1、 可修改 歡送下載 精品 Word 可修改 歡送下載 精品 Word 可修改 歡送下載 精品 Word本文(bnwn)由【】 搜集整理(zhngl)。免費(fèi)(min fi)提供海量教學(xué)資料、行業(yè)資料、范文模板、應(yīng)用文書、考試學(xué)習(xí)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)等word文檔中國法律(fl)體系構(gòu)成李 林 中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師、副所長。 一、關(guān)于中國(zhn u)法律體系的問題什么是法律體系LEGAL SYSTEM？法律體系是立法者人為建構(gòu)而成的，還是在歷史開展中自然形成的？根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)、原那么來建構(gòu)、解構(gòu)或者劃分一個(gè)國家的法律體系？什么是法律體系的協(xié)調(diào)及其開展？對于此類以及其他一些相關(guān)問題，中國

2、學(xué)者在1980年代前半期，曾經(jīng)有過一場大規(guī)模的討論。 參見張友漁等著：?法學(xué)理論論文集?，群眾出版社1984年12月第1版。該論文集收錄的30多篇論文、文章，對中國法律體系和法學(xué)體系問題進(jìn)行了較全面的探討，深化了對這個(gè)問題的研究，也推動(dòng)了當(dāng)時(shí)的法制建設(shè)，至今仍有較大影響。這場討論對于推動(dòng)中國的法制建設(shè)，特別是立法工作，起到了無可置疑的重要作用。但是，在“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家的治國方略和政治文明的開展目標(biāo)提出后，在明確提出中國到2022年要形成有中國特色的社會(huì)主義法律體系的歷史任務(wù)后，過去關(guān)于法律體系協(xié)調(diào)開展大討論所提供的理論成果和制度設(shè)計(jì)，顯然難以適應(yīng)和效勞于今天建構(gòu)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)

3、根底之上的法律體系的需要。從新形勢下中國建設(shè)社會(huì)主義法律體系的任務(wù)和目標(biāo)要求來看，法學(xué)理論界關(guān)于法律體系建構(gòu) 法律體系是建構(gòu)而成還是自然生成的，是一個(gè)頗有爭議的問題。美國律師約翰梅西贊恩在?法律的故事?一書中，用生動(dòng)平實(shí)的語言，對希臘政治哲學(xué)家柏拉圖進(jìn)行評價(jià)時(shí)，深刻地闡釋了好的法律體系形成得不易。他說：好的法律需要經(jīng)歷無數(shù)次錯(cuò)誤和失誤，需要無數(shù)個(gè)世紀(jì)的艱苦努力才能形成，然而，天真的哲學(xué)家或立法者卻以為他能夠在幾個(gè)小時(shí)之內(nèi)就能建立完善的法律體系。洛克比柏拉圖懂得多，他也曾試著為美國的一個(gè)小殖民地創(chuàng)立一套法律體系，其結(jié)果證明那套法律只不過是不切實(shí)際的謬論的大雜燴。此外，還有一個(gè)立法者邊沁自認(rèn)為對全

4、世界的法律全都了解，這太荒唐了。他編了一部憲法，并自信這部憲法適合埃及的卡代弟夫和剛獲得自由的南美共和國的那些印第安人、美國的一個(gè)州以及另外一些政治社會(huì)。有許多哲學(xué)家都像柏拉圖一樣，自以為上帝和大自然選定他們作為立法者，但他們?nèi)煎e(cuò)了。參見【美】約翰梅西贊恩著，孫運(yùn)申譯：?法律的故事?，中國盲文出版社2002年12月版，第138頁。的理論準(zhǔn)備明顯缺乏，亟待加強(qiáng)這方面的研究和探討。以往，中國法學(xué)界對于法律體系的理解，一般比擬狹窄，認(rèn)為“法律體系通常指由一個(gè)國家的全部現(xiàn)行法律標(biāo)準(zhǔn)分類組合為不同的法律部門而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。 ?中國大百科全書法學(xué)?，中國大百科全書出版社1984年版，第84頁

5、。即使學(xué)界現(xiàn)在的理解，根本上也沒有能夠跳出這個(gè)窠臼。中國學(xué)者的上述觀點(diǎn)，主要是源于前蘇聯(lián)的關(guān)于法律體系的傳統(tǒng)理論。前蘇聯(lián)這種理論的產(chǎn)生和開展，有特定的歷史條件和背景。如眾所知，西方法學(xué)尤其是大陸法系國家的法學(xué)通常在兩個(gè)意義上使用法律體系概念：一是將法律體系視為法系 在英語中，“法系和“法律體系有時(shí)是用同一個(gè)詞Legal System表述。西方學(xué)者往往將兩者視為同一個(gè)概念來使用，并把這個(gè)概念用于對世界法系的研究。在西方一些比擬法學(xué)家，如德國學(xué)者茨威格特看來，世界上的法系有羅馬法系、德意志法系、北歐法系、普通法法系、社會(huì)主義法系、遠(yuǎn)東法系、伊斯蘭法系和印度法系。但是，也有一些國家屬于“混血法律體系

6、，例如希臘、南非共和國、以色列、菲律賓、中華人民共和國和其他一些法律體系，“將這樣一些法律體系指定屬于某個(gè)法系是困難的。尤其是人們往往發(fā)現(xiàn)，在某一個(gè)法律體系中，許多事項(xiàng)帶著來自此一“母法或者來自另一“母法的特征。在這種情形下就不可能指定該法律體系整個(gè)歸入單個(gè)法系，這時(shí)或者可能只是將該法律體系中的某一個(gè)領(lǐng)域的法律，比方只就家庭法、繼承法或者只就商法加以歸類?！镜隆看耐裉刂?，潘漢典等譯：?比擬法總論?，貴州人民出版社1992年9月版，第139、141頁。，如法國著名比擬法學(xué)家達(dá)維德所著?當(dāng)代主要法律體系?，實(shí)際討論的多是法系問題。 其他論著還有：JH維格莫爾：?世界法律體系概論?J. H. Wi

7、gmore, A Panorama of the Worlds Legal Systems，論述了世界上法系的多樣性；另外，JDM德雷特：?法律體系導(dǎo)論?J. D. M. Derrett, An Introduction to Legal Systems，專門介紹了7種法系的情況。德國著名比擬法學(xué)家茨威格特所著?比擬法總論?，在一定意義上將法系視同為法律體系，并認(rèn)為過程某種法律體系的因素是：“1一個(gè)法律秩序在歷史上的來源與開展；2在法律方面占統(tǒng)治地位的特別的法學(xué)思想方法；3特別具有特征性的法律制度；4法源的種類及其解釋；5思想意識因素。 【德】茨威格特著，潘漢典等譯：?比擬法總論?，貴州人民出

8、版社1992年9月版，第131頁。由法律傳統(tǒng)、法律的歷史淵源等因素形成的法系，其各個(gè)法律的布局和建構(gòu)，是在長期的歷史開展中形成的，而這些法律最初產(chǎn)生的時(shí)候，并沒有更多的“法律體系理論，主要是現(xiàn)實(shí)的需要使然。所以，當(dāng)把各個(gè)法系的構(gòu)成狀況描述清楚后，“法律體系的輪廓自然就顯現(xiàn)出來了。二是習(xí)慣上將法律體系分為公法和私法的“兩分法 在古羅馬法中，烏爾比安首先提出了公法與私法的概念。他認(rèn)為，公法調(diào)整政治關(guān)系以及國家應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的目的；私法調(diào)整公民個(gè)人之間的關(guān)系，為個(gè)人利益確定條件和限度。參見【意】彼德羅彭梵得著，黃風(fēng)譯：?羅馬法教科書?，中國政法大學(xué)出版社1992年9月版，第9頁。現(xiàn)代人們對于公法與私法的劃

