1、再談物權(quán)行為理論孫憲忠中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所教授上傳時(shí)間:2004-10-17【摘要題】物權(quán)行為理論在中國曾長期處于被否定的地位。本文敘述了該理論的本來內(nèi) 容，糾正了對(duì)該理論的錯(cuò)誤表述。對(duì)于中國法學(xué)界否定該理論的兩個(gè)主要論據(jù)，即物權(quán)獨(dú)立 意思為純粹的人為擬制、無因性理論導(dǎo)致交易不公正的觀點(diǎn)，本文從法理上予以批判。同時(shí) 指出，無論是折中主義還是善意取得制度，在法理上和實(shí)踐效果上均有嚴(yán)重的缺陷，無法替 代更為科學(xué)的物權(quán)行為理論。【關(guān)鍵詞】物權(quán)行為、要件主義、善意取得中國物權(quán)法正在制定之中，在物權(quán)法的規(guī)范體系里，物權(quán)變動(dòng)的規(guī)范將占據(jù)極其重要的 地位。從對(duì)當(dāng)代主要國家和地區(qū)物權(quán)法的比較來看，能夠科學(xué)

2、地支持物權(quán)立法并完滿地解決 物權(quán)變動(dòng)的一切問題的，就是物權(quán)行為理論。當(dāng)前中國法學(xué)界對(duì)該理論的態(tài)度已經(jīng)從完全排 斥轉(zhuǎn)化到部分接受，中國司法系統(tǒng)在某些領(lǐng)域也已經(jīng)開始使用該理論的成果。但是，長期以 來對(duì)該理論存在的誤讀和曲解沒有徹底清除，并且時(shí)有新的誤解出現(xiàn)。因此，對(duì)該理論進(jìn)一 步討論是非常重要的。一、物權(quán)行為理論的本來意義起源及內(nèi)容關(guān)于物權(quán)行為理論的起源，可以肯定的有兩個(gè)方面的因素：(1)學(xué)說匯纂體系關(guān)于民事 權(quán)利制度的研究。在這一學(xué)說體系中，各種民事權(quán)利，尤其是債權(quán)和物權(quán)已經(jīng)有了清晰的區(qū) 分。物權(quán)這一概念的出現(xiàn)，導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)與債權(quán)變動(dòng)的不同制度建設(shè)。一個(gè)物權(quán)的變動(dòng)，首 先應(yīng)該有一個(gè)物權(quán)變動(dòng)的名義

3、(titulus)，又要有一個(gè)物權(quán)變動(dòng)的形式(modus)(注：德K. 茨威格特、H.克茨：法學(xué)總論第15章“物權(quán)契約理論”一一德意志法系的特征，孫憲 忠譯，外國法譯評(píng)1995年第4期；該書的另一個(gè)漢語譯本比較法總論，潘漢典等譯， 貴州人民出版社1992年版，第271頁以下。)。而債權(quán)變動(dòng)則根據(jù)當(dāng)事人意思表示一致發(fā)生 效力。這一點(diǎn)，已經(jīng)與羅馬法體系不區(qū)分。債權(quán)與物權(quán)以及債權(quán)變動(dòng)與物權(quán)變動(dòng)的做法有巨 大的差別。(2)格勞秀斯(Hugo Grotius)等人提出并發(fā)展了意思表示理論。意思表示理論把私 法上效果的根源確定為當(dāng)事人自己的意思表示，這一點(diǎn)為民事權(quán)利的變動(dòng)找到了科學(xué)的根據(jù) (注：Hans

4、Hattenbauer,Grundbegrife des Burgerlichen Rechts,Verlag C.H.Beck,1982,Seite 64-69.)。該理論是近現(xiàn)代民法最杰出的成就之一。對(duì)債權(quán)變動(dòng)與物權(quán)變動(dòng)之間關(guān)系的認(rèn)識(shí)，到薩維尼時(shí)代有了進(jìn)一步的發(fā)展。薩維尼提出 以當(dāng)事人之間關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的意思表示確定物權(quán)變動(dòng)效果的理論。這是一個(gè)全新的關(guān)于物權(quán) 變動(dòng)的理論，即抽象原則理論，也有人叫做處分行為理論。中國學(xué)者則稱之為物權(quán)行為理論。德國民法典完全采納了薩維尼的理論，第873條等規(guī)定的“合意”就是薩維尼所說的當(dāng) 事人之間達(dá)成一致的物權(quán)變動(dòng)的獨(dú)立意思表示(注： Muchener Komm

5、entar,Burge liches Gesetzbuch,Sachenrecht,3.Auflage,Verlag C.H.Beck,1997,Seite 139.)。在法學(xué)理論上，德國法 首先承認(rèn)負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分，然后確定物權(quán)行為就是處分行為的一部分(注：Harm Peter Westermann,BGB-Sachenrecht,C.F.Miller Juristischer Verlag 1994 Seite 4-5.另見德迪 特爾梅迪庫斯著德國民法總論，邵建東譯，法律出版社2000年版，第170頁以下。）， 同時(shí)也是處分行為的最主要的形式。現(xiàn)代德國法學(xué)家一般把物權(quán)行為理論概括為

6、三個(gè)原則（注：Baur/Sturner,Lehrbuch des Sachenrechts,16.Auflage,Verlag C.H.Beck,1992,Seite 43 關(guān)于這三項(xiàng)原則的具體論述，請(qǐng)參見拙 作德國當(dāng)代物權(quán)法，法律出版社1997年版，第61頁以下。）：區(qū)分原則，指將物權(quán)的變 動(dòng)和債權(quán)的變動(dòng)作為兩個(gè)法律事實(shí)處理的原則；形式主義原則，指物權(quán)變動(dòng)的獨(dú)立的意思必 須依據(jù)能夠客觀認(rèn)定的方式加以確定的原則；抽象性原則，中國學(xué)者稱作無因性原則，指物 權(quán)變動(dòng)不受其原因行為效力制約的原則。（二）物權(quán)行為理論的基本價(jià)值物權(quán)行為理論的提出，對(duì)物權(quán)法以及整個(gè)民法的發(fā)展都做出了重大的貢獻(xiàn)。物權(quán)獨(dú)立意思

7、表示的發(fā)現(xiàn)，使得法律關(guān)系理論最終臻于完善。薩維尼之前，德國私法 理論中只有一般的意思表示理論，即將當(dāng)事人行為結(jié)果的根源確定為當(dāng)事人一個(gè)籠統(tǒng)的私法 上意思表示的理論。薩維尼進(jìn)一步提出，當(dāng)事人的意思表示并不是泛泛的私法上的意思表示， 而是具體的、表現(xiàn)不同私法效果（即不同權(quán)利變動(dòng)）的意思表示，如設(shè)定債權(quán)關(guān)系的意思表 示、設(shè)定物權(quán)關(guān)系的意思表示、設(shè)定人身權(quán)關(guān)系的意思表示等等。這一發(fā)現(xiàn)，明確了當(dāng)事人 不同民事權(quán)利變動(dòng)的根源在于其不同的意思表示，不同的意思表示產(chǎn)生不同的法律關(guān)系，不 同的法律關(guān)系產(chǎn)生不同的法律制度。薩維尼的這一貢獻(xiàn)，最終使法律行為理論成為科學(xué)，也 使法律關(guān)系理論臻于完善（注：Hans Ha

8、ttenbauer,Grundbegrife des Burgerlichen Rechts,V?rlag C.H.Beck,1982,Seite 64-69.）。在薩維尼的法律行為理論和法律關(guān)系理論中，以當(dāng)事人獨(dú)立的 意思表示為基本內(nèi)容的物權(quán)行為理論，是必不可少的組成部分。對(duì)這一理論的承認(rèn)，使法律 行為規(guī)則成為民法典總則的重要組成部分，也使民法典總則成為民法體系的必要組成部分（注：對(duì)此請(qǐng)參見拙作物權(quán)行為理論的起源及其意義，法學(xué)研究1996年第3期。）。如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論，法律行為理論和民法總則理論都無法建立。物權(quán)行為理論的區(qū)分原則，為物權(quán)法規(guī)定物權(quán)變動(dòng)制度奠定了理論基礎(chǔ)。法國民法典 體系

