同就是完全無效的或者不成立的。但是法律法規(guī)如果明確規(guī)定不采取書面形式合同將不成立或者無效的話，這個時候書面合同就不再是一個證據(jù)效力問題了，而是一個成立要件生效要件的問題了。所以如果沒有滿足法律規(guī)定的要求，就可能導(dǎo)致合同不成立或者無效。比如法律規(guī)定擔保合同必須要采取書面形式，否則它是無效的。所以有人說這個保證，請個保人借點錢，借點錢請個保人還要采取什么書面形式，知道就行了，數(shù)額又不大。我們說這個保證合同恐怕必須要書面形式。因為如果沒有書面形式的話，債務(wù)人一旦不能履行債務(wù)的話，保證人都會想盡千方百計不承擔責任。那么對于老百姓之間數(shù)額不大的借款

45、，你根本不用請保人，你根本不用去搞擔保，你搞了擔保就必須采取書面形式。這是法律明確規(guī)定的必須要采取的，否則合同就是無效或者不成立的。有這種規(guī)定，這個時候書面形式它就成了一個成立要件，生效要件。書面的、口頭的是比較好理解的，我這里解釋一下其他的形式。其他形式指的是什么呢？合同法第 10 條講的其他的形式，我的理解這個其他的形式指的就是我們剛才講到的合同法第 36 、 37 條的規(guī)定，就是當事人用他們實際履行合同的行為來訂立合同，就是以行為的形式來訂約。我想解釋一下，首先必須是雙方都作出了行為，而不是單方的履行。法律為什么這么寫呢？就是要從雙方的行為來推定當事 人之間具有一種合意，這樣就必須要求當

46、事人雙方都從事了 莫種行為，假如只有一方的行為，那就根本沒有辦法來解釋 雙方有一種合意存在，這點很重要。將來我們在解釋問題的 時候，我們絕對不能因為只有一方履行了，就說合同成立了,這是不行的，必須還要求另一方接受。其次，我們還要看履 行的是什么，必須是履行了主要義務(wù)，才能由現(xiàn)這個合同。如果雙方只是履行了次要義務(wù)，那不能說合同成立。為什么？ 這就回答了我們剛才的問題，什么是合同的成立？合同成立 就是根據(jù)主要條款達成了合意。所以如果你僅僅只是履行了 次要義務(wù)，不能解釋你已就主要條款達成了協(xié)議。那為什么要用口頭的形式？現(xiàn)在也有很多人批評這個問題 說合同法允許使用口頭的形式，這好象對法院將來處理 問題

47、不利，而且會不利于保護當事人的利益，我認為這個理 解是不妥當?shù)摹Ｎ液唵蔚亟忉屢幌?，我覺得合同法允許 使用口頭形式，首先這是合同自由的一個自然的引巾。換句 話說，我們要講合同自由的話，這當然就包含了一個重要的 內(nèi)容，就是可以允許當事人選擇書面的形式，也可以選擇口 頭的形式，特別是我們要考慮在實踐中大量的消費合同都是 采用口頭的形式訂立的。比如你說買東西，有人過去說口頭 形式訂立的都是標的很小的，但是你到商店買東西，花大價 錢買東西的標的可能是很大的。口頭形式未見得都是標的小 的，假如不允許當事人用口頭形式訂立合同的話，那么很多 消費合同和服務(wù)合同我們就根本沒有保護當事人的利益，特 別是保護消費者

48、的利益。我覺得這是不可思議的，特別是在 現(xiàn)代社會，交易一方面要求安全，一方面越來越要求迅速， 你怎么可以說不允許當事人訂立口頭合同，那很多交易都是 無法完成的。更何況我的看法是，無論口頭也好，書面也好, 實際上是一個證據(jù)的問題。合同是什么？很多人理解，合同 就是一張紙。這個理解是不對的，合同不是一張紙，是一種 合意的關(guān)系。而這張合同的存在，是來證明這種關(guān)系，是作 為證據(jù)由現(xiàn)的。這種觀點把合同書和合同混同了，而合同可 以說以這張紙來證明，但不見了這張紙，不見得就不能證明 合同的存在，這個問題涉及到對整個合同的理解的問題。我 的看法是合同法在很多情況下，口頭的證據(jù)不見得就要 比書面形式的證據(jù)在證明

49、的力度上要差，為什么呢？大家知 道，我們新的合同法在書面形式中包含了一個數(shù)據(jù)電文， 數(shù)據(jù)電文里面就有一個電子郵件，我認為在計算機發(fā)展到現(xiàn) 在這種情況下，單純就憑電子郵件不能證明合同的內(nèi)容。因 為在當今的技術(shù)上，電子郵件有很大可能會被篡改或被更改。 我給你發(fā)去一個電子郵件后，別人完全有可能把這份電子郵 件從你的信箱里面調(diào)由來修改。到目前為止，我們還沒有一 種有效的辦法來防止篡改和修改。相反錄音的方式可能更有 效，比如你打電話問我要什么貨，在美國經(jīng)常是這樣比如你 打電話要更換一個長途電話公司，電話公司要將電話轉(zhuǎn)換過 來，他就問你同意不同意，只要你同意，他就錄下來。這種 錄音我覺得要比電子郵件更有證

50、明力度。難道口頭的就比書 面的要差嗎？不是這樣的，我們這個觀念要轉(zhuǎn)換過來。當然 將來計算機發(fā)展，電子郵件是不是會發(fā)展到不可篡改的程度， 那我們不知道，但至少還需要幾年的時間。所以說訂約的方 式要多樣化。關(guān)于書面形式，合同法規(guī)定了合同書、信件和數(shù)據(jù)電文， 我首先解釋一下什么是合同書。我們的合同書，實際上是載 有合同的條款，并且有當事人雙方的簽字或者蓋章的文件。 合同書是指載有合同條款的文書。合同書是最典型的，也是 最重要的書面形式，具有如下特點：第一，合同書必須以文 字憑據(jù)的方式為內(nèi)容載體，也就是說必須要有莫種文字憑據(jù)。 第二，合同書必須載有合同的條款，否則就不能成為合同。例如，收據(jù)等文字憑據(jù)盡

51、管也可以證明合同關(guān)系的存在，但 是該憑據(jù)上并沒有載有合同的條款，因此不是合同書。當然,如果一份合同書載有合同的全部條款或主要條款，則該合同 書將可以構(gòu)成一份完整的合同。第三，合同書必需要有當事 人雙方的簽字或者蓋章。合同書和信件以及數(shù)據(jù)電文的區(qū)別 在什么地方呢？這個區(qū)別就表現(xiàn)在合同書是有雙方的簽字 或蓋章的。究竟應(yīng)該是簽字還是蓋章，當時討論這個問題的 時候爭論也是很大的，有人主張說是要簽字，有人主張說是 要蓋章，有人主張是兩種都要，最后是采用了一種。我覺得 這個辦法是比較好，只要你是簽字或者是蓋章就可以了，但 必需是雙方的，不是單方的。如果假如這是單方的簽字或蓋 章，我們說這不是合同書，這僅僅是一個信件或者是一個電 子郵件等，不能稱為合同書。但是假設(shè)在一個信件上，一方 在上面簽字后另一方也在上面簽字或者蓋章，也可以轉(zhuǎn)化為 是合同書。所以對于合同書，我的理解必須要有雙方在上面 的簽字或