9、分標(biāo)準(zhǔn)，有利益說、應(yīng)用說、主體說、權(quán)力說、行為說、權(quán)利關(guān)系說等理論。在理論與實(shí)踐中還衍化了“現(xiàn)代公法私法化和私法公法化的現(xiàn)象。參見李步云主編：?法理學(xué)?，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2000年12月版，第116117頁。這是從古羅馬烏爾比安對法律體系做出公、私法劃分以后，一直沿襲至今的劃分方法。在這個(gè)根底上，當(dāng)代法學(xué)家又派生出了介于公法和私法之間的“經(jīng)濟(jì)法和“社會(huì)法，使法律體系的劃分成為“四分法的格局。以公法和私法劃分為根本前提，有的法學(xué)家建構(gòu)了“五法體系或者“六法體系。“五法：即民法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法和刑法；“六法即憲法、民法、刑法、行政法、民事訴訟法、刑事訴訟法。把法律體系劃分為公法和私法，

10、其劃分標(biāo)準(zhǔn)的各種理論雖然不盡相同，但根本認(rèn)識前提是一致的，即成認(rèn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系具有公和私的不同性質(zhì)，法律只是這種公私關(guān)系的一種表現(xiàn)形式、一種調(diào)整手段。把法律體系再劃分為“五法、“六法或者假設(shè)干種類“法，都是以成認(rèn)私人領(lǐng)域和私有制經(jīng)濟(jì)關(guān)系為根底和前提的。在普通法系，其根本分類不是公法和私法，而是普通法和衡平法。在法的分類上，普通法和衡平法缺乏系統(tǒng)性和嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)是從中世紀(jì)的訴訟形式開展而來的，如普通法系并沒有單一的民法和商法，有關(guān)的內(nèi)容分散在財(cái)產(chǎn)法、侵權(quán)行為法、合同法、信托法、票據(jù)法等法律中。 參見吳大英、沈宗靈主編：?中國社會(huì)主義法律根本理論?，法律出版社1987年2月版，第216頁以下。但

11、是(dnsh)，在前蘇聯(lián)，學(xué)者們根據(jù)革命導(dǎo)師列寧于1922年確立(qul)的政治原那么(n me)和政治(zhngzh)邏輯：“我們不成認(rèn)任何私法，在我們看來，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍。由此只是擴(kuò)大國家干預(yù)私法關(guān)系的范圍，擴(kuò)大國家廢除(fich)私人合同的權(quán)力，而是把我們的革命法律意識運(yùn)用到公民法律關(guān)系上去， ?列寧全集?，第36卷，第587頁。否認(rèn)了公法和私法劃分的前提與標(biāo)準(zhǔn)。與此同時(shí)，為了顯示社會(huì)主義法律體系與西方資本主義關(guān)于法律體系理論的根本區(qū)別，適應(yīng)理想的社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)根底的性質(zhì)，前蘇聯(lián)學(xué)者另辟蹊徑，“試圖找到其特有的將法律體系劃分為部門的獨(dú)特的主要標(biāo)準(zhǔn)。

12、【俄】B. B. 拉扎列夫主編，王哲等譯：?法與國家的一般理論?，法律出版社1999年4月版，第161頁。這種強(qiáng)烈的政治愿望和現(xiàn)實(shí)需要，引發(fā)了前蘇聯(lián)學(xué)者對于法律體系的理論爭論?！霸?9381940年的這種第一次爭論中，得出了法分為部門的根底是實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)受法調(diào)整的關(guān)系的特殊性或法律調(diào)整對象的結(jié)論。依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行法律體系分為10個(gè)法律部門國家法、行政法、勞動(dòng)法、土地法、集體農(nóng)莊法、財(cái)政預(yù)算法、家庭法、民法、刑法和訴訟法。 【俄】B. B. 拉扎列夫主編，王哲等譯：?法與國家的一般理論?，法律出版社1999年4月版，第161頁。1950年代中期，前蘇聯(lián)對法律體系問題爭論有所開展，得出的結(jié)論是：除了

13、將法律調(diào)整對象作為主要標(biāo)準(zhǔn)外，還必須劃分出附加標(biāo)準(zhǔn)法律調(diào)整方式。 在1930年代的這次討論中，蘇聯(lián)學(xué)者勃拉圖西就提出，應(yīng)當(dāng)把調(diào)整方法也作為分類標(biāo)準(zhǔn)，但這一意見沒有得到采納。1956年第二次討論蘇聯(lián)法律體系問題時(shí)，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為只以法律調(diào)整對象作為劃分標(biāo)準(zhǔn)已不夠了，幾乎一致同意把法律調(diào)整的對象同法律調(diào)整的方法一起看作劃分法律部門的統(tǒng)一根據(jù)。參見吳大英、任允正：?蘇聯(lián)法學(xué)界關(guān)于法的體系的討論情況簡介?，載張友漁等著：?法學(xué)理論論文集?，群眾出版社1984年12月第1版，第287頁。1981年，在前蘇聯(lián)關(guān)于法律體系的討論(toln)中，確認(rèn)了將法律調(diào)整對象和方式作為法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)。到了1990年

14、代中期，有的俄國學(xué)者(xuzh)逐步修改了前蘇聯(lián)關(guān)于法律體系的看法，他們不僅成認(rèn)了公法和私法的劃分，而且還對法律(fl)體系做了有一定新意的界定：“法律體系是指全部法律標(biāo)準(zhǔn)(biozhn)根據(jù)(gnj)調(diào)整的對象被調(diào)整關(guān)系的性質(zhì)和復(fù)雜性和方式直接規(guī)定方式、允許方式及其他分為法律部門憲法、行政法、民法、刑法等和法律制度選舉制度、財(cái)產(chǎn)制度、正當(dāng)防衛(wèi)制度等。 【俄】B. B. 拉扎列夫主編，王哲等譯：?法與國家的一般理論?，法律出版社1999年4月版，第3839頁。顯然，俄羅斯學(xué)者對于法律體系的界定，已經(jīng)突破了原來狹窄的以調(diào)整對象和調(diào)整方法為內(nèi)容的法律體系概念，而把法律制度參加其中，拓展了法律體系概

15、念的范圍。當(dāng)然，中國學(xué)者在1980年代關(guān)于法律體系的界定中，也提到了“法律制度，并把它當(dāng)作構(gòu)成法律體系的要素，但在論述中幾乎沒有涉及，給人的印象是法律制度與法律體系沒有什么關(guān)系。 參見高等學(xué)校法學(xué)教材：?法學(xué)根底理論?，法律出版社1982年3月版，第268頁。歷史開展的事實(shí)是，俄羅斯承襲了前蘇聯(lián)的法律傳統(tǒng)，又對它進(jìn)行了一些改造和變創(chuàng)；社會(huì)主義中國也從“老大哥那里學(xué)來了包括法律體系理論在內(nèi)的“蘇聯(lián)法學(xué)。俄羅斯已經(jīng)并且仍在突破前蘇聯(lián)法學(xué)的一些范疇，我們今天是否也應(yīng)當(dāng)以科學(xué)的實(shí)事求是的態(tài)度重新審視我們的法律體系理論？答案當(dāng)然是肯定的。以出版?法律的權(quán)威?一書而為中國法理學(xué)界所熟知的英國當(dāng)代分析法學(xué)的

