1、論權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任獨立性之否認【摘要】權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任是在羅馬法特定的法律環(huán)境下產(chǎn)生的。近現(xiàn)代大陸法系國家對其的繼承，更多的是一種對傳統(tǒng)的沿襲而非理性的邏輯建構(gòu)。買賣契約法律構(gòu)造的改變、好心獲得制度及物權(quán)公示原那么確實立，造成了權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度在近現(xiàn)代買賣法體系中的為難地位。權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度在現(xiàn)代買賣法體系中已經(jīng)喪失了獨立性。我國合同法并沒有確立也不宜引進權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度?！娟P(guān)鍵詞】權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任；買賣契約的法律構(gòu)造；好心獲得；違約責(zé)任權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任屬于廣義的瑕疵擔(dān)保制度的一部分，是大陸法系買賣法上的一項重要制度。一般系指在買賣合同中，出賣人對買受人承擔(dān)的擔(dān)保其獲得的所有權(quán)也包括債權(quán)知

2、識產(chǎn)權(quán)等其他權(quán)利不被任何第三人主張任何權(quán)利的法定責(zé)任。或者說，標(biāo)的物權(quán)利瑕疵擔(dān)保，是出賣人就其所移轉(zhuǎn)的標(biāo)的物有擔(dān)保其不受別人追奪以及不存在未告知的權(quán)利負擔(dān)的義務(wù)。1它獨立于違約責(zé)任而與其共同構(gòu)成出賣人契約責(zé)任的二元制構(gòu)造。那么此種二元責(zé)任構(gòu)造是如何形成的，并且在當(dāng)代買賣法體系中其是否還仍然具有起初的正當(dāng)性呢？換言之，即是說權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任就其本身而言，是否還可以作為一種獨立的法律制度而存在呢？我國?合同法?第150、151條是否確立了權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度？這些問題均有討論的必要。本文首先對權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度作一番歷史的考察，試圖發(fā)現(xiàn)其所因應(yīng)的當(dāng)時特定的“問題以及其所處的法律環(huán)境，然后再對其在當(dāng)代私法

3、體系中所處的境地做出分析，最后在此根底上，對權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任作為一項獨立的法律制度提出質(zhì)疑。一、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任之歷史的考察權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任源于羅馬法上的“正當(dāng)權(quán)利擔(dān)保之訴。早在羅馬法的古代時期，要式買賣的買受人就已受到一種特別的保護：要式買賣的出賣人向買受人負擔(dān)使后者獲得所有權(quán)的擔(dān)保義務(wù)。在羅馬法要式買賣時期，假設(shè)要式買賣的出賣人并非是正當(dāng)?shù)臋?quán)利人，由于羅馬法并不成認好心獲得制度，所以買受人就不能確定的獲得標(biāo)的物的所有權(quán)，而真正的所有人可以對買受人提起所有物返還之訴追回該物。作為對其的救濟，買受人可以根據(jù)此種擔(dān)保義務(wù)要求出賣人參加第三人對其提起的所有物返還之訴，以協(xié)助買受人對抗第三人的訴訟懇

4、求；假設(shè)出讓人不參加訴訟或者雖然參加但受讓人仍然敗訴，那么受讓人可以對出賣人提起“正當(dāng)權(quán)利擔(dān)保之訴，要求出賣人承擔(dān)返還雙倍價金的責(zé)任。2在要式口約時期，仍通行要式買賣時的習(xí)慣。當(dāng)事人在為要式買賣口約時訂立“雙倍口約或“保存物件口約作為附約。以使標(biāo)的物被追奪時可以獲得賠償，前者適用于要式物的買賣，買受人物價兩倍的金額，后者適用于略式物的買賣，買受人可懇求賠償所受的損失。最初，這兩種口約都由當(dāng)事人附加，以后相沿成習(xí)。當(dāng)事人即使未特別附加時，大法官也作有附約處理。3值得特別注意的是，在羅馬法上，無論是要式買賣、交付還是要式口約買賣均只是一種轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律行為，并非真正意義上的契約，不產(chǎn)生債的效力，