9、以債權(quán)變動(dòng)直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)結(jié)果的“一體主義”調(diào)整方式，不但在法理上有明顯的漏 洞，而且在實(shí)踐上妨害交易秩序安全。物權(quán)行為理論否定這一做法，認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)需要獨(dú)立 的法律事實(shí)，從而在立法上徹底區(qū)分了物權(quán)法和債權(quán)法，合理地解決了物權(quán)變動(dòng)的理論和實(shí) 踐問題。因?yàn)?，債?quán)的本質(zhì)是相對(duì)權(quán)，它的變動(dòng)對(duì)第三人沒有排斥的效力；而物權(quán)的本質(zhì)是 絕對(duì)權(quán)，它的變動(dòng)必然對(duì)第三人具有排斥效力。而且由于物權(quán)效力優(yōu)先于債權(quán)，所以，債權(quán) 的變動(dòng)不能當(dāng)然發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果，特權(quán)變動(dòng)在法律上必須另有法律事實(shí)支持。與法國民 法相反，區(qū)分原則將一個(gè)交易區(qū)分為債權(quán)行為和物權(quán)行為，按照不同的法律規(guī)則處理。這種 區(qū)分主義的調(diào)整方式，似乎不太直

10、觀，但是在法理上更科學(xué)，實(shí)踐效果更為積極。一體主義 的調(diào)整方式，在法理上和實(shí)踐上的缺陷十分鮮明（注：參見拙作物權(quán)行為理論探源及其意 義。另外，日本早稻田大學(xué)黑木三郎教授1997年到中國訪問時(shí)提到，在漢城奧運(yùn)會(huì)開幕那 天，日本的一宗不動(dòng)產(chǎn)在一天之內(nèi)交易了 11次。其中有關(guān)第三人利益問題，在司法上引起 很大爭(zhēng)議。因?yàn)槿毡痉ㄒ援?dāng)事人債權(quán)法上的意思表示直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)結(jié)果，只要當(dāng)事人意 思一致，所有權(quán)就移轉(zhuǎn)了。這樣，訂立的11個(gè)合同導(dǎo)致該宗不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)了 11次， 但是取得所有權(quán)的只是最后的定約人。若要認(rèn)定中間定約人的權(quán)利，尤其是在他們之間發(fā)生 爭(zhēng)議時(shí)確定其權(quán)利，依據(jù)日本法是不可解決的，這就給交

11、易秩序的保護(hù)埋下禍根。）。物權(quán)行為理論的形式主義原則，能夠科學(xué)地支持物權(quán)公示原則。該理論的基本要求是 按照當(dāng)事人的私法意思確定物上支配權(quán)的歸屬，使物權(quán)支配秩序最終建立在意思自治的基礎(chǔ) 之上；同時(shí)，物權(quán)的意思表示必須按照一定的形式加以確定。這種做法把物權(quán)的優(yōu)先性與當(dāng) 事人物權(quán)意思表示相結(jié)合，然后又將他們與可以從客觀上認(rèn)定的法律事實(shí)相結(jié)合，從而實(shí)現(xiàn) 意思自治的私法原則與物權(quán)特性的結(jié)合。在私法實(shí)踐上，根據(jù)該理論建立的物權(quán)公示原則， 具有不可替代的優(yōu)勢(shì)，得到世界上大多數(shù)立法的認(rèn)同乃至模仿。在物權(quán)行為理論之外，目前 尚無其他理論對(duì)此提出科學(xué)解釋。根據(jù)物權(quán)行為理論建立的物權(quán)公示原則，借助于不動(dòng)產(chǎn)登記和占有

12、、交付的公示作用， 建立了完善的第三人保護(hù)規(guī)則。保護(hù)第三人利益，是當(dāng)代發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)交易安全保護(hù)的 需求。在德國民法體系中，物權(quán)變動(dòng)具有公信力，第三人的交易安全得到充分保護(hù)。根據(jù)其 他的法學(xué)理論建立的規(guī)則，包括善意取得理論，都不能達(dá)到這一效果（注:對(duì)此也可以參看 拙作物權(quán)法的基本范疇及主要制度反思，中國法學(xué)1999年第5、6期。）。債權(quán)法上的債權(quán)讓與屬于處分行為，與物權(quán)行為的原理是相通的。債權(quán)讓與行為一般 均具有無因性（注：梅仲協(xié)：民法要義，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第285-286頁。）。 這一特征在各國法學(xué)理論中得到廣泛的承認(rèn)。另外，商法中的票據(jù)行為也是處分行為，具有 無因性。（三

13、）中國學(xué)者對(duì)該理論的表述缺陷在中國民法學(xué)著述中，物權(quán)行為理論一般被概括為兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是物權(quán)行為的獨(dú) 立性，二是物權(quán)行為的無因性（注：此處關(guān)于中國學(xué)者對(duì)物權(quán)行為理論的表述，包括1949 年之前的民法學(xué)者、現(xiàn)在臺(tái)灣的民法學(xué)者以及大陸的民法學(xué)者的表述。這些學(xué)者對(duì)該理論的 表述基本一致。至于這種表述從何而來，如何產(chǎn)生，現(xiàn)在似乎無法考證。）。與德國學(xué)者的表 述做一比較，可以看到這種表述的不足之處。問題的核心，是這種表述方法取消了物權(quán)行為 理論中的形式主義原則的地位，從而造成學(xué)理上與實(shí)踐上的缺陷。第一，使人難以確定物權(quán) 獨(dú)立意思的所在。從德國民法來看，物權(quán)行為理論非常強(qiáng)調(diào)形式主義的作用，因?yàn)槲餀?quán)獨(dú)立

14、 意思表示必須借助于一個(gè)確定的形式才能加以認(rèn)定，這個(gè)形式就是不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)占有的 交付，另外，還有德國民法典第873條第2款所確定的一些形式，比如當(dāng)事人交付登記證書、 提交公證證明等。如果沒有這些形式，物權(quán)的獨(dú)立意思表示無法確認(rèn)，或者按照該款的說法， 是“沒有約束力”的。由此可見，物權(quán)獨(dú)立意思與其表現(xiàn)形式之間有著十分緊密的關(guān)系。物 權(quán)的獨(dú)立意思與不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)的占有交付之間的關(guān)系，是內(nèi)容和形式之間的關(guān)系（注： 王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究第5卷，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第5頁以下。）。 而中國的學(xué)者們提到物權(quán)行為理論，基本上不提形式主義原則，這樣，就連一些愿意承認(rèn)物 權(quán)行為理論的學(xué)者

15、也提出了 “物權(quán)行為到底在哪里”的問題。忽略形式主義原則的第二個(gè)缺陷，即忽略了物權(quán)行為理論與物權(quán)公示原則之間的關(guān)系。 我們知道，物權(quán)變動(dòng)的原因一般是債權(quán)法上的合同，而債權(quán)關(guān)系的變動(dòng)不能自然地發(fā)生物權(quán) 變動(dòng)的效力，要達(dá)到物權(quán)變動(dòng)的效力，就必須借助于公示手段，使得當(dāng)事人的意思表示具有 對(duì)抗世人的結(jié)果，從而獲得物權(quán)的效力。所以公示原則是物權(quán)法的一個(gè)基本原則，國際上比 較完善的物權(quán)法均承認(rèn)該原則（注：對(duì)物權(quán)變動(dòng)的原因及其結(jié)果之間的關(guān)系探討，可見拙作 論物權(quán)變動(dòng)的原因與結(jié)果之間的區(qū)分原則，法學(xué)研究1999年第5期；對(duì)物權(quán)公示原 則有進(jìn)一步興趣者，請(qǐng)參見拙作德國當(dāng)代物權(quán)法的有關(guān)論述。）。忽略了形式主義原則