16、代表性人物約瑟夫拉茲教授，他從分析法理學(xué)的角度出發(fā)，認(rèn)為一種完整的法律體系理論應(yīng)當(dāng)包括對四個(gè)問題的答復(fù)：一是存在問題，即“一種法律體系存在的標(biāo)準(zhǔn)是什么？如何區(qū)分現(xiàn)存的法律體系與那些已經(jīng)停止存在的法律體系和從未存在過的法律體系，法律體系理論要提供一些標(biāo)準(zhǔn)做出判斷。二是“特征問題以及與之相關(guān)的成員資格問題，即決定一種法律歸屬于某一體系的標(biāo)準(zhǔn)是什么？人們可以從成員資格中推導(dǎo)出關(guān)于特質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，并答復(fù)哪些法律構(gòu)成一種體系。三是“結(jié)構(gòu)問題，即所有的法律體系是否都有一個(gè)共同的結(jié)構(gòu)？或者某類法律體系是否具有共同的結(jié)構(gòu)？屬于同一個(gè)法律體系的那些法律是不是具有某些反復(fù)出現(xiàn)的關(guān)系模式？究竟是什么構(gòu)成重要的法律體系之

17、間的差異？四是“內(nèi)容問題，即有沒有一些法律會(huì)以這樣或者那樣的形式出現(xiàn)在所有的法律體系中或者某類法律體系中？有沒有一些內(nèi)容對于所有的法律體系都是不可缺少的？或者有沒有一些重要的內(nèi)容可以區(qū)分重要的法律類型？ 【英】約瑟夫拉茲著，吳玉章譯：?法律體系的概念?，中國法制出版社2003年6月出版，第23頁。拉茲教授提出的觀點(diǎn)盡管是分析法理學(xué)的，沒有涉及法律體系的價(jià)值問題和實(shí)際運(yùn)作問題，但他的觀點(diǎn)給我們提供了有益的思想資源：法律體系并不是自然、自發(fā)形成的，而是立法者主權(quán)者認(rèn)為構(gòu)造的；法律體系并不僅僅是一種部門法的劃分與構(gòu)成體系，而是由多種附屬性體系子系統(tǒng)、附屬性要素構(gòu)成的；構(gòu)成法律體系的標(biāo)準(zhǔn)不是惟一的或者

18、單一的，而是多樣的和多角度的。反觀(fn un)中國學(xué)者關(guān)于法律體系的觀點(diǎn)，實(shí)際上僅強(qiáng)調(diào)了對現(xiàn)行法律標(biāo)準(zhǔn)(biozhn)的部門劃分及其整體性，而忽略了法律體系(tx)本身是一個(gè)母系統(tǒng)，它由假設(shè)(jish)干個(gè)子系統(tǒng)組成(z chn)的根本領(lǐng)實(shí)。這涉及一個(gè)重要的前提，即我們確定法律體系及其構(gòu)成要素的目的，是為了對它進(jìn)行劃分解構(gòu)，還是為了對它進(jìn)行綜合建構(gòu)？當(dāng)然，解構(gòu)與建構(gòu)并沒有絕對的界限，在一定意義上說，沒有解構(gòu)就沒有建構(gòu)，反之，沒有建構(gòu)，解構(gòu)也就失去了存在的價(jià)值。但是，在法律體系問題上，建構(gòu)應(yīng)當(dāng)是目的，解構(gòu)只是手段，解構(gòu)是為建構(gòu)法律體系效勞的。當(dāng)我們把一部法律復(fù)原為解構(gòu)為法律調(diào)整的一類社會(huì)關(guān)系或

19、者一類調(diào)整方法時(shí)，它并不是立法者所需要的東西，而只是為到達(dá)立法目的所采取的一種被法學(xué)理論抽象了的理性的認(rèn)知手段，立法者對于這種手段的運(yùn)用常常是不自覺的，而且由于這只是實(shí)現(xiàn)立法目的的一種手段而不是惟一手段，所以立法者還可以有其他手段來達(dá)成目標(biāo)，甚至不采用這種認(rèn)知手段，同樣也可以制定大量法律。 馬克思曾說：“無論是政治的立法或市民的立法，都只是說明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。?馬克思恩格斯全集?，第4卷，人民出版社1958年版，第121122頁。在馬克思講的這個(gè)意義上，立法者是不可能也不應(yīng)該按照“法律體系的要求來創(chuàng)制法律的。哈耶克也非常清楚地指出：那種認(rèn)為“所有的法律都是、能夠是、也應(yīng)當(dāng)是立法者隨心

20、所欲創(chuàng)造的產(chǎn)物，“認(rèn)為所有的法律都是立法者意志的產(chǎn)物的觀點(diǎn)，是“一種謬誤，是“建構(gòu)論唯理主義的一個(gè)謬種?！居ⅰ扛ダ锏吕ｑT哈耶克著，鄧正來等譯：?法律、立法與自由?第一卷，中國大百科全書出版社2000年1月版，第115頁。當(dāng)法學(xué)學(xué)者還在爭論殘疾人、青少年、老年人、婦女、消費(fèi)者等保護(hù)性立法的歸屬時(shí)，即是按照主體、還是按照調(diào)整對象、或是按照調(diào)整方法等等來劃分這些法律的體系歸屬時(shí)，它們已經(jīng)被立法者實(shí)實(shí)在在地制定出來了。不管學(xué)者如何爭論，不管把它們置于哪一個(gè)部門法領(lǐng)域，它們的存在都是合理的、必要的，都是不以學(xué)者的意志為轉(zhuǎn)移的。在建構(gòu)法律體系的問題上，“實(shí)踐總是母親，“需要總是父親，實(shí)踐和需要共同創(chuàng)造了

21、法律體系，而不是法律體系造就了自己的父母。因此，我們對法律體系的認(rèn)識和分析，應(yīng)當(dāng)從建構(gòu)法律體系的實(shí)際需要出發(fā)，從法律體系的現(xiàn)實(shí)狀況出發(fā)，加以理性地學(xué)理地歸納、總結(jié)和分析，這樣才有益于法律體系的建構(gòu)。在立法前或者立法后，把一部法律劃分在哪一個(gè)法律部門并不是最重要的，因?yàn)榉刹块T也是人根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要而創(chuàng)造的，中國古代的民法刑法不分、西方古羅馬的公法私法之劃分，皆有其存在的合理性，不管采取哪種認(rèn)知方法來評判這些法律體系，它們無論是作為制度還是作為文化，都對自己依存的社會(huì)發(fā)揮了應(yīng)有的作用，表達(dá)了其存在的價(jià)值。對于立法者而言，在立法前運(yùn)用部門法的思維來給一部即將制定的法律定位，無非是考慮該法律的調(diào)整對象的

22、歸類，或者調(diào)整方法的一致。但在現(xiàn)實(shí)中，這種考慮必須服從于立法的現(xiàn)實(shí)需要，遵循立法的規(guī)程和技術(shù)要求。例如，制定香港和澳門根本法，首先考慮的是如何貫徹“一國兩制方針和相應(yīng)的立法技術(shù)；制定立法法和監(jiān)督法，也不是從憲法部門的劃分出發(fā)而提出立法方案和立法動(dòng)議的，立法者對于部門法劃分的考慮幾乎是無足輕重的。立法者在立法后運(yùn)用部門法的思維來給法律定位，實(shí)際上就是將立法產(chǎn)品放在哪一個(gè)“貨柜的問題，如果能夠根據(jù)部門法的劃分理論在已有的貨柜中找到一席之地，那么可歸入之，否那么，就可另辟蹊徑，再設(shè)一個(gè)能夠容納新法的貨柜，這對于既有法律體系的統(tǒng)一性和完整性不會(huì)有任何損害。因?yàn)榻鉀Q法律體系統(tǒng)一性和完整性的問題，主要依靠