5、此中的正當(dāng)權(quán)利擔(dān)保義務(wù)和附約亦非契約義務(wù)。在合意性買賣契約的效力得到成認后，由于其本身具有雙務(wù)性，理論上似可以將交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)和支付價金的義務(wù)包容在這一個契約的框架之內(nèi)。但正是在這里，羅馬法買賣契約呈現(xiàn)出了相當(dāng)特異之處：直到公元6世紀(jì)尤士丁尼法典編纂之時，羅馬法始終堅持下述原那么：出賣人僅負交付標(biāo)的物并保證買受人和平利用的義務(wù)，而不承擔(dān)轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。4當(dāng)事人如欲使所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，還必須再另行做成一個法律行為即要式買賣或交付。在初始，追奪擔(dān)保義務(wù)并非當(dāng)然構(gòu)成合意性買賣契約本身的法律效果，仍然需要借助要式買賣的效力或者“兩倍價金的要式口約。只是隨著歲月的變遷和交易便捷的要求

6、，到公元1世紀(jì)末期，諾成買賣的追奪擔(dān)保已成慣例，從法律行為的偶素變?yōu)槌Ｋ?，根?jù)買賣契約，出賣人當(dāng)然負此責(zé)任，買受人可提起購置訴，以懇求賠償因標(biāo)的物被追奪而受的損失。5羅馬法買賣契約的這種特異性與古羅馬法強烈的屬人性和合意買賣契約的萬民法淵源有關(guān)。在羅馬法上外邦人不具有獲得和享有市民法所有權(quán)的資格。合意性買賣契約本是源于萬民法而由裁判官告示引進市民法的。由于裁判官法是對市民法的支持、補充和修正，所以它不能直接改變市民法的既存規(guī)那么，裁判官只能通過迂回的方法間接的改變市民法的規(guī)那么，或者通過適時的提供更加有效的救濟手段來支持市民法6。市民法對合意性契約的效力成認的較晚，它的構(gòu)造和效力便不可能不受到

7、既存的法律規(guī)那么體系關(guān)于以要式買賣或交付來完成物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)那么的影響；加之羅馬法學(xué)家保守的品格，合意買賣契約中出賣人不負轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)便是自然的了。正是羅馬法買賣契約的這種特殊構(gòu)造對以后大陸法系出賣人責(zé)任的二元制產(chǎn)生了決定性的影響。這并影響了羅馬法上違約形態(tài)的劃分：一種并不周延的履行不能和遲延履行的二分法。但正是由于瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度的存在，實際上在很大程度上彌補了這種缺陷。這一形式為后世大陸法系各國民法所繼受。至今?西班牙民法典?仍然忠實地遵循了羅馬法的傳統(tǒng)：它并未規(guī)定出賣人的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)，而將自由占有權(quán)或稱無爭議的占有的讓與設(shè)置為出賣人的主要義務(wù)。該法典第1445條規(guī)定：“買賣契

8、約是指一方當(dāng)事人負交付某特定物之義務(wù)，而另一方當(dāng)事人負支付一筆價金義務(wù)的契約。第1461條規(guī)定：“出賣人負交付買賣標(biāo)的物于買受人并承擔(dān)追奪擔(dān)保責(zé)任之義務(wù)。7二、現(xiàn)代民法體系中權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度的境況盡管近現(xiàn)代大陸法系國家都繼承了權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度，并將其擴及于租賃合同、承攬合同等其它合同。但是由于它所處的法律環(huán)境已與羅馬法相去甚遠，它的功能和地位以及適用范圍已經(jīng)大大地衰減了。在近現(xiàn)代的私法體系中處于一種為難的境地。以下主要從近現(xiàn)代買賣契約法律構(gòu)造的樣態(tài)、義務(wù)違犯為核心的違約責(zé)任的趨勢以及好心獲得制度等三個方面來進展分析。一近現(xiàn)代大陸法系國家買賣契約的法律構(gòu)造及違約責(zé)任形態(tài)近現(xiàn)代大陸法系各國買賣契約