16、， 對(duì)物權(quán)公示原則的法理探討以及該原則的法律承認(rèn)均在中國出現(xiàn)了問題。二、關(guān)于物權(quán)行為理論爭(zhēng)論的再討論（一）德國法學(xué)界對(duì)該理論的評(píng)價(jià)在中國，否定物權(quán)行為理論者所引用的論據(jù)，均是間接引用德國的法學(xué)資料。其中引用 最多的二人，一是奧托馮吉耶克，另一個(gè)是菲利普?？?。吉耶克以“買手套為比喻， 批評(píng)物權(quán)行為理論的區(qū)分原則（注：德K.茨威格特、H.克茨：法學(xué)總論第15章“物 權(quán)契約理論”一一德意志法系的特征。）。從吉耶克的觀點(diǎn)出發(fā)，后來一些學(xué)者提出三個(gè)否 定性結(jié)論：（1）物權(quán)行為理論純屬人為擬制，不是生活現(xiàn)實(shí)；（2）物權(quán)行為理論妨害交易公正； （3）物權(quán)行為理論過于玄妙，違背交易常識(shí)或者國民對(duì)交易之感情。奧

17、托馮吉耶克的基本出發(fā)點(diǎn)，是要求法律民眾化、通俗化。在他看來，法律規(guī)范應(yīng)該 通俗化，應(yīng)該從一雙手套的買賣這種最簡(jiǎn)單的交易中總結(jié)出適用于全部、甚至是非常復(fù)雜的 交易的法律規(guī)則。也就是說，法律應(yīng)該根據(jù)沒有系統(tǒng)法律知識(shí)的社會(huì)民眾的樸素法律感情制 定，而不是根據(jù)法學(xué)家科學(xué)研究的成果制定。他的批評(píng)沒有涉及物權(quán)與債權(quán)本質(zhì)的不同，以 及物權(quán)變動(dòng)與債權(quán)變動(dòng)的區(qū)分這些基本民法分析。這種不把法律的制定當(dāng)做科學(xué)行為，而只 是當(dāng)做一種政治斗爭(zhēng)工具的偏激觀點(diǎn)，在德國民法典制定時(shí)期那種比較穩(wěn)定的社會(huì)里，自然 不能為立法者和公眾所認(rèn)同。20世紀(jì)20年代，菲利普?？耍≒hilipp Heck）倡導(dǎo)“利益法學(xué)”，提出以法律設(shè)定的

18、價(jià)值 目標(biāo)是否真的具有實(shí)際利益為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法律制度進(jìn)行反思（注：參見菲利普?？说恼撐募?權(quán)利取得問題、法律解釋與利益法學(xué)、利益法學(xué)及其概念構(gòu)成（Das problem derRechtsgewinnung,Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz,Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz）.Verlag Dr.Max Gehlen,Bad,Homburg,1968 ）。依照這一立場(chǎng)對(duì)物權(quán)行為 理論進(jìn)行思考，其結(jié)論是該理論無法實(shí)現(xiàn)立法者原來設(shè)想的目標(biāo)。根據(jù)是：物權(quán)行為理論的 基本目標(biāo)是保護(hù)交易安全并使得交易

19、快捷，但是由于民眾一般不知道該理論，所以該目標(biāo)難 以為民眾接受（注：Philipp Heck,Das abstrakte dingliche Rechtsgeschaeft,Verlag J.C.B.Mohr,1937.）。中國有學(xué)者提出，在?？藢?duì)物權(quán)行為理論的無因性理論進(jìn)行批判之后， “力倡無因性理論的學(xué)者未再提出深刻的理由予以反駁”，甚至以此得出連?？吮救硕嘉丛?宣告的德國學(xué)術(shù)界普遍拋棄物權(quán)行為理論的觀點(diǎn)（注：陳華彬：論基于法律行為的物權(quán)變 動(dòng)一一物權(quán)行為及無因性理論研究，民商法論叢第6卷，第140頁以下。應(yīng)該指出的是， 該文引用的德文資料，包括德文字符有許多錯(cuò)誤。）。?？吮救瞬皇敲穹▽W(xué)家

20、，對(duì)民法問題的分析缺乏民法學(xué)家應(yīng)有的知識(shí)訓(xùn)練。比如，?？?的研究成果中，基本上沒有關(guān)于法律關(guān)系、法律行為、民事權(quán)利的基本特征的論述。尤其是， ?？艘悦癖姷慕邮苣芰ψ鳛楦鶕?jù)，否定物權(quán)行為理論對(duì)保護(hù)交易安全和促使交易快捷的積極 作用，犯了一個(gè)極大的錯(cuò)誤。因?yàn)?，一般民眾并不?jīng)常從事交易，也不處理交易問題。以一 般民眾的接受能力作為否定該理論的論據(jù)，基本上沒有道理。盡管?？嗽诜▽W(xué)分析方法方面 做出了努力，但是他對(duì)于物權(quán)行為理論的批評(píng)，在德國民法學(xué)界沒有得到認(rèn)可，一般認(rèn)為， 他的批評(píng)有嚴(yán)重的文不對(duì)題的缺陷（注：參見Detlev Joost,Trennungsprinzip undKonsensprinz

21、ip,二十一世紀(jì)物權(quán)法國際研討會(huì)論文集（未刊稿），2000年10月。）。德國民法學(xué)界對(duì)該理論的看法究竟如何，可從當(dāng)代德國最著名的民法學(xué)者集體編著、被 認(rèn)為是德國最權(quán)威的法典注釋慕尼黑德國民法典注釋物權(quán)編（第六卷）前言部分一段話 見其端倪：“抽象原則的產(chǎn)生并被立法所采納，根本上并不是純粹的想象和典型的法學(xué)思維 的結(jié)果，這一點(diǎn)表現(xiàn)為不論該原則所提出的一般要求還是根據(jù)該原則建立的無可指責(zé)的法律 技術(shù)，也表現(xiàn)在它深刻的法理智慧上。尤其重要的是，根據(jù)抽象原則建立的法律制度產(chǎn)生后 的歷史表明，它一直能夠順利地實(shí)現(xiàn)法律的功能目的。根據(jù)抽象原則建立的債權(quán)行為與物權(quán) 行為相分離的法律結(jié)構(gòu)從來沒有給法律的交易制造

22、困難。當(dāng)然，人們?cè)趯W(xué)習(xí)法律時(shí)對(duì)該原則 的掌握毫無疑義地有些困難，但是這不能成為改變?cè)撛瓌t的理由，因?yàn)檫@不是實(shí)踐提出的要 求。”（注： Prof.Friedrich Quack,Munchener Kommtar zum Burgerlichen Gesetzbuch,Verlag C.H.Beck,1997,Seite 11.該德國民法典注釋是德國百名著名學(xué)者的集體成就，總成果為9卷， 合漢字?jǐn)?shù)千萬字。本文所引為該書物權(quán)法編的前言，漢譯見德弗里德里?？送呖说戎?、 孫憲忠譯德國物權(quán)法的結(jié)構(gòu)及其原則，民商法論叢1999年第12期，第506頁。）（二）物權(quán)意思表示的客觀性對(duì)物權(quán)行為理論提出的首要批評(píng)

23、，就是認(rèn)為物權(quán)獨(dú)立意思并非客觀存在，而只是人為的 擬制。因此，對(duì)物權(quán)行為理論的探討，必須首先回答物權(quán)獨(dú)立意思的客觀性問題。物權(quán)行為包括單方行為和雙方行為。單方行為包含著純粹的物權(quán)法上的意思。比如一個(gè) 人有意扔掉一塊手表就是其放棄對(duì)手表的所有權(quán)的意思表示。物權(quán)的放棄不是事實(shí)行為，而 是典型的法律行為。因?yàn)?，?dāng)事人行為能否生效，完全取決于當(dāng)事人自己的意思，所以當(dāng)事 人的意思能力成為該行為能否成立的關(guān)鍵因素；事實(shí)行為則不問當(dāng)事人的意思能力而成立、 生效。但是放棄物權(quán)需要根據(jù)權(quán)利人的意思能力來認(rèn)定。成年人放棄物權(quán)的行為可以生效， 而未成年人放棄物權(quán)的行為是可以撤銷的。這就從法理上和事實(shí)上否定了單方處分