23、的是立法程序和技術(shù)，特別是依靠有效的違憲審查制度，而不是一種邏輯的法律體系理論。因?yàn)樯鐣?huì)和社會(huì)關(guān)系是不斷開展變化的，社會(huì)分工的細(xì)化和多樣化是人類走向現(xiàn)代化過程中不可防止的開展趨勢，由此必將帶來法律關(guān)系的巨大變化，導(dǎo)致已有法律體系“貨柜的爆滿，所以，用一種開展的、開放的宏大視野來認(rèn)識和分析法律體系建構(gòu)問題，是非常必要的。筆者認(rèn)為，在以成文法為法律淵源的中國(zhn u)，法律體系的構(gòu)成，除了法律標(biāo)準(zhǔn)(biozhn)的部門劃分以及劃分后的整體性外，還應(yīng)當(dāng)包括(boku)法律的淵源體系、法律的構(gòu)成體系、法律的標(biāo)準(zhǔn)(biozhn)體系(tx)和法律的效力體系等。 二、中國法律的淵源體系 法律的淵源是一

24、個(gè)多義詞，它來自于羅馬法的“，本意是指法律的源泉。在18世紀(jì)布拉克斯頓的?英國法釋義?一書中尚未使用“法律淵源一詞。19世紀(jì)時(shí)，奧斯丁在他的?法理學(xué)范圍?(1863)一書中較早使用了“法律淵源概念，用來說明法律標(biāo)準(zhǔn)所由產(chǎn)生的淵源在于主權(quán)者?？死嗽谒?883年出版的?法理學(xué)?中，把“法律淵源區(qū)分為“法的內(nèi)容所由產(chǎn)生的淵源和為認(rèn)識法所提供的資料兩種，前者為“，后者為法律的形式“。 【日】高柳賢三著，楊磊等譯：?英美法源理論?，西南政法學(xué)院1983年內(nèi)部出版，第13頁。這里的區(qū)分把法律淵源視為法的權(quán)威、效力的來源等實(shí)質(zhì)性淵源，以及法的歷史和內(nèi)容的淵源；法的形式那么被視為法的存在方式，包括成文法和習(xí)

25、慣法等。在認(rèn)識上，各國學(xué)者對于法律淵源的觀點(diǎn)不盡相同。概括起來，主要是從以下幾種意義上理解的： 1、法律淵源指法律具有效力的本原，即法律的權(quán)威和拘束力的根源。包括，意志論的觀點(diǎn) ，如神的意志、君主的意志、統(tǒng)治階級意志、人民的意志等等；標(biāo)準(zhǔn)論的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律是由不同等級的標(biāo)準(zhǔn)所構(gòu)成的體系，低級法律標(biāo)準(zhǔn)的效力來自一個(gè)更高的法律標(biāo)準(zhǔn)，高級法律標(biāo)準(zhǔn)都是低級法律標(biāo)準(zhǔn)的淵源；事實(shí)論的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律淵源于社會(huì)生活的事實(shí)，只有被社會(huì)認(rèn)同、信仰的法律標(biāo)準(zhǔn)，才能稱其為法律，才能對社會(huì)產(chǎn)生拘束力；等等。 2、法律淵源指法律產(chǎn)生開展的源流。這種觀點(diǎn)按照法律傳統(tǒng)和歷史開展沿革來解釋法律淵源，認(rèn)為法律是歷史地產(chǎn)生和形成的

26、，并在既定的法律文化傳統(tǒng)中延續(xù)和開展；不同的歷史文化傳統(tǒng)，形成了不同的法律淵源。例如，英美法之不同于大陸法，其主要原因就是不同的歷史文化傳統(tǒng)使然。 3、法律淵源指法律存在的形式或者(huzh)法律的表現(xiàn)形式，如成文法與不成文法等等。 4、法律(fl)構(gòu)成的資料作為法律淵源，這是不同于法律存在形式的淵源，主要指法理(fl)和學(xué)說、習(xí)慣和道德、判例和解釋等。 如臺灣學(xué)者曹競輝在其所著?法理學(xué)?一書中，把對法律淵源常見理解分為四種意義：一法律權(quán)力的根據(jù)；二法律演進(jìn)的源流；三法律存在的形式；四法律構(gòu)成的資料。見臺灣新文化彩色印書館1987年版的?法理學(xué)?，第13頁。 5、法律(fl)淵源有時(shí)也指影響了

27、法律、促進(jìn)過立法和推動(dòng)過法律改革的理論原那么(n me)和哲學(xué)學(xué)說。例如平等原那么的淵源是自然正義學(xué)說；功利主義理論對19世紀(jì)的許多改革性立法產(chǎn)生了淵源性的作用；而馬列主義是社會(huì)主義法律及其制度的淵源。 參見?牛津法律大詞典?中文版，光明日報(bào)出版社1988年版，第837頁。 我們認(rèn)為，法律淵源主要指法律的形式淵源，是指由法律取得權(quán)威和效力的方式所決定的法律的存在方式，即法律是由何種主體、通過何種方式創(chuàng)立的，必須為何種具體法律形式。法律的淵源體系 把法律淵源視為一個(gè)體系，并不是筆者的創(chuàng)造，一些西方學(xué)者早就使用過這個(gè)概念。例如，葡萄牙學(xué)者葉士朋在?歐洲法學(xué)史導(dǎo)論?中，屢次使用這個(gè)概念來表達(dá)中世紀(jì)特

28、別是1416世紀(jì)的注釋法學(xué)對羅馬法的影響和作用。他指出：“14世紀(jì)是評注學(xué)派理論工作活潑的世紀(jì)，是各種個(gè)別法完全納入羅馬法查士丁尼共同法的時(shí)代，同時(shí)法律知識試圖將法律統(tǒng)一到一種邏輯體系中去。然而，社會(huì)的演進(jìn)和政治權(quán)力中心化運(yùn)動(dòng)的開展最終改變了法律淵源體系的平衡點(diǎn)。15世紀(jì)以來的法國“法律人文主義的前提條件是認(rèn)為羅馬法在一種法律淵源體系中已失去實(shí)踐效用，所以只能在歐洲的那些國家法足夠豐富和活潑，足以調(diào)節(jié)大量的問題的地區(qū)長久存在下去。應(yīng)當(dāng)說，法律淵源體系這個(gè)概念的使用，與當(dāng)時(shí)的法律注釋運(yùn)動(dòng)、法律編纂以及法學(xué)研究異?；顫姷纫蛩赜星Ыz萬縷的相關(guān)性。參見【葡】葉士朋著，呂平義、蘇健譯：?歐洲法學(xué)史導(dǎo)論?

29、，中國政法大學(xué)出版社1998年6月版，第132、142頁。主要指直接法律淵源，間接法律淵源能否作為中國法律淵源體系的組成局部，尚需進(jìn)一步研究。法律的直接淵源是指由一定權(quán)威機(jī)關(guān)按照法定程序制定的以標(biāo)準(zhǔn)性文件表現(xiàn)出來的法律，主要包括憲法、法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方性法規(guī)、民族自治條例和單行條例、條約等。在中國，作為法律淵源的憲法，主要是指1982年制定的經(jīng)過1988年、1993年和1999年三次修改的現(xiàn)行憲法。 1982年憲法公布實(shí)施以來，經(jīng)過了1988年、1993年和1999年的三次必要修改，確立了鄧小平理論的指導(dǎo)地位，明確提出堅(jiān)持改革開放，規(guī)定了我國社會(huì)主義初級階段的根本經(jīng)濟(jì)制度和分配制度

30、，明確了非公有制經(jīng)濟(jì)的法律地位，規(guī)定了國家實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度將長期存在和開展等內(nèi)容。經(jīng)過修改的我國憲法，能夠更好地適應(yīng)改革開放和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)、民主政治和精神文明建設(shè)的開展需要。2004年3月對憲法的第四次修改，將“三個(gè)代表重要思想、“三個(gè)文明協(xié)調(diào)開展、保障私有財(cái)產(chǎn)權(quán)、尊重和保障人權(quán)等內(nèi)容載入憲法。憲法在中國法律淵源體系中具有最高的法律地位，主要表達(dá)在憲法解釋和監(jiān)督方面： 1、憲法規(guī)定全國人大常委會(huì)負(fù)責(zé)解釋憲法和監(jiān)督憲法實(shí)施； 2、全國人民代表大會(huì)有權(quán)改變或者撤銷全國人大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定； 3、全國人大常委會(huì)有權(quán)