9、的法律構(gòu)造，除了西班牙忠實地繼承了羅馬法傳統(tǒng)外；還有以法國法為代表的物權(quán)變動意思主義的形式和以德、瑞為代表的形式主義形式，在前者形式下，所有權(quán)自契約成立時即已轉(zhuǎn)移，因此出賣人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)在邏輯上便已不可能。雖在承繼法國民法的意大利民法上，就契約不立即產(chǎn)生物的獲得的效力的情形，規(guī)定了出賣人負有使買受人獲得所有權(quán)的義務(wù)。但實際上，當(dāng)事人所承擔(dān)的義務(wù)指向的僅是改變買賣發(fā)生時某種導(dǎo)致物權(quán)效果不能立即發(fā)生的事實狀態(tài)譬如出賣別人之物的情形，所有權(quán)自出賣人事后獲得處分權(quán)之時自動轉(zhuǎn)移，并不需要當(dāng)事人任何意志和詳細的行為，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果仍然是買賣契約本身的效力。所以，移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)仍不存在；8這或

10、與羅馬法上要式買賣的法律效果相似，僅其非為要式而是“要意買賣；而以德、瑞等為代表的多數(shù)大陸法國家均確立了出賣人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)。買賣契約僅產(chǎn)生債的直接效力這一根本構(gòu)造已經(jīng)為解決出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)與其實際移轉(zhuǎn)才能之間的差異提供了方便地方法出賣人應(yīng)承擔(dān)轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)，因過失不能完成此項義務(wù)的，負契約不履行之責(zé)。所以在邏輯上，有了將瑕疵擔(dān)保責(zé)任歸并為違約責(zé)任的可能性。但是是否確立轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)并不能充分地否認權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度的獨立性，還必需要考慮到違約責(zé)任形態(tài)的劃分。近現(xiàn)代大陸法系國家都繼承了羅馬法傳統(tǒng)的違約形態(tài)二分法。但是，這一劃分既不具有周延性，也極度缺乏確定性。因此為了應(yīng)對

11、不斷出現(xiàn)的新的違約形態(tài)，在法國法上主要是通過判例解釋拓寬瑕疵擔(dān)保責(zé)任的適用面來因應(yīng)對；9而在德國法上那么是通過一系列的“法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)如積極損害債權(quán)等來回應(yīng)，當(dāng)然，僅此尚缺乏以涵蓋不斷出現(xiàn)的新的違約形態(tài)，因此有學(xué)者并不使用積極損害債權(quán)一詞，而是將相關(guān)問題作為“不完全給付及其它義務(wù)違犯加以把握。10債務(wù)不履行制度必定是一個以“義務(wù)違犯為中心的開放的體系。這也是國際上幾個關(guān)于買賣合同的國際公約的態(tài)度和做法。而在德國民法上權(quán)利瑕疵被視為契約的部分不履行，因為這里轉(zhuǎn)移的只是占有，而不是所有權(quán)或完好的所有權(quán)。11因此在涉及出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任時，擔(dān)保懇求權(quán)始終與普通給付障礙法聯(lián)絡(luò)在一起。權(quán)利瑕疵擔(dān)保制

12、度在羅馬法中特殊的救濟方式早已消失。12臺灣地區(qū)民法典第353條亦規(guī)定出賣人違犯權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)者，買受人得依關(guān)于債務(wù)不履行之規(guī)定，行使其權(quán)利。所以，至少在對買受人的救濟措施上，權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任并無什么獨特之處。改革后的?德國民法典?的新給付障礙法以“違犯義務(wù)作為核心連接根據(jù)，將債權(quán)人因發(fā)生給付障礙所享有的權(quán)利建立在了一個統(tǒng)一的構(gòu)成要件之上?！斑`犯義務(wù)的概念系指在客觀上違犯由債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的義務(wù)，其僅指在客觀上與債務(wù)關(guān)系不相符合的行為，而不涉及債務(wù)人是否對這一行為負責(zé)任的問題。這一概念涵蓋了給付不能、給付遲延、瑕疵給付以及違犯附隨義務(wù)等一切形態(tài)的給付障礙。13該法典第433條第1款第2句將交付無

