1、 8/8論代位權(quán)訴訟中債務(wù)人的法律地位論代位權(quán)訴訟中債務(wù)人的法律地位 ，代位權(quán)并不導(dǎo)致債權(quán)人對次債務(wù)人享有直接債權(quán)，所以應(yīng)推定債務(wù)人是權(quán)利人。因此提出由于債務(wù)人對自己的債權(quán)可以獨立主張，他應(yīng)是代位權(quán)訴訟中有獨立請求權(quán)的第三人。筆者對此觀點不能茍同，因為雖然代位權(quán)在法國法上稱為代位訴權(quán)或間接訴權(quán)，實質(zhì)上它并不是訴訟上的權(quán)利，而是屬于實體法上的權(quán)利。債務(wù)人雖是實體法上次債務(wù)人的權(quán)利人，但在代位權(quán)訴訟過程中，因代位權(quán)的行使將使債務(wù)人的請求權(quán)受到限制，他不能同時也行使對次債務(wù)人的請求權(quán)，不能作為有獨立請求權(quán)的當(dāng)事人，否則，這不僅損害次債務(wù)人的利益，也可能使代位權(quán)制度形同虛設(shè)。此外，有獨立請求權(quán)第三人有

2、權(quán)向人民法院提出訴訟請求和事實根據(jù)，成為訴訟當(dāng)事人，其參加訴訟的方式，只能是以起訴的方式參加。如果債務(wù)人以有獨立請求權(quán)第三人的身份參加訴訟，債務(wù)人應(yīng)與本訴的原告即債權(quán)人、被告即次債務(wù)人對立，也就是說，債務(wù)人若是有獨立請求權(quán)第三人，他既不同意債權(quán)人代位權(quán)的主張，也不同意實體意義上次債務(wù)人的主張。對債務(wù)人來說，無論債權(quán)人勝訴或自己的債務(wù)人即次債務(wù)人勝訴，都是對自己民事權(quán)益的侵犯。因此，在代位權(quán)案件中，若將債務(wù)人列為有獨立請求權(quán)第三人，則債務(wù)人就有權(quán)將債權(quán)人和次債務(wù)人作為共同被告提起新的訴訟，而債權(quán)人行使代位權(quán)，本來是作為原告的，但由于提起代位權(quán)訴訟后，竟成了自己債務(wù)的被告，這是非?；奶频?。 由此可

3、見，在代位權(quán)訴訟中將債務(wù)人作為有獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，絕對不是代位權(quán)制度的立法本意。筆者認(rèn)為依照我國民事訴訟法第56條第2款的規(guī)定，無獨立請求權(quán)第三人是指對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件的審理結(jié)果同其有法律上的利害關(guān)系，而申請參加訴訟或者由法院通知其參加訴訟的人。在代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人之訴訟地位是與民事訴訟法所規(guī)定的無獨立請求權(quán)第三人之基本特征相符合的，故債務(wù)人應(yīng)作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，理由如下： 首先，債務(wù)人對債權(quán)人和次債務(wù)人爭議的訴訟標(biāo)的沒有獨立請求權(quán)，這是無獨立請求權(quán)第三人的明顯特征，它把無獨立請求權(quán)第三人和有獨立請求權(quán)第三人、共同訴訟人區(qū)別開來。許多學(xué)者認(rèn)

4、為，代位權(quán)是從屬于債權(quán)的一種特別權(quán)利，它是一種形成權(quán)。所謂形成權(quán)是指依當(dāng)事人一方的意思可以使權(quán)利變更和消滅的權(quán)利，債權(quán)人代位權(quán)就是僅依債權(quán)人之一方的意思表示，就可以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利，并不需要征得債務(wù)人的同意。債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟過程中，債務(wù)人對債權(quán)人和次債務(wù)人爭議的訴訟標(biāo)的沒有獨立請求權(quán)。上文對此已有論述，在此不再重復(fù)。 其次，代位權(quán)案件處理結(jié)果，與債務(wù)人有法律上的利害關(guān)系，這是無獨立請求權(quán)第三人的本質(zhì)特征。債務(wù)人對債權(quán)人與次債務(wù)人爭議的訴訟標(biāo)的雖然沒有獨立請求權(quán)，但是他與一方當(dāng)事人有法律上的利害關(guān)系，如果該當(dāng)事人敗訴，他就可能在法律上負(fù)有某種義務(wù)；如果該當(dāng)事人勝訴，他就可能在法