31、監(jiān)督國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院的工作，撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令，撤銷省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會(huì)制定的同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。 根據(jù)憲法規(guī)定，作為法律(fl)淵源的法律，是指全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)(biozhn)性文件。在憲法規(guī)定中，對法律(fl)做了進(jìn)一步的區(qū)分，即全國人大制定的“根本(gnbn)法律(fl)和全國人大常委會(huì)制定的“法律。憲法明確規(guī)定，全國人民代表大會(huì)制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)和其他的根本法律；全國人大常委會(huì)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人大制定的法律以外的其他

32、法律，在全國人大閉會(huì)期間，全國人大常委會(huì)有權(quán)對全國人大制定的法律在不同該法律根本原那么相抵觸的前提下進(jìn)行局部修改和補(bǔ)充。 從法律淵源體系的角度來看，中國的根本法律和法律是有明顯區(qū)別的： 1、制定機(jī)關(guān)不同，根本法律由全國人大制定，法律由全國人大常委會(huì)制定。 2、內(nèi)容不同，根本法律調(diào)整和標(biāo)準(zhǔn)的是國家的根本制度、根本社會(huì)關(guān)系，規(guī)定公民的根本權(quán)利和根本義務(wù)；法律那么通常沒有標(biāo)準(zhǔn)“根本的權(quán)限和內(nèi)容。 3、效力不同，法律的制定不得同根本法律相抵觸；全國人大常委會(huì)對于根本法律的局部補(bǔ)充和修改，也只能在不抵觸的條件下進(jìn)行。但是，在憲法中同時(shí)也明確規(guī)定，國務(wù)院、省級地方人大有權(quán)在不同憲法、法律相抵觸的前提下，制

33、定行政法規(guī)或者地方性法規(guī)。這里不抵觸的只有“法律，而無“根本法律。由此有人認(rèn)為，不能把中國憲法規(guī)定的“根本法律和“法律分開來理解，而應(yīng)當(dāng)把它們視為一個(gè)整體、一個(gè)概念。這種看法是缺乏說服力的。如果兩者是同一個(gè)概念，那么憲法使用“根本法律的概念就是多余的；如果兩者不是一回事，那么，行政法規(guī)和地方立法是否就可以同根本法律相抵觸。無論是哪一種解釋，都使“根本法律和“法律在憲法淵源上處于一種兩難境地。 國務(wù)院有權(quán)制定作為法律淵源的行政法規(guī)。憲法規(guī)定，制定行政法規(guī)要以憲法、法律為依據(jù)，且不得與之相抵觸。國務(wù)院還可根據(jù)全國人大常委會(huì)的特別授權(quán)，進(jìn)行授權(quán)立法。 憲法規(guī)定，國務(wù)院的各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國務(wù)院

34、的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。目前，傾向性的意見認(rèn)為政府規(guī)章屬于中國法律淵源體系的組成局部，但是，也有意見認(rèn)為政府規(guī)章列入中國法律淵源的法理和法律依據(jù)均不充分。2000年制定的?中華人民共和國立法法?已將政府規(guī)章包括國務(wù)院部委規(guī)章和地方政府規(guī)章列入該法的調(diào)整范圍，但?中華人民共和國行政訴訟法?規(guī)定規(guī)章在法院審判案件時(shí)的效力是“參照適用，與其他法律淵源的效力有明顯區(qū)別。 廣義地講，作為中國法律淵源的地方性法規(guī)包括，各級有地方立法權(quán)的人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)狹義的、地方的授權(quán)立法、地方政府規(guī)章、自治條例、單行條例、特別行政區(qū)的立法等。根據(jù)中國憲法、組織法和有

35、關(guān)授權(quán)法的規(guī)定，享有地方立法職權(quán)的機(jī)關(guān)有：省級人大及其常委會(huì)，省會(huì)市的人大及其常委會(huì)，較大市的人大及其常委會(huì)，因特別授權(quán)取得立法職權(quán)的市的人大及其常委會(huì)，特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)，民族自治地方的人大，以及有權(quán)制定地方政府規(guī)章的機(jī)關(guān)。 在國際上，條約(tioyu)有狹義和廣義兩種解釋。狹義的條約是指以“條約為名稱(mngchng)的國家(guji)之間的協(xié)定；廣義的條約，按照1969年?維也納條約法公約(gngyu)?的規(guī)定，是指“國家間所締結(jié)而以國際(guj)法為準(zhǔn)之國際書面協(xié)定，不管其載于一項(xiàng)單獨(dú)文書或兩項(xiàng)以上相互有關(guān)之文書內(nèi)，亦不管其特定名稱如何。在中國，對于作為法律淵源的條約是采取廣義解釋的

36、，例如中國外交部主編的?中華人民共和國條約集?把條約、協(xié)定、議定書、換文等，都匯編進(jìn)“條約中，所有這些文書均屬條約范疇，都是中國的法律淵源。 在許多國家，間接法律淵源也被納入國家的法律淵源體系。間接法律淵源也稱為不成文法，是指雖然未經(jīng)過權(quán)威機(jī)關(guān)制定，但經(jīng)過權(quán)威機(jī)關(guān)認(rèn)可和保障的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)那么，主要包括習(xí)慣法、判例、法理和政策等。在大陸法系國家的歷史上，習(xí)慣法長期以來是排在法律、法規(guī)之后的第三大淵源?！霸诜伞⒎ㄒ?guī)和習(xí)慣之間發(fā)生沖突時(shí)，法律的效力優(yōu)于法規(guī)；法律和法規(guī)的效力又優(yōu)于習(xí)慣。 【美】梅利曼著，顧培東、祿正平譯：?大陸法系?，知識出版社1984年版，第52頁。在英美法系國家的普

37、通法形成以前，所謂法律主要是指習(xí)慣法，以后通過判例創(chuàng)立的普通法，仍然是建立在無數(shù)個(gè)習(xí)慣根底之上的?！坝捎诹?xí)慣在很大程度上已被納入了立法性法律與司法性法律，所以習(xí)慣在當(dāng)今文明社會(huì)中作為法律淵源的作用已日益縮小。 【美】E博登海默著，鄧正來譯：?法理學(xué)法哲學(xué)及其方法?，華夏出版社1987年12月版，第459頁。 中國是成文法國家，在現(xiàn)行法律淵源中，習(xí)慣法較少見，但并非沒有。如?中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法?規(guī)定，“中華人民共和國法律未做規(guī)定的，可以適用國際慣例。國際慣例即國際上共同遵守的習(xí)慣法。香港特別行政區(qū)根本法也有規(guī)定，“香港原有法律，即普通法習(xí)慣法，予以保存。香港的?新界條例?規(guī)定，“最高法

38、院和地方法院對涉及新界土地的任何訴訟，法院有權(quán)成認(rèn)和執(zhí)行這些土地的中國習(xí)慣和習(xí)慣權(quán)利。 判例可以在兩種意義上理解，一是指訴訟、案件或法院做出的判決；另一是指法院可以援引，并作為審理同類案件的法律依據(jù)的判決和裁定，即判例法。在英美法系，判例與判例法一般是區(qū)別使用的，判例主要指訴訟、法院判決，判例法那么指構(gòu)成法律淵源的先例，在法律淵源上表現(xiàn)為直接淵源。而在大陸法系，由于一般不成認(rèn)判例法的存在，判例僅僅在第一個(gè)意義上使用，由此它只是法律的間接淵源。在中國，判例尚不構(gòu)成法律的直接淵源，不能作為法院審判案件的直接依據(jù)，一般只能作為審判案件的參考。在研究中，對判例的法律淵源地位有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)主張，中