24、行為屬于 事實(shí)行為的觀點(diǎn)。單方法律行為，就是根據(jù)當(dāng)事人單方的意思表示而生效的行為。權(quán)利的放 棄，是單方處分行為，如果處分的標(biāo)的是物權(quán)，則該行為就是單方物權(quán)行為（注： Karl Larenz,Allgemeiner Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts,Verlag C.H.Beck,1989,Seite 319 usw.）。物權(quán)變動(dòng)中的雙方行為、雙方的合意也是現(xiàn)實(shí)存在的。地上權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)的設(shè)定 合同就是典型的物權(quán)設(shè)立行為。按照史尚寬先生的理解，它們就是典型的物權(quán)合意，即典型 的雙方物權(quán)行為（注：史尚寬：物權(quán)法論，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第2

25、70頁。）， 按照王澤鑒先生的觀點(diǎn)，這些合同包含著雙方當(dāng)事人的物權(quán)合意，即雙方當(dāng)事人在物權(quán)變動(dòng) 時(shí)形成了物權(quán)合意（注：王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究第5卷，第116頁以下。）?？傊?， 當(dāng)事人所表現(xiàn)出來的純粹的物權(quán)變動(dòng)的意思，是無法否認(rèn)的。按照形式主義的原則，當(dāng)事人 在設(shè)立物權(quán)、移轉(zhuǎn)物權(quán)、變更物權(quán)和廢止物權(quán)時(shí)，如在提交不動(dòng)產(chǎn)登記申請(qǐng)、提交公證證明 申請(qǐng)、移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)證書或者移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)的占有，以及其他各種情況下發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)所進(jìn) 行的意思表示，就是物權(quán)“合意”。（三）確定物權(quán)獨(dú)立意思的實(shí)踐意義確定物權(quán)獨(dú)立意思，能夠按照既符合當(dāng)事人的意思、又保障交易安全的原則確定物上權(quán) 利的支配秩序，從而徹底地實(shí)現(xiàn)意思

26、自治理論和法律行為理論的價(jià)值。法國、日本立法否定物權(quán)獨(dú)立意思，存在相當(dāng)大的問題。薩維尼對(duì)法國法和德國法之間 分歧的理論意義和實(shí)踐意義，舉過一個(gè)例子：雙方當(dāng)事人訂立一份買賣合同，約定第十二個(gè) 月時(shí)移轉(zhuǎn)標(biāo)的物給買方。但是出賣人在第六個(gè)月時(shí)精神失常。在這種情況下，出賣人已失去 行為能力而無法實(shí)現(xiàn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)。如果承認(rèn)物權(quán)獨(dú)立意思，這個(gè)案子就很容易解決。因?yàn)槌?賣人訂立合同時(shí)具有完全行為能力，所以買賣合同是生效的，當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是 生效的。但是，當(dāng)出賣人喪失行為能力后，已無法表達(dá)物權(quán)移轉(zhuǎn)的意思，當(dāng)事人之間無法形 成所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意，故所有權(quán)的移轉(zhuǎn)沒有實(shí)現(xiàn)。所以這時(shí)只能根據(jù)債的“履行不能”的規(guī)

27、則來解決，不能認(rèn)為買受人已經(jīng)取得所有權(quán)而按照所有權(quán)返還的規(guī)則來解決他們之間的問 題。不幸的是這個(gè)案子發(fā)生在法國。依法國民法典的規(guī)定，合同成立時(shí)標(biāo)的物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn) 移，買受人已經(jīng)取得所有權(quán)。但是實(shí)際上買受人既沒有取得標(biāo)的物，也沒有取得所有權(quán)。所 以依據(jù)法國法必然會(huì)產(chǎn)生一個(gè)矛盾：買受人已取得法律上的所有權(quán)，但不能按照所有權(quán)返還 的規(guī)則來解決當(dāng)事人之間的問題。這從法理上是不能自圓其說的。通過這一例子還可以看出， 那種把物的交付當(dāng)成事實(shí)行為（注：王利明：物權(quán)法論，中國政法大學(xué)出版社1998年版， 第57頁。），不承認(rèn)交付中當(dāng)事人具有物權(quán)獨(dú)立意思表示的觀點(diǎn)，是不正確的。承認(rèn)物權(quán)變動(dòng)中當(dāng)事人之間的物權(quán)合意

28、在實(shí)踐上具有重要意義。在此可以筆者在社會(huì)調(diào) 查中得到的一個(gè)案子為例（注：本案材料由江蘇省高級(jí)人民法院沈瑩法官和魏麗法官提供， 在此表示衷心感謝。）。某農(nóng)業(yè)信托公司與某房地產(chǎn)開發(fā)公司訂立一房屋開發(fā)合同。雙方約定 由農(nóng)業(yè)信托公司投一部分資金，作為回報(bào)，可以分割一部分房產(chǎn)。房屋建好后，房地產(chǎn)開發(fā) 公司首先以自己名義辦理了全部房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書。此后，房地產(chǎn)開發(fā)公司的董事長患重病住 院，但仍當(dāng)面向農(nóng)業(yè)信托公司代表人表示履行合同的誠意沒變，將應(yīng)歸屬農(nóng)業(yè)信托公司的那 部分房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書交給了該代表人，并表示等他病好后，雙方再去有關(guān)部門辦理過戶手續(xù)。 這位董事長不久病逝，其后公司也陷于破產(chǎn)。這時(shí)為房地產(chǎn)開發(fā)公司

29、的資產(chǎn)清算問題發(fā)生了 爭(zhēng)議。農(nóng)業(yè)信托公司認(rèn)為自己既已取得產(chǎn)權(quán)證書，就獲得房產(chǎn)所有權(quán)；其他債權(quán)人則認(rèn)為， 它未取得所有權(quán)，因?yàn)椴⑽崔k理登記手續(xù)。很顯然，是否承認(rèn)產(chǎn)權(quán)證書交付中物權(quán)合意的存 在成為處理本案的關(guān)鍵所在。筆者認(rèn)為，參照德國民法第873條第2款的規(guī)定，開發(fā)公司董 事長交付產(chǎn)權(quán)證的行為可以認(rèn)定為當(dāng)事人之間具有獨(dú)立物權(quán)意思表示，按照這一意思表示， 房屋的所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)給農(nóng)業(yè)信托公司。后來，這一看法得到法院的采納，也得到上級(jí)法院 的支持。按照法律行為理論，這一結(jié)果也符合當(dāng)事人的意愿，符合公平原則。目前對(duì)此類案件，最高人民法院的司法解釋要求，均以許可當(dāng)事人補(bǔ)辦登記手續(xù)作為處 理的手段。這種情況說

30、明，中國司法實(shí)踐對(duì)上述做法是明確肯定的。（四）物權(quán)行為理論可以實(shí)現(xiàn)更高層次的公正對(duì)物權(quán)行為理論的第二種質(zhì)疑，即宣告該理論中的無因性理論妨害了交易公正。這種看 法對(duì)物權(quán)行為理論的承認(rèn)和接受造成的障礙最大。即使一些贊同物權(quán)行為理論的學(xué)者也認(rèn) 為，物權(quán)行為的獨(dú)立性可以肯定，物權(quán)行為的無因性應(yīng)予否定。但是，批判無因性理論的觀 點(diǎn)在論據(jù)上有嚴(yán)重的殘缺，根本無法成立。否定無因性原則的基本論據(jù)是：（1）在買受人將物出賣給第三人、而第三人為惡意時(shí)， 出賣人無法要求第三人返還原物，而只能要求返還不當(dāng)?shù)美?，這一點(diǎn)違背公正原則。（2）買 受人如果以此物為其債權(quán)人設(shè)置擔(dān)保物權(quán)，按照物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原理，出賣人無權(quán)取回

