1、PAGE PAGE 10談我國獨立董事制度的現(xiàn)狀及其完善一、獨立董事的概念與產(chǎn)生背景根據(jù)證監(jiān)會的指導(dǎo)意見并結(jié)合英美公司法中獨立董事的定義，上市公司獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系與社會關(guān)系的董事。20世紀六七十年代以后，西方國家尤其是美國各大公眾公司的股權(quán)越來越分散，董事會逐漸被以CEO為首的經(jīng)理人員控制，以至于對以CEO為首的經(jīng)理人員的監(jiān)督已嚴重缺乏效率，內(nèi)部人控制問題日益嚴重，人們開始從理論上普遍懷疑現(xiàn)有制度安排下的董事會運作的獨立性、公正性、透明性和客觀性。繼而引發(fā)了對董事會職能、結(jié)構(gòu)和效率

2、的深入研究。在理論研究成果與現(xiàn)實需求的雙重推動下，美國立法機構(gòu)及中介組織自20世紀70年代以來加速推進獨立董事制度的進程，獨立董事的設(shè)立最終完成。與美國等英美法系國家不同的是，中國的公司立法屬于大陸法系二元立法模式，在董事會之外已經(jīng)具有了監(jiān)事會這個負責(zé)監(jiān)督董事會與經(jīng)理層的常設(shè)機構(gòu)，并且與美國由于股權(quán)高度分散所導(dǎo)致的內(nèi)部人控制不同，中國上市公司的內(nèi)部人控制的產(chǎn)生原因卻是因為股權(quán)過于集中，尤其是法人股、國有股一股獨大(還包括私營上市企業(yè)中的家族股)。 但是由于監(jiān)事會的作用在公司治理實踐中收效甚微，因此，中國上市公司中內(nèi)部人控制所產(chǎn)生的損害公司及中小投資者利益的情形比起美國有過之而無不及，正是在這種

3、情況下，中國證監(jiān)會才引進了原屬于英美法系的獨立董事制度，以期提高公司治理水平與監(jiān)督效率。二、我我國獨立立董事的的現(xiàn)狀及及其存在在問題(一)獨立董董事獨立立性不強強由于我我國的獨獨立董事事是由董董事會提提名，并并由股東東會選舉舉產(chǎn)生的的，控股股股東完完全可以以利用自自己手中中的股權(quán)權(quán)優(yōu)勢操操縱獨立立董事的的選任，選選擇自己己熟悉的的人進入入董事會會，因此此獨立董董事的獨獨立性很很難得到到保證，淪淪為人情情董事便便在所難難免。此此外我國國擔(dān)任獨獨立董事事的人大大多數(shù)是是經(jīng)濟管管理方面面的專家家學(xué)者，這這些人雖雖然具有有較高的的經(jīng)濟財財務(wù)方面面的理論論水平，但但是對于于公司運運作過程程中的實實際情況

4、況并不如如董事，經(jīng)經(jīng)理等企企業(yè)家那那樣熟悉悉和具有有高度的的敏感性性。因此此，指望望其能夠夠?qū)舅镜慕?jīng)營營決策起起到太大大的幫助助也并不不現(xiàn)實。(二)獨立董董事的組組織機構(gòu)構(gòu)不健全全獨立董董事的作作用要得得到正常常發(fā)揮有有待于其其組織機機構(gòu)的完完善，特特別是董董事會下下設(shè)的審審計委員員會，提提名委員員會和薪薪酬委員員會。在在英國的的上市公公司中，這這三個機機構(gòu)是董董事會的的必設(shè)機機構(gòu)，并并且全部部或大部部分由獨獨立董事事組成，他他們是獨獨立董事事發(fā)揮作作用的基基本條件件。而在在我國這這些機構(gòu)構(gòu)并非董董事會中中的必設(shè)設(shè)機構(gòu)，是是否設(shè)立立由公司司自主決決定，在在沒有這這些配套套機構(gòu)做做保證的的情

5、況下下，獨立立董事的的作用是是很難得得到發(fā)揮揮的。此此外我國國立法對對于獨立立董事人人數(shù)規(guī)定定的下限限是3人人，這在在上市公公司的董董事會中中顯得太太少。沒沒有人數(shù)數(shù)上的優(yōu)優(yōu)勢也是是獨立董董事難以以發(fā)揮作作用的原原因之一一。(三)獨立董董事的實實際地位位低下獨立董董事雖然然也是董董事，但但是與公公司控股股股東和和普通董董事經(jīng)理理等高層層人員相相比畢竟竟還是外外來人員員，因此此其本身身在身份份上就受受到一定定的排斥斥，再加加上法律律上對于于獨立董董事行使使權(quán)利的的保護不不夠，實實踐中獨獨立董事事在行使使權(quán)利時時往往受受到眾多多阻饒，這這樣的情情況長期期存在獨獨立董事事行使權(quán)權(quán)利的積積極性就就不會