39、國可以而且應(yīng)當(dāng)大膽借鑒國外的判例法制度，以彌補(bǔ)中國制定法的缺乏； 參見李步云：?走向法治?，湖南人民出版社1998年8月第1版，第563567頁。另一種觀點(diǎn)那么認(rèn)為，判例法制度不適合中國現(xiàn)行政治制度，中國沒有判例法的歷史傳統(tǒng)，中國法官缺乏判例法方法技術(shù)的訓(xùn)練，等等，因此中國不應(yīng)當(dāng)采用判例法制度。 法理在中國的法律淵源體系中沒有專門的地位，但某些權(quán)威法學(xué)家的某些解釋或者論述對于理解法律條文的規(guī)定有著重要的參考價(jià)值；在商事仲裁中，他們的法學(xué)理論有時(shí)就成為裁決的依據(jù)。中國現(xiàn)行法律雖然沒有明文規(guī)定國家和執(zhí)政黨的政策是法律的淵源，但是在實(shí)踐中，政策的法律淵源的地位和作用卻是存在的，如“依法從重從快打擊嚴(yán)

40、重危害社會(huì)治安犯罪的政策，“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)的政策等，往往具有法律淵源的功能。 作為中國法律體系(tx)構(gòu)成子系統(tǒng)的法律(fl)淵源體系，在制度設(shè)計(jì)上，尚缺乏“位階概念，即法律體系中專門用于表述不同法律的效力等級，對上位法與下位法之間以及同位法之間相互關(guān)系給予的等級定位；同時(shí)，還缺乏與之相關(guān)的違憲審查制度。這就容易(rngy)從法律淵源上導(dǎo)致中國法律體系的某些抵觸、重復(fù)和不協(xié)調(diào)，影響法律體系的統(tǒng)一性和整體的協(xié)調(diào)性。 三、中國法律的構(gòu)成(guchng)體系 在成文法國家，法律的構(gòu)成體系主要指由法律的格式和體例所構(gòu)成的布局合理、結(jié)構(gòu)完整、邏輯嚴(yán)密、搭配得當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)(bioxin)法律形式的有機(jī)整體

41、。法律精神、法律價(jià)值和法律原那么等是法律體系的內(nèi)在屬性，蘊(yùn)含著法律的本質(zhì)、價(jià)值和靈魂。法律格式、法律體例、法律文本等是法律的文字表現(xiàn)形式，是法律體系的載體和外在屬性，標(biāo)示著法律內(nèi)在屬性的定性、定向和定量的指向。 一法律格式 法律格式主要指法律的布局，它說明一部法律的結(jié)構(gòu)和框架。 參見吳大英、任允正、李林著：?比擬立法制度?，群眾出版社1992年12月版，第655頁。一個(gè)國家的法律體系是由該國全部現(xiàn)行法律廣義的組成的，從憲法到每一部具體的法律、法規(guī)，都應(yīng)當(dāng)符合一定的構(gòu)成格式，而每個(gè)國家、甚至每個(gè)法系的法律體系構(gòu)成，都應(yīng)當(dāng)具有相對一致的或者大同小異的格式模式。這種要求，主要是文化和傳統(tǒng)使然，目的在

42、于使執(zhí)法、司法、守法等各方面的主體，能夠通過閱讀法律文本，在不同程度上正確理解法律的規(guī)定，從而根據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定實(shí)施或者不實(shí)施某種行為。法律格式類似于制定法律的標(biāo)準(zhǔn)化作業(yè)，它要求立法機(jī)關(guān)生產(chǎn)的產(chǎn)品法律到達(dá)一定的技術(shù)指標(biāo)，符合一定的相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在一些西方國家，對法律格式的主要要求是： 一、預(yù)備局部，包括1標(biāo)題全稱，2序言，3法源條款，4標(biāo)題簡稱，5實(shí)施條款，6法律解釋條款，7法律適用條款； 二、主要局部，包括8實(shí)質(zhì)性規(guī)定，9實(shí)施條款； 三、其他規(guī)定局部，包括10違反與懲罰，11混雜與補(bǔ)充性條款；四、結(jié)尾局部，包括12但書規(guī)定，13過渡條款，14廢止與修正條款，15附圖。英國功利主義法學(xué)家邊沁

43、教授認(rèn)為，一個(gè)法律應(yīng)當(dāng)包括三種獨(dú)立的條款：1解釋性條款，它說明法律中所使用的概念。2滿足性條款賠償性條款，它表達(dá)意在補(bǔ)償損失的政策。3鼓勵(lì)性條款，它表達(dá)鼓勵(lì)守法行為和制裁違法行為的政策。 轉(zhuǎn)引自【英】約瑟夫拉茲著，吳玉章譯：?法律體系的概念?，中國法制出版社2003年6月出版，第72頁。 國外有的立法學(xué)專家建議，在構(gòu)思、安排法律格式時(shí)，通常應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)那么：一般規(guī)定應(yīng)當(dāng)置于特別規(guī)定之前；重要條款應(yīng)當(dāng)置于次要條款之前；永久性規(guī)定應(yīng)當(dāng)置于臨時(shí)性規(guī)定之前；關(guān)于法律本身事項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)置于法律全文之末；法律內(nèi)各項(xiàng)規(guī)定的安排，應(yīng)當(dāng)力求符合邏輯的要求。 參見吳大英、任允正、李林著：?比擬立法制度?，群眾

44、出版社1992年12月版，第656頁以下。1、標(biāo)題(biot)。每一部法律都應(yīng)當(dāng)有標(biāo)題，以反映它的調(diào)整(tiozhng)對象和根本(gnbn)內(nèi)容。法律的標(biāo)題(biot)應(yīng)當(dāng)十清楚(qng chu)確，以便于人們正確了解其意，在法律標(biāo)題中應(yīng)當(dāng)防止使用“假設(shè)干、“某些、“幾個(gè)等不明確的辭匯。確定法律標(biāo)題，應(yīng)當(dāng)注意以下要求：首先，法律標(biāo)題應(yīng)能說明法律的位階。關(guān)于法律體系的位階問題，將在本文的后面局部專門論述。其次，法律標(biāo)題應(yīng)能說明法律的性質(zhì)，包括四類要求：其一，單純說明法律性質(zhì)的標(biāo)題，如土地法、商標(biāo)法、專利法、銀行法、公司法、婚姻法、森林法、草原法等；其二，既說明法律性質(zhì)又說明法律適用范圍的標(biāo)題，

45、如國務(wù)院組織法、法院組織法、檢察院組織法等；其三，說明只適用特定對象或者特定范圍的標(biāo)題，如未成年人保護(hù)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、婦女權(quán)益保護(hù)法、律師法等；其四，說明該法與其他法律的關(guān)系的標(biāo)題，如商標(biāo)法實(shí)施細(xì)那么、專利法實(shí)施細(xì)那么、煙草專賣條例實(shí)施細(xì)那么等。由于同一主題的法律可能是分開制定的，為了區(qū)別起見，可采用以下四種方法擬定標(biāo)題簡稱: (1)在法律、法規(guī)標(biāo)題前加上通過該法的年代。如，英國?1969年人民代表法?。 (2)在同一年代通過的同一名稱的法律，可在標(biāo)題簡稱中加用序數(shù)詞。例如，?1986年金融法?、?1986年(第2號)金融法?、?1986年(第3號)金融法?。 (3)法律、法規(guī)的范圍局限