31、原 物，而只能要求買受人賠償損失，這對(duì)出賣人不利。（3）法院如果對(duì)該物提出強(qiáng)制執(zhí)行，出 賣人也不能提出執(zhí)行異議。（4）如果買受人被宣告破產(chǎn)，那么出賣人無法主張別除權(quán)。（5）如 果繼承人為上述處分，第三人取得物權(quán)，根據(jù)無因性理論，在繼承有錯(cuò)誤的情況下，財(cái)產(chǎn)無 法從第三人處追回。（6）如果物品在第三人處滅失，買受人也可以不負(fù)責(zé)任。這些論據(jù)表現(xiàn)出對(duì)物權(quán)變動(dòng)規(guī)則、尤其是對(duì)以法律行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則欠缺了解。 我們先分析上面第一個(gè)論據(jù)。這個(gè)論據(jù)在否定物權(quán)行為理論的觀點(diǎn)中具有核心地位，辯明這 一問題，其他的問題可迎刃而解。這一論據(jù)提出的問題，涉及民法上物權(quán)變動(dòng)中第三人保護(hù)的基本理論。民法實(shí)體法上的 第三

32、人，指不參加當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，但是與當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的結(jié)果有利害關(guān)系 的人。物權(quán)的本質(zhì)是排他權(quán)，在物權(quán)變動(dòng)的制度中建立對(duì)第三人保護(hù)的規(guī)則是十分必要的。根據(jù)物權(quán)公示原則，即使是在其前手交易有瑕疵的情況下，第三人的權(quán)利也能夠得到保 護(hù)。這就是物權(quán)變動(dòng)中“從無權(quán)利人處取得”的制度（注：從無權(quán)利人處取得（Erwerb von Nichtberechtigen），在德國民法中已經(jīng)是十分成熟的制度，德國學(xué)術(shù)著作一般均有論述，其 中比較詳細(xì)者，參見 Hans JosefWieling,Sachenrecht,Verlag Springer,1997,Seite 109以下。）。第 三人所取得的權(quán)利之

33、所以得以強(qiáng)化，甚至從無處分權(quán)者手中取得的權(quán)利也應(yīng)該得到保護(hù)，原 因在于第三人的取得依據(jù)，是物權(quán)公示產(chǎn)生的公信力。一個(gè)登記在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的權(quán)利人， 雖然在事實(shí)上可能不是權(quán)利人，但是由于不動(dòng)產(chǎn)登記簿是國家建立的，它記載的內(nèi)容，第三 人沒有理由不相信。因此第三人根據(jù)國家建立的不動(dòng)產(chǎn)登記簿取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，國家應(yīng)該依 法予以保護(hù)。至于為什么會(huì)發(fā)生登記錯(cuò)誤，為什么登記的權(quán)利人與事實(shí)上的權(quán)利人不一致， 從交易常規(guī)來看，基本上與第三人無關(guān)，法律不得為第三人所取得的權(quán)利設(shè)定善意或者惡意 的條件。因此，在第三人取得之后，原權(quán)利人只能向與其有直接法律關(guān)系的人請(qǐng)求不當(dāng)?shù)美?這正是物權(quán)行為理論的要求。在交易中，相比

34、原權(quán)利人的利益而言，第三人利益在法律上更應(yīng)該加以保護(hù)。因?yàn)榈谝唬?只要按照正常的交易規(guī)則辦事，比如正確地支付對(duì)價(jià)后，第三人一般就沒有交易上的過錯(cuò)， 在法律上沒有撤銷第三人取得物權(quán)的根據(jù)。而原權(quán)利人即出賣人輕率處分其權(quán)利，一般有不 能對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)善良管理的過錯(cuò)。第二，第三人在交易中并不是某一個(gè)單獨(dú)的人，而是穩(wěn)定 的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的化身。保護(hù)第三人，就是保護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。從這兩點(diǎn)看，物權(quán)行為理 論不但沒有違背交易公正，而且維護(hù)了更高層次的公正?！皬臒o權(quán)利人處取得”制度的建立，證明了薩維尼關(guān)于“一個(gè)基于錯(cuò)誤的交付也是有效 的”這個(gè)觀點(diǎn)是完全可以成立的。無因性原則建立的基本根據(jù)，是物權(quán)出讓人與物權(quán)受讓

35、人 之間獨(dú)立物權(quán)意思表示的外在表現(xiàn)方式一一即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記和動(dòng)產(chǎn)占有交付的客觀事實(shí)。 法律依此建立不動(dòng)產(chǎn)登記的權(quán)利正確性推定原則，在第三人根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記簿取得不動(dòng)產(chǎn)物 權(quán)時(shí)，應(yīng)對(duì)第三人的物權(quán)取得提供保護(hù)。第三人根據(jù)占有的狀態(tài)取得動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的，也是如此 （注：德國民法典第891條、第1006條。）。在此原則下，第三人的前手交易中的原權(quán)利人 或者其他人的追奪權(quán)當(dāng)然被依法切斷（注：在此不能不提及中國合同法對(duì)這一問題處理的缺 陷。合同法第51條規(guī)定，在“無權(quán)處分”的情況下，處分人的行為必須由原權(quán)利人追認(rèn)， 否則不生效力。這一規(guī)定基本放棄對(duì)第三人正當(dāng)利益的保護(hù)，在法理上和實(shí)踐上均有失公 正。）。從此可以看

36、出，由于物權(quán)行為理論將物權(quán)公示原則與第三人的意思表示（即通過一定形 式加以確定的物權(quán)獨(dú)立意思）內(nèi)在地聯(lián)系在一起，把交易安全利益與當(dāng)事人自己的意思聯(lián)系 在一起，更好地實(shí)現(xiàn)了民法上的意思自治理論和法律行為理論的價(jià)值。從物權(quán)變動(dòng)的基本規(guī)則出發(fā)，可以看出，上述對(duì)物權(quán)行為理論的六點(diǎn)批評(píng)沒有一點(diǎn)是可 以成立的。第一，這些批評(píng)均違背了物權(quán)公示原則，均企圖繞過物權(quán)公示原則，將債權(quán)變動(dòng)當(dāng)做物 權(quán)變動(dòng)的直接原因。從其內(nèi)容看，沒有脫離被大陸法系國家、包括法國和日本民法學(xué)界已經(jīng) 放棄的債權(quán)意思主義的思維模式。第二，這些批評(píng)忽略了對(duì)無過錯(cuò)的第三人的保護(hù)，看不到第三人常常沒有過錯(cuò)，而原權(quán) 利人常常有過錯(cuò)的客觀事實(shí)，對(duì)第三

37、人的保護(hù)提出了違背交易常規(guī)的要求。因?yàn)閺姆ɡ硪约?法律所追求的目標(biāo)看，第三人比原所有權(quán)人更值得保護(hù)。在這一點(diǎn)上，否定者放棄了法律普 遍認(rèn)可、同時(shí)也是他們聲稱所追求的公平原則。應(yīng)當(dāng)指出，在繼承人無權(quán)處分的情況下，第三人合法取得之物權(quán)照樣不能受到追奪。對(duì) 此也可以舉一個(gè)筆者在社會(huì)調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的案例為證。北京市一個(gè)老人有兩個(gè)兒子，大兒子 70年代到農(nóng)村落戶，后來在山西省定居，小兒子與老人一起生活。老人去世后，小兒子繼 承了房產(chǎn)并將此房產(chǎn)出賣給第三人。第三人辦理了登記手續(xù)并順利入住。老人的大兒子回到 北京后，以合法繼承人的名義向第三人提出返還房產(chǎn)的要求。法院沒有支持大兒子的這一要 求，而只是要求小兒子給