6、很很高。(四)獨立董董事激勵勵機制與與保護機機制不健健全指導(dǎo)導(dǎo)意見中中對獨立立董事的的激勵機機制和保保護機制制只有一一些原則則性的規(guī)規(guī)定，而而獨立董董事都是是由一些些具有本本職工作作的人兼兼職，這這很難激激發(fā)起獨獨立董事事的工作作積極性性。同時時隨著股股東派生生訴訟等等制度的的完善，獨獨立董事事被訴的的可能性性也極大大提高，這這也使得得越來越越多的人人對于擔(dān)擔(dān)任獨立立董事顧顧慮重重重。三、完完善獨立立董事的的幾點對對策(一)提高獨獨立董事事獨立性性的標(biāo)準準指導(dǎo)導(dǎo)意見對對于獨立立董事獨獨立性的的界定包包括了：(1)在上市市公司或或者其附附屬企業(yè)業(yè)任職的的人員及及其直系系親屬、主主要社會會關(guān)系;(

7、2)直接或或間接持持有上市市公司已已發(fā)行股股份1%以上或或者是上上市公司司前十名名股東中中的自然然人股東東及其直直系親屬屬;(33)在直直接或間間接持有有上市公公司已發(fā)發(fā)行股份份5%以以上的股股東單位位或者在在上市公公司前五五名股東東單位任任職的人人員及其其直系親親屬;(4)最最近一年年內(nèi)曾經(jīng)經(jīng)具有前前三項所所例舉情情形的人人員;(5)為為上市公公司或者者其附屬屬企業(yè)提提供財務(wù)務(wù)、法律律、咨詢詢等服務(wù)務(wù)的人員員;(66)公司司章程規(guī)規(guī)定的其其他人員員;(77)中國國證監(jiān)會會認定的的其他人人員。但但是這對對于獨立立董事獨獨立性的的標(biāo)準來來說還是是不夠的的，立法法上至少少還應(yīng)當(dāng)當(dāng)從以下下兩點加加以

8、完善善。(11)社會會關(guān)系，指指導(dǎo)意見見對于于主要社社會關(guān)系系的定義義是兄弟弟姐妹、岳岳父母、兒兒媳女婿婿、兄弟弟姐妹的的配偶，配配偶的兄兄弟姐妹妹等。但但是僅將將這些具具有親屬屬關(guān)系的的人納入入社會關(guān)關(guān)系之中中還是不不夠的。比比如獨立立董事與與董事長長或總經(jīng)經(jīng)理是大大學(xué)同學(xué)學(xué)并且關(guān)關(guān)系很好好，或者者是相交交多年的的好友，那那么其獨獨立性便便很難得得到保證證，并及及極有可可能淪為為人情董董事或者者花瓶董董事的范范疇。美美國公司司立法對對于獨立立董事與與管理層層之間的的社會關(guān)關(guān)系十分分注意，因因此我國國日后在在立法時時應(yīng)當(dāng)將將公司管管理層的的可能影影響其進進行獨立立客觀判判斷的社社會關(guān)系系納入其

9、其中。(2)債債權(quán)或債債務(wù)關(guān)系系，如果果允許上上市公司司的主要要債權(quán)人人或者主主要債務(wù)務(wù)人成為為公司獨獨立董事事那么后后果可想想而知，要要么為了了短期利利益而損損害公司司利益，要要么唯唯唯諾諾沒沒有作為為。因此此未來的的立法上上應(yīng)對這這一點有有所注意意。當(dāng)然然對于獨獨立董事事獨立性性的評判判除了有有待立法法的完善善之外，還還可以聘聘請一些些中介機機構(gòu)對于于獨立董董事的獨獨立性進進行評價價，以做做到具體體問題具具體分析析。(二)完善獨獨立董事事選任制制度指導(dǎo)導(dǎo)意見中中擁有獨獨立董事事提名權(quán)權(quán)的人員員或機構(gòu)構(gòu)包括董董事會，監(jiān)監(jiān)事會，單單獨或者者合并持持有上市市公司已已發(fā)行股股份1%以上的的股東，但