46、于總標(biāo)題下的某一特定局部時(shí)，可用括號在總標(biāo)題中將特定局部括出。例如，?1986年道路交通(氣墊船)法?，?986年住宅(貧民區(qū)清理)法?，?1986年地方政府(個(gè)人行為)法?。在一個(gè)法律標(biāo)題中，不得連續(xù)使用上述方法括出幾個(gè)特定局部。例如，不能草擬這樣的標(biāo)題簡稱：?1986年海洋漁業(yè)(龍蝦和蟹)(最小尺寸)(控制)法?。 (4)當(dāng)本法案是另一法案直接修正的目標(biāo)時(shí)，可把“修正字眼放入標(biāo)題簡稱中。例如，?1986年道路交通修正法?。 在法國等大陸法系國家，法律多以法律性質(zhì)為標(biāo)題，偶爾也有以提案人姓名為標(biāo)題的。 一般而言，立法技術(shù)對法律標(biāo)題的要求是: (1)標(biāo)題應(yīng)能說明法律的地位。例如，在我國，全國人

47、大制定的法律，可稱為?XX法?，如?刑法?、?刑事訴訟法?、?民事訴訟法?等;全國人大常委會(huì)制定的法律，可稱為?XX條例?，如?學(xué)位條例?、?律師條例?等;國務(wù)院制定的行政法規(guī)稱為?XX法規(guī)?，如?工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證法規(guī)?、?私營企業(yè)法規(guī)?等;省級人大制定的地方性法規(guī)，稱為?XX地方XX法規(guī)?，如?北京市方案生育法規(guī)?、?山東省根本建設(shè)資金管理法規(guī)?等。其他有的部門，諸如國務(wù)院各部委，可根據(jù)授權(quán)制定?XX規(guī)定?和?XX施行細(xì)那么?。這樣就可從法律的標(biāo)題上辨明該法律的地位。 (2)標(biāo)題應(yīng)能說明法律的性質(zhì)。此標(biāo)題要求可分為四類:其一，單純說明法律性質(zhì)的標(biāo)題。例如，土地法、商標(biāo)法、銀行法、公司法、專

48、利法、婚姻法、繼承法、森林法、草原法等。其二，既說明法律性質(zhì)又說明法律適用范圍的標(biāo)題。例如，法院組織法、檢察院組織法、國務(wù)院組織法等。其三，說明只適用于特定對象或特定范圍的標(biāo)題。其四，說明該法與其他法律關(guān)系的標(biāo)題。例如，商標(biāo)法實(shí)施細(xì)那么、專利法實(shí)施細(xì)那么、煙草專賣條例施行細(xì)那么等。(3)標(biāo)題含義應(yīng)周延簡潔。法律標(biāo)題的文字，要能概括法律的要義。用字不宜冗長;不得使用標(biāo)點(diǎn)符號。在法律標(biāo)題中，應(yīng)盡量防止使用“和、“及、“與等連詞。 2、序言。法律的序言局部主要是說明此項(xiàng)法律的理由、目的和任務(wù)等。立法中，并不是所有法律均表現(xiàn)有序言局部。序言主要用于以下一些場合：當(dāng)法律的主題具有憲法含義或者具有國際意義

49、時(shí)；法律、法規(guī)具有正式的意義、打算用來標(biāo)識一個(gè)比擬顯著的事件時(shí)；當(dāng)法律是地方性法規(guī)且被用于解決比擬特殊、復(fù)雜的地方性問題時(shí)；當(dāng)法律、法規(guī)的目的是批準(zhǔn)或者認(rèn)可由政府部門參加的立法時(shí)；其他需要使用序言說明有關(guān)重大理由和問題時(shí)。 法學(xué)家們對法律的序言(xyn)是否具有標(biāo)準(zhǔn)(biozhn)性質(zhì)和是否(sh fu)可以在判決中援用，存在著不同的意見。例如，1958年的法國憲法有一個(gè)序言，法學(xué)家對這個(gè)(zh ge)序言的法律效果一直議論紛紛。這個(gè)問題之所以特別重要，是因?yàn)槠渲兄赋觯骸胺▏嗣袂f嚴(yán)宣告，他們熱愛1789年的宣言(xunyn)所規(guī)定的并由1946年憲法序言所確認(rèn)和補(bǔ)充的人權(quán)和國家主權(quán)的原那么。

50、有人認(rèn)為這種“熱愛并沒有確切的法律效果，也有人認(rèn)為這個(gè)序言是在各級法院進(jìn)行訴訟的有效依據(jù)。從司法實(shí)踐來看，1947年2月22日，法國塞納省民事法院判決曾經(jīng)援引1946年法國憲法序言。 參見丹尼塔隆:?憲法與法國的法院?，載?美國比擬法雜志?第27卷第4期。有的學(xué)者認(rèn)為，法律的序言是法律的一個(gè)重要組成局部，但是它不具有標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)，因此必須把序言同標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)定分開表達(dá)，不能在序言中加進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)性的規(guī)定 參見凱里莫夫主編:?立法技術(shù)?，列寧格勒，1965年版。還有一些學(xué)者認(rèn)為，序言不能直接適用于具體事例。序言的規(guī)定對社會(huì)關(guān)系不是直接起作用而是通過法律條文起作用。 參見哈爾菲娜主編:?蘇聯(lián)法的創(chuàng)制的科學(xué)根底?

51、，莫斯科，1981年版。在許多國家，序言條款是法律的組成局部，它的存在有助于法律的解釋。序言條款的解釋無論對于擴(kuò)大還是對于限制用于法律本身中的一般語言，都是有效的。但是，除非有萬不得已的理由，否那么序言不應(yīng)影響其他可歸屬于說明法案制定經(jīng)過之條文的局部。 序言的傳統(tǒng)功能是解釋法律的目的，或解釋制定該法律的意圖。但是，在當(dāng)代，序言為有助于法律的解釋而被用來作為表達(dá)和交流立法的根本目的，已不成為慣例。有的立法學(xué)者甚至認(rèn)為，序言使人對法律產(chǎn)生了模糊的看法。3、目的條款。在法律文本的開頭，有時(shí)也安排有目的條款，用來說明隱含于法律之后的立法政策，或者用以說明促使立法機(jī)關(guān)通過該項(xiàng)法律的其他事由。在中國的許多

52、立法中，目的條款多用“為了，特制定本法的方式來表述。中國的多數(shù)立法有使用目的條款的偏愛，由此來說明該立法的重大意義和“名正言順。在國外的多數(shù)立法中，一般不使用目的條款，只是在一些非使用不可的情況下，才使用之。因?yàn)樗麄兊牧⒎▽＜艺J(rèn)為，起草法律的每一個(gè)條款都有其目的，每一節(jié)、每一章、每一篇，都有各自的目的，一部法律也有其目的，這些目的通常都由標(biāo)題概括表述出來了，無需贅置一個(gè)專門的目的條款。 參見吳大英、任允正、李林著：?比擬立法制度?，群眾出版社1992年12月版，第664頁。在具體的立法中，目的條款具有闡釋作用，但同時(shí)也具有對立法意圖的限定作用。這兩種作用共存于一體，使目的條款在適用中存在著一定

53、的危險(xiǎn)性。一些立法學(xué)者指出，目的條款似無必要，它們根本就未被使用，根本的問題是目的條款并沒有準(zhǔn)確地反映出立法機(jī)關(guān)在立法的其余局部所做的一切。他們認(rèn)為，除非有正當(dāng)而合理的理由說明，設(shè)置目的條款是必需的，否那么，由于目的條款已隱藏在看起來并沒有反映法律實(shí)質(zhì)的條款中，而這一條款的目的很難為立法者所說明，或者立法目的已相當(dāng)清楚，無必要在法律中列專門表述，這時(shí)，最好的方法就是把目的條款省略掉。4、法源條款。法源條款需要說明的是制定該法律的立法依據(jù)?！傲⒎ㄓ袚?jù)是現(xiàn)代民主立法的一個(gè)根本原那么，表達(dá)在法律文本中，就要求法律在其開始局部說明它的立法根據(jù)，具體說明其立法的合法性的法律根據(jù)。法源條款的母法與子法的關(guān)