5、律上維護(hù)了自己的某種民事權(quán)益。就代位權(quán)訴訟而言，債權(quán)人向次債務(wù)人主張的是債務(wù)人的權(quán)利，如代位權(quán)人勝訴，則債務(wù)人的實體利益直接歸屬債權(quán)人，如次債務(wù)人勝訴，則代位權(quán)人就不能從債務(wù)人的債權(quán)中獲益。因而不管是債權(quán)人勝訴還是次債務(wù)人勝訴，該裁判結(jié)果都與債務(wù)人有著法律上的利害關(guān)系。 第三，有獨立請求權(quán)第三人是以有獨立的實體權(quán)利人資格提起了一個新訴訟，以起訴的方式加入到訴訟中來，而在司法實踐中債務(wù)人為了逃避債務(wù)，通常是怠于行使債權(quán)，在代位權(quán)訴訟開始后，絕大多數(shù)是被動加入到訴訟中的。合同法解釋（一）第16條規(guī)定人民法院可追加債務(wù)人參加訴訟，而基于不告不理原則，對有獨立請求權(quán)第三人一般法院是不能追加其參加訴訟的

6、。被動加入訴訟也是債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)的一個特征。 二、債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟時應(yīng)具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù) 既然已明確債務(wù)人是作為無獨立請求權(quán)第三人參加到代位權(quán)訴訟中，那么，他有哪些訴訟權(quán)利義務(wù)？無獨立請求權(quán)第三人的法律地位，歷來是理論界和司法界頗具爭議的問題，而爭議的引起，又與立法本身規(guī)定的矛盾和模糊分不開。對于無獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位，我國民事訴訟法一方面把無獨立請求權(quán)第三人放在“當(dāng)事人”一節(jié)中加以規(guī)定，將無獨立請求權(quán)第三人作為當(dāng)事人的一種；另一方面我國民事訴訟法第56條第2款又規(guī)定：“人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)?！憋@然，又把無獨立

7、請求權(quán)第三人與當(dāng)事人區(qū)別開來，這一規(guī)定意味著需等到第一審判決之后，無獨立請求權(quán)第三人才可能具有當(dāng)事人的訴訟地位。那么，在無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟之后，到一審法院判決之前，他是否都不享有當(dāng)事人的訴訟地位，不具有明確的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)呢？最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見（下稱適用意見）第66條規(guī)定：“在訴訟中，無獨立請求的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)?！比绻m用民事訴訟法第56條第2款的規(guī)定，顯然不能為債務(wù)人提供充分的程序保障，如果適用適用意見第66條規(guī)定，則在法律適用和選擇等方面均缺乏正當(dāng)性的基礎(chǔ)。同時我國民事訴訟理論上對于無獨立請求權(quán)第三人進(jìn)入原、被告已開始的訴訟

8、程序，是在原告或被告的法律關(guān)系外存在一個新訴訟標(biāo)的，還是依附于本訴原、被告爭議的訴訟標(biāo)的也并不明確。立法上的漏洞導(dǎo)致了理論上的諸多爭議和實踐中的混亂局面，同時也將無獨立請求權(quán)第三人置于非常不利的地位。在代位權(quán)訴訟中債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)第三人，法院判決將涉及到其所享有的實體權(quán)利，而這樣的當(dāng)事人在訴訟中又不被明確地賦予訴權(quán)，必然會造成訴訟結(jié)構(gòu)的傾斜。無獨立請求權(quán)第三人在原、被告對立的訴訟結(jié)構(gòu)中，只能總是輔助一方當(dāng)事人，依附于原告或被告一方，支持或幫助一方，反對另一方，站在所支持的一方當(dāng)事人的立場上提供證據(jù)，進(jìn)行辯論。在訴訟中，因其既不是案件的原告，也不是案件的被告，第三人享有的實體抗辯權(quán)、支配權(quán)