10、但是這一一規(guī)定并并不夠科科學(xué)和細細致，比比如董事事會和監(jiān)監(jiān)事會可可以提名名的人數(shù)數(shù)是多少少，對于于控股股股東的提提名權(quán)是是否作出出一定的的限制等等。在這這一方面面，美國國的做法法是將提提名權(quán)賦賦予董事事會的下下設(shè)機構(gòu)構(gòu)提名委委員會，由由于提名名委員會會中的大大部分成成員是獨獨立董事事，因此此，由獨獨立董事事選舉獨獨立董事事不僅可可以保證證新當(dāng)選選的獨立立董事的的獨立性性，而且且還有助助于建立立獨立董董事團隊隊，尤其其在我國國不具備備齊備的的職業(yè)經(jīng)經(jīng)理人隊隊伍的情情況下這這一點顯顯得尤為為重要。因因此，立立法上應(yīng)應(yīng)該盡快快作出相相應(yīng)規(guī)定定，將提提名委員員會作為為董事會會的必設(shè)設(shè)機構(gòu)，以以便獨立立

11、董事將將提名權(quán)權(quán)牢牢的的抓在手手中。在在選舉表表決環(huán)節(jié)節(jié)上，根根據(jù)公司司法的原原理，公公司董事事由股東東會選舉舉產(chǎn)生，獨獨立董事事也是董董事，當(dāng)當(dāng)然也應(yīng)應(yīng)當(dāng)有股股東會選選舉產(chǎn)生生。我國國指導(dǎo)導(dǎo)意見也也規(guī)定獨獨立董事事由股東東大會選選舉產(chǎn)生生。但是是這一規(guī)規(guī)定過于于原則。在在我國上上市公司司股權(quán)過過于集中中的情況況下，由由于資本本多數(shù)決決原則的的應(yīng)用，控控股股東東很可能能會利用用自己手手中的股股權(quán)而選選擇對自自己有利利的獨立立董事。因因此需要要在選舉舉時引入入累積投投票制。累累積投票票制能在在一定程程度上抑抑制大股股東的操操縱行為為，使少少數(shù)股東東在股東東大會上上得到發(fā)發(fā)言權(quán)，從從而保證證中小股

12、股東推薦薦的董事事候選人人在董事事會中占占據(jù)一定定席位，最最終使中中小股東東權(quán)益得得到保障障。我國國新公司司法中已已經(jīng)引入入了累積積投票制制，公公司法第第1066條規(guī)定定，股東東大會選選舉董事事、監(jiān)事事可以依依照公司司章程的的規(guī)定或或者股東東大會的的決議，實實行累積積投票制制，但是是這一條條款并非非強制性性的條款款，對于于是否適適用于獨獨立董事事的選舉舉也未作作說明，因因此很難難在上市市公司中中得到普普遍遵守守。(三)引入聲聲譽機制制與報酬酬激勵機機制美國的的上市公公司之中中，獨立立董事多多來源于于龐大的的職業(yè)經(jīng)經(jīng)理人隊隊伍，做做獨立董董事的動動力很大大程度上上是源于于聲譽機機制。通通常名人人

13、很重視視維護自自己的聲聲譽，視視聲譽為為生命，獨獨立董事事為了維維護自己己的聲譽譽必然會會盡職盡盡責(zé)。根根據(jù)聲譽譽資本理理論，股股東可以以充分相相信獨立立董事能能有效的的履行其其監(jiān)管責(zé)責(zé)任，因因為獨立立董事不不這樣做做的話，市市場將懲懲罰他們們，使之之將來再再也沒有有擔(dān)任獨獨立董事事的資格格。在國國外，聲聲譽機制制還有一一個表現(xiàn)現(xiàn)，就是是聲譽受受損的獨獨立董事事在投董董事責(zé)任任險時，保保險公司司往往顧顧慮重重重，或不不愿意承承保，或或以提高高投保費費用為承承保的先先決條件件。這也也迫使獨獨立董事事認真對對待自己己的工作作。在中中國雖然然沒有完完善的職職業(yè)經(jīng)理理人隊伍伍，但是是在上市市公司中中擔(dān)

14、任獨獨立董事事的人也也大都為為企業(yè)家家、學(xué)者者、和政政要等社社會名流流，對于于這些人人來說聲聲譽往往往比實際際的經(jīng)濟濟利益更更為重要要，尤其其在曝光光率極高高，互聯(lián)聯(lián)網(wǎng)等傳傳媒高度度發(fā)達的的今天，一一次小小小的失誤誤便可能能使這些些名人名名譽掃地地，因此此聲譽機機制可以以做到約約束獨立立董事的的行為，至至少可以以保持其其獨立性性不被動動搖。對于是是否應(yīng)當(dāng)當(dāng)給予獨獨立董事事報酬歷歷來存有有爭議。如如果給予予獨立董董事報酬酬過高，那那么獨立立董事很很可能像像普通董董事那樣樣對報酬酬產(chǎn)生依依賴，其其獨立性性便會受受到影響響，并陷陷入管理理層的控控制之中中，但如如果不給給獨立董董事報酬酬或者報報酬過低