38、大兒子一定的賠償。從法理上看，法院的判決是正確的。因?yàn)楦鶕?jù) 公示原則，第三人取得的物權(quán)不應(yīng)該受到追奪。即使小兒子的處分有錯(cuò)誤，第三人的利益仍 然應(yīng)該保護(hù)。這一案件的判決證實(shí)了物權(quán)行為理論的積極作用。第三，批評(píng)無因性理論者對(duì)物權(quán)行為理論關(guān)于善意取得制度的積極改良缺乏了解。因?yàn)椋?無因性原則并不排除物權(quán)變動(dòng)中當(dāng)事人意思表示的作用，恰恰相反，它正是根據(jù)當(dāng)事人物權(quán) 變動(dòng)的意思，重新建立了善意的確定標(biāo)準(zhǔn)，即第三人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)占有的知情與否。 這一點(diǎn)我們可以從德國民法典第891條、第1006條的規(guī)定及立法理由中看出來。不動(dòng)產(chǎn)登 記與動(dòng)產(chǎn)的占有是一個(gè)客觀的事實(shí)，故無因性原則下的善意確定是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)

39、，是一種 容易為外界認(rèn)識(shí)的權(quán)利推定標(biāo)準(zhǔn)，也是一種在司法上比較簡(jiǎn)單易行的推定標(biāo)準(zhǔn)。所以，無因 性原則的建立，實(shí)際上是對(duì)羅馬法中的善意取得制度的揚(yáng)棄，是對(duì)后者從更高層次上的發(fā)展。 這種客觀的善意標(biāo)準(zhǔn)，使得當(dāng)事人的主觀心態(tài)成為可以由立法表達(dá)、也可以由司法認(rèn)定的客 觀現(xiàn)象。故無因性原則可以被稱為客觀善意主義。而羅馬法中的善意取得制度純粹根據(jù)當(dāng)事 人的主觀心態(tài)建立標(biāo)準(zhǔn)，可以被稱為主觀善意主義。根據(jù)這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為無因性原則可以 實(shí)現(xiàn)更高層次的公正。無因性理論的優(yōu)點(diǎn)在中國一度被否定派學(xué)者有意無意地荒謬化了。其一，在關(guān)于無因性 理論使用條件的問題上，隱藏了第三人的存在這個(gè)大前提。其實(shí)從上文的分析可以看出，只

40、 有存在第三人的場(chǎng)合，標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)才是不可逆轉(zhuǎn)的。如果不存在第三人，即使依據(jù) 不當(dāng)?shù)美脑瓌t，標(biāo)的物所有權(quán)也可以返還。其二，曲解不當(dāng)?shù)美贫取Ｔ诘聡ㄉ?，不?dāng) 得利雖然規(guī)定于債權(quán)法之中，但它所發(fā)揮的作用也涉及物權(quán)法、親屬法，不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)所 指向的對(duì)象不僅僅為債權(quán)法上的利益，也包括物權(quán)法上的利益。中國學(xué)者把它限定為債權(quán)法 利益范圍之內(nèi)的請(qǐng)求權(quán)，與德國法的規(guī)定不符合。在當(dāng)事人之間的交易不涉及第三人利益時(shí)， 不當(dāng)?shù)美匀豢梢园l(fā)生物的返還或所有權(quán)的返還。一些學(xué)者認(rèn)為不當(dāng)?shù)美麅H能返還不當(dāng)?shù)睦?益，不能返還所有權(quán)，即使不涉及第三人也是一樣的。這樣一來，無因性原則的積極意義被 抹殺殆盡。（五）對(duì)物權(quán)

41、行為理論的限制的真相在中國一些學(xué)者的著述中，常常提及“物權(quán)行為理論無因性的相對(duì)化趨勢(shì)”（注：德國 法學(xué)著作中沒有所謂“相對(duì)化”的任何論述。中國臺(tái)灣王澤鑒教授在物權(quán)行為無因性理論 之檢討（中國政法大學(xué)出版社1997年版第267頁以下）中提出“無因性之相對(duì)化”；而提 出“物權(quán)行為理論無因性的相對(duì)化趨勢(shì)”的，為梁慧星我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為法 學(xué)研究1989年第6期。這些觀點(diǎn)為許多著述沿用。），并且因此宣告德國立法和司法實(shí)踐 正在有意識(shí)地消除該理論的影響，導(dǎo)致人們產(chǎn)生該理論失去普遍意義的印象。確實(shí)，在德國 現(xiàn)代法學(xué)中有所謂“對(duì)物權(quán)行為理論予以限制”的理論，但是這里的限制到底是什么意思？ 它的實(shí)踐意義

42、到底有多大？對(duì)此必須予以澄清。當(dāng)代一些德國學(xué)者提出的對(duì)物權(quán)行為理論具 體的限制方法共有四種：附加條件、行為統(tǒng)一、瑕疵一致（瑕疵同一）以及司法裁判（注： 筆者此處討論所引用的，基本上是德國當(dāng)前最有影響的民法總論和物權(quán)法著作中的相關(guān)敘 述。這些著作主要有：Karl Larenz,Allgemeiner Teil des B u rgerichen Rechts,Verlag C.H.Beck,1989,Seite 319 usw.;Baur/Stu rner,Sachenrecht,Verlag C.H.Beck 1992;Harm Perter Westermann,BGB-Sachenrech

43、t,C.F.M u ller Juristischer Verlag Heidelberg,1994;Klaus M u ller,Sachenrecht,Verlag C.H.Beck,1989 以及上文所引用的 Hans Josef Wieling 的著作和克瓦克 等人的著作。）。附加條件，即中國學(xué)者所謂的條件關(guān)聯(lián)說。它是為物權(quán)行為或者處分行為附加一個(gè)債 權(quán)行為作為條件，使得物權(quán)行為的效力受到債權(quán)行為效力的束縛，從而中斷物權(quán)行為的無因 性原則的適用。在德國法學(xué)中，對(duì)物權(quán)變動(dòng)附加條件典型的也是惟一的情形就是附所有權(quán)保 留條件的買賣。依德國民法典925條的規(guī)定，所有權(quán)的出讓不可附條件，不受原因

44、行為的制 約。但是附所有權(quán)保留條件的買賣將物權(quán)變動(dòng)約定受債權(quán)給付約束，產(chǎn)生的法律結(jié)果，是標(biāo) 的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)受到當(dāng)事人之間債權(quán)法上請(qǐng)求權(quán)的制約。這一點(diǎn)確實(shí)打破了物權(quán)變動(dòng)不受 原因行為約束的理論。除此之外，其他的物權(quán)變動(dòng)是否可受債權(quán)法的意思束縛，目前，不論是德國的法學(xué)還是 司法實(shí)踐均持否定態(tài)度。因?yàn)槲餀?quán)行為理論的基本價(jià)值，就是將物權(quán)行為與債權(quán)行為區(qū)分開 來，從而使得物權(quán)的支配秩序公開而且安全。所以，為一般的物權(quán)行為附加債權(quán)法上的意思 作為條件，在德國法中是不成立的（注：參見孫憲忠譯克瓦克的著作，民商法論叢第12 卷，第507頁以下。）。行為統(tǒng)一，即中國學(xué)者所謂的法律行為一體化理論。它是按照德國民

45、法典第139條關(guān) 于“部分無效”的規(guī)定（注：德國民法典第139條：“法律行為的一部分無效時(shí)，則全部法 律行為無效；但是如果除去該無效的部分，整體的法律行為仍然可以生效者，可不適用前句 的規(guī)則?！北疚闹械牡聡蓷l文，皆為筆者自譯。），將物權(quán)行為和債權(quán)行為理解為一個(gè)整 體，在債權(quán)行為部分無效時(shí)，將物權(quán)行為部分依法歸之于無效。這種似是而非的觀點(diǎn)在德國 的法學(xué)以及司法實(shí)踐中基本上無人認(rèn)可。因?yàn)椋昂翢o疑義這樣的效力關(guān)系常常是不可以接 受的。它徹底地違背了法律制度的原則?！绷硗?，“該理論的倡導(dǎo)者常常提不出足夠的論據(jù)來 說明該理論的適用范圍。”所以，在法理上與實(shí)踐中，所謂行為統(tǒng)一的觀點(diǎn)都沒有站住腳（注：