9、等權(quán)利也不能向?qū)Ψ姜毩⒅鲝?。正因為無獨立請求權(quán)第三人這種可憐的依附地位，法律對其訴訟權(quán)利并未給予和原被告同等的保護(hù)。不僅我 國民訴法沒有明確規(guī)定無獨立請求權(quán)第三人的訴訟權(quán)利義務(wù)，而且司法解釋又對其訴訟權(quán)利加了諸多限制，在適用意見第66條規(guī)定，判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨立請求權(quán)第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或申請撤訴。我國民事訴訟法有關(guān)無獨立請求權(quán)第三人簡略的規(guī)定，忽視了無獨立請求權(quán)第三人作為訴訟主體應(yīng)有的訴訟地位。就代位權(quán)訴訟而言，雖然是債權(quán)人對次債務(wù)人提起訴訟，但債務(wù)人實際上卻是所裁判的實體法律關(guān)系的主體，案件的處理結(jié)果與債務(wù)人有著直接的

10、法律上的利害關(guān)系；如果讓債務(wù)人受代位權(quán)訴訟之裁判的約束但卻不賦予其當(dāng)事人之訴訟權(quán)利和義務(wù)，則顯然不利于債務(wù)人合法權(quán)益的保護(hù)，從程序上來說對其也是極不公正的。而“訴訟制度或程序真正永恒的生命基礎(chǔ)在于它的公正性。”從理論上講，民事訴訟中的第三人制度，在本質(zhì)上屬于訴的合并，代位權(quán)訴訟中法院審理的是兩個完全不同、互不關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系，也就是說法院必須查證債權(quán)人與債務(wù)之間的法律關(guān)系以及債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，實際上要合并審理客觀上已經(jīng)形成的兩個債權(quán)債務(wù)案件。在債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的情況下，盡管他并非本訴的原、被告，但仍應(yīng)作為被合并了的兩個訴訟的當(dāng)事人之一，因此為給債務(wù)人提供充分的程

11、序保障，應(yīng)賦予債務(wù)人獨立的當(dāng)事人地位，明確規(guī)定債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。債務(wù)人參加訴訟雖然支持一方當(dāng)事人的主張，但實質(zhì)上是維護(hù)自己的合法權(quán)益。因此，從保護(hù)代位權(quán)訴訟中債務(wù)人合法權(quán)益的角度觀察，民事訴訟法第56條第2款確有修正的必要，或者作為權(quán)宜之計，在今后出臺的合同法解釋中作出這樣的規(guī)定，即“債務(wù)人作為第三人參加訴訟時，具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)”。同時筆者認(rèn)為，適用意見第66條對無獨立請求權(quán)第三人的權(quán)利限制過多，應(yīng)取消對無獨立請求權(quán)第三人放棄、變更訴訟請求的限制，使無獨立請求權(quán)第三人也有一些處分權(quán)利，增加其在遭到權(quán)利侵害時的救濟(jì)手段。無獨立請求權(quán)第三人在訴訟中的地位本就不利