54、系是相對的，如我國憲法是兵役法的母法，兵役法那么是軍官軍銜條例等的母法，軍官軍銜條例還可成為其實(shí)施方法的母法。所以，在設(shè)置法源條款時(shí)，原那么上只需引用直接母法為依據(jù)，而不必從憲法羅列下來，均規(guī)定在法源條款中。例如，?中國人民解放軍軍官軍銜條例?第1條規(guī)定，“根據(jù)?中華人民共和國憲法?和?中華人民共和國兵役法?的有關(guān)規(guī)定，制定本條例。這一條款有兩點(diǎn)不妥：其一，把憲法與兵役法并列起來，作為同一法源依據(jù)不妥；其二，無必要再引用憲法作法源。憲法是立法的法律根底，所有立法的法源、權(quán)力依據(jù)、合法性的獲得都導(dǎo)源于憲法，而兵役法是直接根據(jù)憲法制定的，比兵役法位階還低的軍官軍銜條例援引兵役法作為法源即可，不必再

55、同時(shí)援引憲法。另外，法源條款是用以說明該法的立法依據(jù)(即法律依據(jù)，不用說明其他條件。例如，?中華人民共和國義務(wù)教育法?第1條規(guī)定，“根據(jù)憲法和我國實(shí)際情況，制定本法。把“我國的實(shí)際情況作為法源依據(jù)或與法源依據(jù)并列而規(guī)定在法源條款中，實(shí)為不妥。從實(shí)際出發(fā)是我國立法的一項(xiàng)根本原那么，我國的所有立法都必須遵循。正如堅(jiān)持四項(xiàng)根本原那么是立法工作的根本要求，而不必在每個(gè)法律中均標(biāo)明此字樣一樣，從實(shí)際出發(fā)(或根據(jù)“我國的實(shí)際情況)也沒有必要在此條款中出現(xiàn)。5、定義和定義條款。定義是明確(mngqu)法律概念的主要方法。在法律中，常常需要對一個(gè)詞、短語或者符號明確清晰地規(guī)定出其含義，這就需要設(shè)置定義條款，目

56、的在于防止(fngzh)法律(fl)語言符號的模糊性，防止(fngzh)法律不必要的重復(fù)而使法律清楚。法律的定義條款通常(tngchng)應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)那么：定義不應(yīng)當(dāng)包括實(shí)質(zhì)問題；定義中所有參照性法律都應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、特定；不能使用未在法律中出現(xiàn)過和使用過的詞語來下定義；如果一個(gè)詞已經(jīng)在解釋性法律標(biāo)準(zhǔn)中被定義，就不應(yīng)當(dāng)在法律中對此詞再行定義；定義本身應(yīng)當(dāng)是完全的，應(yīng)當(dāng)盡量防止在定義中再行定義；等等。當(dāng)然，定義在立法中同時(shí)也是一件富有危險(xiǎn)性的事。定義的危險(xiǎn)性主要表現(xiàn)在:首先，很難保證法律草案起草人只在某個(gè)不常見的詞定義的范圍內(nèi)使用該詞，或者說，由于起草人固有的局限性和起草手段不夠現(xiàn)代化，有時(shí)會(huì)使各起

57、草人對同一偏冷詞所下的定義大相徑庭，從而導(dǎo)致使用詞的含義的不一致。這種不一致是立法的大敵。其次，定義容易引起讀者的誤解，尤其是在篇幅較長的法律中，讀者往往會(huì)忽略和忘記這一定義。第三，定義本身是依靠其他詞和定義來加以解釋的，出現(xiàn)在這些定義中的詞和其他定義有時(shí)還需要解釋，這就進(jìn)一步增大了定義的模糊性。所以說，理解一個(gè)依賴于其他定義的定義是很困難的，如有可能，定義的內(nèi)容最好是由定義本身來解釋。 6、時(shí)間條款。法律格式中的時(shí)間條款，通常是用來表述和計(jì)算時(shí)間的，它涉及到法律或者法律規(guī)定的事項(xiàng)、行為等的生效、停止或者中止生效、終止失效等重大問題。中國法律對于計(jì)時(shí)單位的規(guī)定，從小時(shí)、天、月到年均有。以小時(shí)為

58、計(jì)時(shí)標(biāo)準(zhǔn)者如，國務(wù)院?醫(yī)療事故處理方法?規(guī)定，必須在48小時(shí)內(nèi)進(jìn)行尸體檢驗(yàn)；?中華人民共和國急性傳染病管理?xiàng)l例?規(guī)定，發(fā)現(xiàn)甲類傳染病及其疑似病人，城鎮(zhèn)不超過6小時(shí)、農(nóng)村不超過12小時(shí)，用最快的方法向衛(wèi)生防疫部門報(bào)告。以天為計(jì)時(shí)標(biāo)準(zhǔn)者如，?中華人民共和國治安管理處分條例?規(guī)定，對有擾亂公共秩序行為的，處15日以下拘留；有違反消防管理行為的，處10日以下拘留。以月為計(jì)時(shí)單位者如，?中華人民共和國刑法?規(guī)定，拘役的期限，為1個(gè)月以上6個(gè)月以下。以年為計(jì)時(shí)單位者如，中國刑法規(guī)定，有期徒刑為6個(gè)月以上，15年以下。關(guān)于時(shí)間的計(jì)算方法，各國法律規(guī)定不盡相同。中國民法通那么第154條規(guī)定：民法所稱的“期間，

59、按照公歷的年、月、日、小時(shí)計(jì)算；按小時(shí)計(jì)算期間的，從規(guī)定時(shí)開始計(jì)算；按日、月、年計(jì)算期間的，開始的當(dāng)天不算入，從下一天開始計(jì)算；期間的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日為期間的最后一天；期間的最后一天的截止時(shí)間為24點(diǎn)。第155條規(guī)定，民法所稱的“以上、“以下、“以內(nèi)、“屆滿，包括本數(shù)；所稱的“不滿、“以外，不包括本數(shù)。 7、責(zé)任條款。在一些法律中，為保證法律的實(shí)施，規(guī)定有責(zé)任條款，即法律關(guān)系主體違反法律規(guī)定，在什么情況下應(yīng)當(dāng)承當(dāng)法律責(zé)任以及承當(dāng)什么樣的法律責(zé)任。責(zé)任條款多置于法律文本的后部，并多有詳細(xì)列舉。責(zé)任條款的實(shí)施以違反一定義務(wù)為條件，由此設(shè)定責(zé)任條款時(shí)應(yīng)當(dāng)與法律關(guān)系

60、主體的義務(wù)相一致。 8、授權(quán)(shuqun)委任(wirn)條款。立法時(shí)，對于某些事項(xiàng)不做詳細(xì)規(guī)定，而是在法律(fl)中規(guī)定可以由其他機(jī)關(guān)依照法律的授權(quán)而制定實(shí)施細(xì)那么(n me)、解釋(jish)該法律等等。在中國，授權(quán)條款主要有：關(guān)于實(shí)施細(xì)那么的授權(quán)條款，關(guān)于制定附屬性立法的授權(quán)條款，關(guān)于授權(quán)地方權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)條款和關(guān)于解釋法律的授權(quán)條款等。 9、除外條款和但書條款。在法律文本中，常用“除外來表示對某法律原那么適用的例外，包括單純的除外條款和變體的除外條款。用“但是來表示對某法律原那么適用的例外、限制和解除例外。 10、最后條款。一般來講，最后條款應(yīng)當(dāng)包括保存條款、附那么、公布法律的日期、