46、 參見孫憲忠譯克瓦克的著作，民商法論叢第12卷，第508頁以下。）。瑕疵一致（瑕疵同一），即中國學(xué)者所說的共同瑕疵。這是指物權(quán)行為中的瑕疵與債 權(quán)行為中的瑕疵為同一個(gè)瑕疵，從而在撤銷債權(quán)行為時(shí)，同時(shí)撤銷物權(quán)行為的情況。比如， 一個(gè)未成年人將自己的很有價(jià)值的物廉價(jià)出賣而且同時(shí)為給付的行為，就是既有負(fù)擔(dān)行為的 瑕疵又有處分行為的瑕疵、而且瑕疵一致（未成年人無獨(dú)立行為能力）的情形。但是這種情 況的出現(xiàn)，導(dǎo)致物權(quán)行為的撤銷，“并非是對(duì)抽象原則的破壞，而應(yīng)該是物權(quán)合意的法律行 為性質(zhì)的直接后果”（注：參見孫憲忠譯克瓦克的著作，民商法論叢第12卷，第509頁 以下。），即物權(quán)行為作為法律行為，其成立、生效

47、必須符合法律行為成立生效的一般條件， 依據(jù)法律行為規(guī)則撤銷物權(quán)行為的情況，并不是依據(jù)債的意思表示來撤銷物權(quán)的意思表示。 所以在法學(xué)邏輯上，不能將此種情況理解為對(duì)無因性原則的破壞。司法裁判，即在物權(quán)行為違背法律的情況下，由法院裁判撤銷物權(quán)行為。這種行為無 論如何也不能當(dāng)做是對(duì)無因性原則的破壞或者限制，因?yàn)樗痉?quán)是公權(quán)力，依據(jù)公權(quán)力撤銷 私法上的法律行為，并不是私法上的意思表示的結(jié)果。因此，不能將此視為依據(jù)債權(quán)意思表 示來撤銷物權(quán)行為。從上述探討可以看出，所謂對(duì)物權(quán)行為理論的限制，尤其是對(duì)無因性原則的限制，只有 “所有權(quán)保留”一種情況。其他的幾種所謂限制，在法理上不成立，在司法實(shí)踐中也沒有被 認(rèn)可

48、。用這些論據(jù)來宣布無因性原則的“相對(duì)化趨勢(shì)”宣布該理論走向式微甚至消亡（注： 梁慧星主編中國物權(quán)法研究（上），法律出版社1998年版，第172頁以下。），是沒有根 據(jù)的。另外應(yīng)該說明的是，所有權(quán)保留的意思表示，從其本質(zhì)上說，是一種典型的物權(quán)意思 表示，即當(dāng)事人移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示。這種意思表示不能用債的意思或者其他意思來理解 （注：Baur/Sturner,Lehrbuch des Sachenrechts,Verlag C.H.Beck,1992,Seite 641 usw）。（六）物權(quán)行為理論并不玄妙至于認(rèn)為物權(quán)行為理論違背交易常識(shí)，或者說違背交易慣例，不易為人理解，也值得推 敲。這里，批

49、評(píng)者所說的交易常識(shí)或者交易慣例，實(shí)際上是指那些來自并不經(jīng)常從事交易事 務(wù)的一般民眾的日常生活，而不是來自高度發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)交易的常識(shí)和慣例。打個(gè)比喻， 就是從買賣一根黃瓜的交易，而不是從買賣波音飛機(jī)的交易中總結(jié)出來的常識(shí)和慣例。物權(quán) 行為理論將債權(quán)變動(dòng)與物權(quán)變動(dòng)相區(qū)分，并按照這一區(qū)分來理清交易中不同權(quán)利變動(dòng)的時(shí)間 界限，區(qū)分物上支配權(quán)的歸屬，分清當(dāng)事人不同范圍內(nèi)的責(zé)任，并解決對(duì)第三人的保護(hù)問題， 是高度發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。民法規(guī)則的制定，首先應(yīng)該考慮的是具有職業(yè)訓(xùn)練背景的法 官、律師對(duì)復(fù)雜案件進(jìn)行處理的能力和交易事務(wù)的實(shí)際需要，而不是所謂一般人樸素的“法 感情”。買賣波音飛機(jī)的法律規(guī)則，肯定

50、能夠解決買賣黃瓜的法律問題。但是反過來則絕對(duì) 不行。三、物權(quán)行為理論不可替代在中國否定物權(quán)行為理論的著述中，有所謂物權(quán)行為理論的積極性可以被替代的觀點(diǎn)。 比如，物權(quán)行為理論主張的區(qū)分原則可以被“折中主義”替代，無因性原則可以被善意取得 理論替代。但是，不論從法理還是從實(shí)踐的效果看，這些所謂的“替代”均是難以成立的。（一）折中主義不能替代區(qū)分原則折中主義的產(chǎn)生及其基本含義。所謂折中主義，即在承認(rèn)債權(quán)意思主義的同時(shí)，承認(rèn) 物權(quán)變動(dòng)中的公示原則，并把物權(quán)公示作為合同生效的條件的觀點(diǎn)。由于這種觀點(diǎn)把物權(quán)公 示行為當(dāng)做債權(quán)意思的生效條件，所以也被稱為債權(quán)形式主義。這一理論產(chǎn)生于日本，是日 本學(xué)者認(rèn)識(shí)到日

51、本現(xiàn)行民法立法的嚴(yán)重缺陷之后試圖予以改良的方案。為說明這種方法方案 的合理性，日本學(xué)者提出奧地利普通民法典、瑞士民法典等德意志法系立法也是這種做法， 認(rèn)為不采納物權(quán)行為理論也可以達(dá)到物權(quán)行為理論的目的。但是這些論據(jù)是錯(cuò)誤的。因?yàn)椋?奧地利普通民法典制定于1811年，而薩維尼提出物權(quán)行為理論是在1848年前后，因此，不 能認(rèn)為奧地利普通民法典是有意識(shí)的否定物權(quán)行為理論。而瑞士民法典雖然在法律條文中沒 有明確采納該理論，但是主持該法典起草與制定工作的主要人物卻明確宣稱采納了物權(quán)行為 理論（注：德K.茨威格特、H.克茨：法學(xué)總論第15章“特權(quán)契約理論”一一德意志 法系的特征。）。只是因?yàn)槿鹗渴且粋€(gè)多

52、民族國家，雖然多數(shù)人說德語，但是其法語區(qū)長期 采納法國民法典，所以該法典才沒有徹底照搬德國民法。折中主義的觀點(diǎn)流入中國大陸后， 在立法上產(chǎn)生了一定的影響（注：比如，中國擔(dān)保法第41條規(guī)定，當(dāng)以合同設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，“抵押合同從登記之日起生效”。第64條第2款規(guī)定：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有 時(shí)生效”。法律沒有把物權(quán)公示行為即不動(dòng)產(chǎn)登記以及動(dòng)產(chǎn)交付當(dāng)做物權(quán)變動(dòng)成立、生效的 條件，而是將其當(dāng)做債權(quán)法上合同的生效要件。一些司法解釋也是這樣。1995年12月27 日最高人民法院印發(fā)的關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解 答就是按照這一做法建立起來的。）。折中主義的法理缺陷。折中主

53、義的根本問題是否定負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分，將債 權(quán)變動(dòng)與物權(quán)變動(dòng)相混同。因?yàn)殡p方當(dāng)事人在合同生效后并非必然地發(fā)生物權(quán)的移轉(zhuǎn)是客觀 事實(shí)，所以法理上必須把負(fù)擔(dān)行為與處分行為區(qū)分開。比如在出賣人一物二賣，或者物在交 付前自然滅失的情況下，即使買賣合同已經(jīng)生效，買受人并不一定能夠取得標(biāo)的物的所有權(quán)。 這一點(diǎn)正好體現(xiàn)了負(fù)擔(dān)行為與處分行為的三點(diǎn)不同：（1）負(fù)擔(dān)行為不必適用確定或者特定性 原則，而處分行為必須適用確定或者特定性原則。買賣合同生效不必以標(biāo)的物的特定為必要 條件，而所有權(quán)移轉(zhuǎn)的生效必須以標(biāo)的物特定為必要條件。（2）負(fù)擔(dān)行為（如買賣合同）的 生效不必以當(dāng)事人有處分權(quán)為必要條件，而處分行為（標(biāo)的