12、，在立法和司法中少一些限制，將會平衡訴訟中的不公平情況。另外如果債務(wù)人具有相對獨立的當(dāng)事人地位，擁有相應(yīng)的訴訟權(quán)利和義務(wù)，則如果在代位權(quán)訴訟中如債務(wù)人否認(rèn)代位債權(quán)，則可直接進(jìn)行抗辯，而無須如臺灣學(xué)者所論著要求債務(wù)人為“訴訟參加”或駁回債權(quán)人的代位權(quán)訴訟，從而在保護(hù)債務(wù)人訴訟權(quán)利同時，節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。 在近幾年的研究中，有學(xué)者提出應(yīng)對我國無獨立請求權(quán)的第三人再作進(jìn)一步的細(xì)分。觀點之一是分為：被引入的第三方被告和無獨立請求權(quán)的第三人。另一種觀點是分為準(zhǔn)獨立第三人和輔助第三人。這兩種區(qū)分后的稱謂雖然不同，但基本上都是相互對應(yīng)的，即準(zhǔn)獨立第三人基本上相當(dāng)于被引入的第三方被告，而輔助第三人也

13、基本上相當(dāng)于細(xì)分后狹義的無獨立請求權(quán)第三人。有學(xué)者認(rèn)為第三當(dāng)事人被告（相當(dāng)于被引入的第三方被告或準(zhǔn)獨立第三人）對當(dāng)事人訴訟地位以及訴訟權(quán)利義務(wù)的擁有始于其參加到本訴訟中來之時，而不應(yīng)在人民法院判決其承擔(dān)民事責(zé)任之后。筆者認(rèn)為，如果對無獨立請求權(quán)第三人進(jìn)行細(xì)分的話，債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的法律地位無疑應(yīng)是準(zhǔn)獨立第三人，應(yīng)當(dāng)擁有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。 三、債務(wù)人必須參加代位權(quán)訴訟 從合同法第73條第1款規(guī)定可看出，訴訟當(dāng)事人一方是債權(quán)人，一方是對債務(wù)人有到期債務(wù)的次債務(wù)人，亦即由他們作為原、被告雙方。但對債務(wù)人本身是否要參與到訴訟中來，法律沒有作規(guī)定，從條文字面解釋似無必要參加進(jìn)來，因債權(quán)已取

14、代了其訴訟地位。筆者認(rèn)為，將債務(wù)人列為訴訟當(dāng)事人較妥，原因是在債權(quán)人代位行使債務(wù)人的債權(quán)時，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯并不喪失仍可行使，而債權(quán)人對此抗辯并不清楚，如不列債務(wù)人為訴訟當(dāng)事人，不利于案件事實的查清，也不利于對債務(wù)人利益的保護(hù)。意大利民法典第2900條規(guī)定：“在提起訴訟時，債權(quán)人還應(yīng)當(dāng)要求將其欲代位的債務(wù)人傳喚到庭?！边@一規(guī)定也正是基于這一理由。判決書中最終把不是案件當(dāng)事人的債務(wù)人的實體權(quán)利判給債權(quán)人，總有欠妥的地方。如果債務(wù)人不參加訴訟則其一方面不具有當(dāng)事人的地位，另一方面又判決其承擔(dān)實體義務(wù)，這不僅在理論上無法自圓其說，而且對審判實踐也是極為有害的。 從舉證的角度講，債務(wù)人對于查清其

15、與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系有著十分重要的作用。案件審理中，法庭首先要查證的是債權(quán)人與債務(wù)人之間法律關(guān)系的事實，因為，本訴是否成立，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)是否能得到確認(rèn)直接決定著代位權(quán)訴訟的結(jié)果，從而將二者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也就是債權(quán)人對債務(wù)人所享有的債權(quán)加以確定，這是代位權(quán)案件審理的前提，然后法庭才能再審理債務(wù)人與次債務(wù)之間的法律關(guān)系的事實，從而對債權(quán)人代位權(quán)加以確定。在這一環(huán)節(jié)中，由于訴訟中原告是債權(quán)人，被告是次債務(wù)人，依舉證原則，對于后者的確定顯然應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任，這就出現(xiàn)了債權(quán)人有舉證之責(zé)卻很難掌握充分證據(jù)，而債務(wù)人有證據(jù)卻不是當(dāng)事人而無須積極舉證，造成此節(jié)事實難以查清認(rèn)定的問題。顯然債