13、權(quán)利瑕疵的標(biāo)的物規(guī)定為出賣人的主義務(wù)。立法者于此采取了履行說，而放棄了至今為止適用的擔(dān)保說。原?德國民法典?中的特別擔(dān)保權(quán)成為了新法典中給付障礙法的一部分。并且將物的瑕疵擔(dān)保與權(quán)利瑕疵擔(dān)保做了同等化的處理。雖然未能廢除瑕疵擔(dān)保制度，但是其已經(jīng)歸并到了統(tǒng)一的“違犯義務(wù)的責(zé)任中而喪失了它的獨特性。而在既采權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任又確立了不完全給付責(zé)任的立法例中，如我國臺灣地區(qū)，就二者之間的協(xié)調(diào)問題，爭議甚多。就其核心論點而言，即是認為權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任不以出賣人具有過失為要件，因此與不完全給付責(zé)任相比，對受讓人較為有利。但是，論者無視了在好心獲得制度其亦并不以出賣人是否具有過失為要件已經(jīng)建立的法律環(huán)境里，這

14、種優(yōu)勢幾乎已經(jīng)喪失殆盡了。二好心獲得制度與權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任近現(xiàn)代大陸法系各國均以確立了好心獲得制度。所謂好心獲得，是指無權(quán)處分別人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的別人的動產(chǎn)交付于買受人后，如買受人獲得該動產(chǎn)時系出于好心，那么其即獲得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。14盡管多有學(xué)者將好心獲得的范圍僅限于動產(chǎn)，而將不動產(chǎn)委于登記之公信力來解決。但實際上動產(chǎn)好心獲得的直接理論根底亦是建立在占有公信力之上的，好心獲得制度是占有公信力的詳細貫徹與實現(xiàn)方式。而在不動產(chǎn)，登記公信力對好心第三人的保護理論上應(yīng)為同一解釋。如此方能求得法律邏輯上的一致性。好心獲得制度最初所致力于解決者乃出賣物上的權(quán)

15、利瑕疵，且為無權(quán)利的瑕疵，權(quán)利不完好的瑕疵并不在其考慮范圍之內(nèi)。于其時，權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度與好心獲得制度在范圍上雖有重疊但并不完全重合，前者解決的問題比后者更要廣闊?？墒?，如今好心獲得制度適用的客體已然獲得了擴張，從原來的單純的無權(quán)利瑕疵擴及到如今權(quán)利不完好的瑕疵。于此種情形下，二者雖然是基于不同的邏輯分析之上的，但是可以妥帖地說二者在價值理念、功能分析和構(gòu)成要件上是同一的：即所解決者均為出賣物的權(quán)利瑕疵，以維護交易平安。且均要求買受人為好心。根據(jù)這種同一性，符合前者的構(gòu)成要件而需保護者，后者也能提供此一保護；相反，不符合權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度的構(gòu)成要件者，也無法滿足好心獲得要件。如此看來，它們完全沒

16、有同存于民法中的必要，尤其是在好心獲得制度擴大至不動產(chǎn)的條件下，二制度共存的命運值得我們深思。我們似乎不得不再此兩種制度間做一選擇。雖然權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度與好心獲得制度所采的救濟手段有差異，即前者為損害賠償，后者為確認受讓物的物權(quán)歸屬，它們在保護受讓人的利益上有不同的意義，這似乎緩和二制度之間共存的威脅?？墒沁M一步考慮就會發(fā)現(xiàn)對于保護第三人而言，顯然好心獲得制度的保護是充分和完美的，因為他達成了第三人的交易愿望，實現(xiàn)了交易目的。故而，只要我們抱定了保護交易第三人的理念，好心獲得制度不是更好地實現(xiàn)這一追求嗎？15就權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度的類型化而言，16除了出賣人無所有權(quán)外，還存在出賣人的所有權(quán)存在擔(dān)保