54、物交付）的生效必須以當(dāng)事人享 有處分權(quán)為必要條件。（3）負(fù)擔(dān)行為的生效不必進(jìn)行公示，而處分行為（所有權(quán)移轉(zhuǎn)）的生 效必須進(jìn)行公示（注：對(duì)負(fù)擔(dān)行為與處分行為的這三點(diǎn)不同，參見德迪特爾梅迪庫斯 著德國民法總論，第168頁以下。）。不僅德國法系諸立法認(rèn)可負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，屬于法國法系的意大利民法，也 依據(jù)合同訂立并不意味著合同必然能夠履行的客觀性，承認(rèn)負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分。比 如，意大利民法典第1478條第1款規(guī)定:“如果締結(jié)契約之時(shí)出賣人不享有買賣物的所有權(quán)， 則出賣人承擔(dān)使買受人取得物的所有權(quán)的義務(wù)。”（注：意大利民法典，費(fèi)安玲、丁玫譯， 中國政法大學(xué)出版社1997年版，第394頁。

55、）出賣人出賣他人之物，在法律上屬于無權(quán)處分。 根據(jù)本條的規(guī)定，意大利民法沒有將無權(quán)處分規(guī)定為無效行為，而是規(guī)定為有效行為，出賣 人無非比一般買賣多承擔(dān)一項(xiàng)義務(wù)而已。這一點(diǎn)符合上述關(guān)于負(fù)擔(dān)行為的成立生效不以行為 人有處分權(quán)為必要條件的觀點(diǎn)。在合同屆期出賣人尚未取得處分權(quán)而導(dǎo)致合同不能履行時(shí)， 出賣人應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。因此，該法對(duì)負(fù)擔(dān)行為與處分行為進(jìn)行了區(qū)分，不認(rèn)為無權(quán)處分 導(dǎo)致合同無效。否則，買受人就失去追究違約責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)。意大利民法的這一規(guī)定既合乎 法理，也符合交易常識(shí)（注：從此處的探討，可以更清楚地看出中國合同法第51條規(guī)定的 無權(quán)處分制度的不足。）。由于債權(quán)變動(dòng)不能當(dāng)然發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果

56、，所以才產(chǎn)生了區(qū)分主 義的調(diào)整方案。而折中主義的法理缺陷正是否定物權(quán)行為理論的上述清晰的法理分析。折中主義對(duì)合同當(dāng)事人的損害。由于當(dāng)事人訂立合同后能否履行合同的情況并不確 定，合同能夠生效而物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果不一定發(fā)生的情況是非常多見的。在合同生效而到期不 能履行時(shí)，必須給當(dāng)事人確定合理的法律責(zé)任，比如在出賣人一物二賣不能向買受人交付時(shí) 應(yīng)該承擔(dān)的違約責(zé)任等。但是按照折中主義，當(dāng)事人之間訂立的合同即使是真實(shí)意思表示的 產(chǎn)物，在出賣人一物二賣時(shí)，未獲得履行的買受人與出賣人之間的合同因?yàn)闆]有登記或者交 付，結(jié)果會(huì)被判處無效；合同無效，則出賣人不承擔(dān)合同責(zé)任，買受人受到損害，無法獲得 充分救濟(jì)。因此，折

57、中主義首先侵害了合同當(dāng)事人的正當(dāng)利益。這種情況在中國實(shí)施擔(dān)保 法時(shí)已經(jīng)多次發(fā)生。折中主義在確定物上權(quán)利歸屬方面的缺陷。折中主義在理論與實(shí)踐上的另一個(gè)缺陷， 是否定了物權(quán)獨(dú)立意思對(duì)于確定物上支配權(quán)歸屬問題的決定意義，從而違背了公正原則。上 文說到，物權(quán)行為理論按照當(dāng)事人獨(dú)立的物權(quán)意思表示來確定物上支配權(quán)的歸屬；而這種獨(dú) 立的物權(quán)意思表示需要依據(jù)一定的形式加以表達(dá)，方能實(shí)現(xiàn)物權(quán)的對(duì)世權(quán)性質(zhì)。在物權(quán)獨(dú)立 意思表示具備法定條件，能夠被客觀證明的時(shí)候，如果按照物權(quán)行為理論來確定物上權(quán)利的 歸屬，就能夠符合當(dāng)事人的真正意思，也能夠滿足一些特殊條件下法院司法的需要。上文所 舉的關(guān)于某農(nóng)業(yè)信托公司是否取得開發(fā)

58、房屋的所有權(quán)的例子，已經(jīng)清楚地證明了這一點(diǎn)。區(qū)分主義調(diào)整不可替代?？傊?，試圖以折中主義替代物權(quán)行為理論中的區(qū)分原則的觀 點(diǎn)應(yīng)予否定。區(qū)分原則的調(diào)整方式固然有不直觀的“缺點(diǎn)”，但從上文的分析可以看出，它 符合法理，實(shí)踐的結(jié)果也是積極的（注：這次學(xué)者編制的中國物權(quán)法草案建議稿根據(jù)筆 者的意見，肯定了區(qū)分原則，從而否定了擔(dān)保法以及司法解釋中的折中主義的做法。參見中 國物權(quán)法研究課題組中國物權(quán)法草案建議稿，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第113 頁以下；另請(qǐng)參考拙作物權(quán)行為理論起源及其意義。）。（二）善意取得制度不能替代物權(quán)行為理論否定物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)行為理論的最大價(jià)值是保護(hù)交易中的第三

59、人，但是 善意取得制度也可以發(fā)揮同樣的作用（注：參見梁慧星主編中國物權(quán)法研究（上），第 73頁以下；王利明物權(quán)法論，第59頁以下。）。羅馬法上善意取得制度建立的目的，最 初是為了保護(hù)非法律行為條件下的第三人正當(dāng)利益，后來演變成為一切物權(quán)變動(dòng)條件下的第 三人保護(hù)理論。它賦予第三人以針對(duì)原物權(quán)出讓人的抗辯權(quán)，使其在被確認(rèn)為善意的情況下 得以保護(hù)自己的物權(quán)取得。該理論的積極作用在于提出了交易公正問題，它把第三人的主觀 心態(tài)當(dāng)做其權(quán)利的取得是否受保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，從第三人的主觀方面解決了交易公正問題。作為一個(gè)著名的民法學(xué)家，薩維尼不能不知道善意取得制度，為什么還要提出物權(quán)行為 理論呢（注：前引梁慧星主編中國

60、物權(quán)法研究一書提出，無因性理論產(chǎn)生與發(fā)展“恰值 德國處在不知善意取得為何物的普通法時(shí)期”。該書沒有標(biāo)明這種觀點(diǎn)的根據(jù)。此說對(duì)物權(quán) 行為理論的接受造成嚴(yán)重的消極后果。這一觀點(diǎn)的錯(cuò)誤顯而易見。羅馬法的重新發(fā)現(xiàn)，是在 “德意志民族神圣羅馬帝國”時(shí)期，而且是在該帝國控制的區(qū)域內(nèi)，因此，德國學(xué)者自覺地 把羅馬法當(dāng)做本民族的法律來學(xué)習(xí)和研究，事實(shí)上，也只是由于這種研究，才使德國成為繼 承羅馬法最徹底的國家（見德K.茨威格特、H.克茨：法學(xué)總論，第252頁以下）。薩 維尼、耶林均為羅馬法研究的大家，其著作中多涉及善意取得。宣稱他們不懂這一在羅馬法 存在千年的善意取得制度，屬于學(xué)術(shù)研究中的“硬傷”。）？作為許