16、務(wù)人成為法庭查證兩個法律關(guān)系事實的中間環(huán)節(jié)，更是法庭查證代位權(quán)訴訟成立與否的極為重要的環(huán)節(jié)，所以債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟中應(yīng)當(dāng)將債務(wù)人列為第三人，如果債權(quán)人起訴時沒有將債務(wù)人列為第三人，則法院出于對債權(quán)人利益的保護(hù)和對債務(wù)人負(fù)責(zé)的雙重目的，應(yīng)追加債務(wù)人為第三人。有一種觀點認(rèn)為：代位權(quán)訴訟是債權(quán)人與次債務(wù)人之間的一種訴訟，債務(wù)人并非是這種訴訟關(guān)系的當(dāng)事人（即原告與被告），因而沒有必要規(guī)定債務(wù)人必須參加代位權(quán)訴訟，另外代位權(quán)訴訟的結(jié)果雖然與債務(wù)人有利害關(guān)系，但這種利害關(guān)系主要涉及債務(wù)人的權(quán)利是否受到損害的問題，而關(guān)于債務(wù)利的問題，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用處分原則，故而應(yīng)當(dāng)取決于債務(wù)人的自愿，由債務(wù)人自己決定是否參

17、加訴訟。對此筆者認(rèn)為，代位權(quán)訴訟的結(jié)果與債務(wù)人的利害關(guān)系，不僅是指有權(quán)利上的利害關(guān)系，也有義務(wù)上的利害關(guān)系，如上所述，由于債務(wù)人是查明債權(quán)人與債務(wù)人，債務(wù)人與次債務(wù)人兩個法律關(guān)系的關(guān)鍵，其在訴訟中不僅享有訴訟上的權(quán)利 ，同時還負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，對于義務(wù)債務(wù)人就不能適用處分原則。 四、債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)的第三人參訴方式及其具體的形態(tài) 關(guān)于如何追加債務(wù)人為代位權(quán)訴訟中的第三人，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確立合法、合理的規(guī)則。第一，原、被告申請。原告或被告申請追加債務(wù)人為第三人的，應(yīng)由其提出追加的事實和理由，經(jīng)審查認(rèn)為其申請合理，以書面方式通知或筆錄告知形式通知對方當(dāng)事人，并將追加決定以書面方式通知第三人，在通

18、知時，應(yīng)將理由說明，并將原告訴狀或被告答辯狀及應(yīng)訴手續(xù)一并送達(dá)給追加的第三人。第二，對于債務(wù)人是否可以主動申請參加訴訟的問題，合同法解釋卻未予以規(guī)定，筆者認(rèn)為，債務(wù)人可依照民事訴訟法第56條第2款之規(guī)定主動申請參加代位權(quán)訴訟。關(guān)于債務(wù)人申請。應(yīng)以書面的方式申請，并應(yīng)說明申請的理由。法院審查后決定追加，應(yīng)用書面通知或筆錄告知的形式通知債務(wù)人，并另行通知當(dāng)事人。第三，人民法院依職權(quán)追加債務(wù)人為第三人，該種參訴方式，原則上應(yīng)征求原告和被告的意見，因為這也涉及到處分權(quán)的問題。筆者在上文已論述了債務(wù)人參加訴訟的必要性，如原、被告拒絕申請追加債務(wù)人為第三人，則可能導(dǎo)致案件處于事實不清狀態(tài)，原告的訴訟請求則可能面臨敗訴的后果。 在實踐中，代位權(quán)訴訟中債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)第三人的情況是極其復(fù)雜的，在某些案件中，與本訴一方當(dāng)事人有共同一致的利益。而在另一些案件中他與本訴中的任何一方都不存在共同一致的利益。在具體形態(tài)上，可能是參加原告一方，