17、物權(quán)主要是抵押權(quán)的情形，有學(xué)者認為基于抵押權(quán)的追及性，抵押權(quán)人可以要求抵押物的受讓人承受該項負擔(dān)，但根據(jù)好心獲得制度，受讓人應(yīng)獲得無負擔(dān)的所有權(quán)。在這里顯然二者都應(yīng)獲得保護。在此種情況下有兩種化解方法。一為讓受讓人獲得無負擔(dān)的物權(quán)，抵押權(quán)人那么根據(jù)抵押權(quán)的物上代位尋求救濟；其二為令受讓人承受物上負擔(dān)，所受損失那么根據(jù)權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度獲得彌補，在這種方法中，權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度便獲得了作用的空間。17但是在這里，作者似乎忽略了物權(quán)公示原那么的存在，物權(quán)公示原那么的作用即在于向世人公示物權(quán)的根本情況。買受人就標(biāo)的物存在的抵押權(quán)的情況很難謂其不知，否那么，物權(quán)公示原那么就變成了一紙空文，這樣權(quán)利瑕疵擔(dān)保

18、責(zé)任在此種情況下也并不能適用；就出賣租賃物而言，由于買賣不破租賃原那么的存在，買受人即使為好心也不能對抗承租人，或可要求出賣人承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。但這并不是唯一的解。假設(shè)買受人的目的在于居住或其它需要占有才能實現(xiàn)的目的，當(dāng)然可以根據(jù)買賣契約中出賣人交付標(biāo)的物或轉(zhuǎn)移占有的義務(wù)來要求其承擔(dān)違約責(zé)任，或者根據(jù)?合同法?第94條第3、4款和第97條解除契約并要求出賣人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；假設(shè)買受人意在獲取租金，那么便不會計較承租人的存在而要求出賣人承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。由此可以看出，在好心獲得及物權(quán)公示、公信原那么已經(jīng)建立的情況下，權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度的適用范圍成了一個問題，它的功能已經(jīng)被相關(guān)的價值和功能標(biāo)

19、準(zhǔn)群替代了。三、我國合同法上權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度的相關(guān)問題我國?合同法?第150、151條是否正式確立了獨立的權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度的問題，自合同法公布時起，便廣為爭議?？隙ㄕ哂兄?，否認者亦有之。筆者認為對于這個問題應(yīng)該采取一種體系的觀點，綜合考察與權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度相關(guān)聯(lián)的其它功能制度群的狀況以及我國合同法的特質(zhì)，然后再作出判斷。但是，值得考慮的是：如上所述，由于權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度的適用范圍已經(jīng)極大地縮減了，很可能這個制度的生命已經(jīng)走到了盡頭。所以這種討論可能只有學(xué)理上的意義，對于司法理論并無多大作用。我國買賣契約的法律構(gòu)造自?民法通那么?以來都規(guī)定了出賣人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)；在違約責(zé)任體系上是一種符合邏輯的、比較周延的二分法：即不履行合同義務(wù)和履行義務(wù)不符合合同約定，其中前者既包括了傳統(tǒng)的給付不能、回絕履行甚或預(yù)期違約，后者那么可以涵蓋其它一切違約行為，自然亦包括瑕疵履。在德國法上權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任是與履行不能的概念嚴(yán)密聯(lián)絡(luò)在一起的。18在我國，傳統(tǒng)大陸法系中的給付不能從來只是一個學(xué)理概念，立法于司法理論中多不采之，在德國法中，權(quán)利瑕疵在合同成立時便已經(jīng)存在的適用權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，而于合同成立之后發(fā)生的便適用債務(wù)不履行責(zé)任，同樣的行為卻做不同的處理是否妥當(dāng)，不無疑問。我國合同法在補救方式上并