15、低，則很很可能難難以激發(fā)發(fā)獨立董董事的工工作積極極性，怠怠于行使使職責(zé)，實實踐中這這樣的情情形也時時有發(fā)生生。如前前幾年的的鄭百文文案，被被訴的獨獨立董事事鄭州大大學(xué)退休休教授陸陸家豪，在在其擔(dān)任任鄭州百百文股份份有限公公司獨立立董事期期間，幾幾乎沒有有從公司司領(lǐng)取過過任何報報酬，但但是也幾幾乎沒有有參與公公司任何何的經(jīng)營營決策，甚甚至連公公司的董董事會也也沒有參參加過幾幾次。從從這一案案例不難難看出，如如果完全全沒有報報酬作為為激勵因因素，獨獨立董事事的積極極性是很很難得到到保證的的。國外外立法在在這一問問題的選選擇上同同樣選擇擇將給予予獨立董董事報酬酬納入激激勵機制制之中，并并且其報報酬通

16、常常由董事事會下設(shè)設(shè)的報酬酬委員會會決定，但但是對于于報酬的的多少規(guī)規(guī)定不一一。美國國一些大大公司大大致在3330000美元元，澳大大利亞的的公司付付給非執(zhí)執(zhí)行董事事的報酬酬總額較較少，還還不到高高級經(jīng)理理、法律律、財務(wù)務(wù)等專業(yè)業(yè)人員顧顧問的11/2。但但不論數(shù)數(shù)額的多多少，獨獨立董事事的薪酬酬一般不不會與公公司的業(yè)業(yè)績掛鉤鉤，否則則會影響響其獨立立性。對對此問題題，指指導(dǎo)意見見中的的規(guī)定是是，上市市公司應(yīng)應(yīng)當(dāng)給予予獨立董董事適當(dāng)當(dāng)?shù)慕蛸N貼，津貼貼的標(biāo)準準應(yīng)當(dāng)由由董事會會制定預(yù)預(yù)案，股股東大會會審議通通過，并并在公司司年報中中進行披披露。所所以我國國在立法法上也肯肯定了適適當(dāng)?shù)男叫匠陮τ谟诩ぐl(fā)

17、獨獨立董事事獨立性性的作用用，但是是將薪酬酬標(biāo)準交交由董事事會決定定并由股股東會通通過的做做法并不不合理，因因為在指指導(dǎo)意見見對于于獨立董董事人數(shù)數(shù)規(guī)定僅僅為3人人的情況況下，控控股股東東很可能能利用手手中的股股權(quán)優(yōu)勢勢掌控獨獨立董事事的薪酬酬標(biāo)準，從從而干預(yù)預(yù)獨立董董事職權(quán)權(quán)的行使使。因此此還是應(yīng)應(yīng)當(dāng)盡快快在董事事會中成成立薪酬酬委員會會，由大大部分由由獨立董董事構(gòu)成成的薪酬酬委員會會決定自自己的薪薪酬，并并由股東東大會通通過或者者由董事事會通過過，以保保證獨立立董事既既不有失失其獨立立性，也也不會因因為沒有有報酬而而怠于行行使其職職責(zé)。(四)完善獨獨立董事事的權(quán)利利保護機機制指導(dǎo)導(dǎo)意見中中

18、賦予獨獨立董事事的特別別職權(quán)包包括：11、重大大關(guān)聯(lián)交交易應(yīng)由由獨立董董事認可可后，提提交董事事會討論論;獨立立董事作作出判斷斷前，可可以聘請請中介機機構(gòu)出具具獨立財財務(wù)顧問問報告，作作為其判判斷的依依據(jù)。22、向董董事會提提議聘用用或解聘聘會計師師事務(wù)所所;33、向董董事會提提請召開開臨時股股東大會會;44、提議議召開董董事會;5、獨獨立聘請請外部審審計機構(gòu)構(gòu)和咨詢詢機構(gòu);6、可可以在股股東大會會召開前前公開向向股東征征集投票票權(quán)。此此外獨立立董事還還應(yīng)當(dāng)對對提名任任免董事事，聘用用或解聘聘高級管管理人員員，董事事、高級級管理人人員的薪薪酬以及及公司資資金的借借貸等事事項發(fā)表表獨立意意見。在

19、在法律上上每一項項權(quán)利如如果想要要得到正正常行使使，那么么就必須須要有充充分的救救濟。得得不到救救濟的權(quán)權(quán)利是沒沒有意義義的。公公司法是是對公司司內(nèi)外法法律關(guān)系系進行全全面調(diào)整整的法律律規(guī)范，公公司的內(nèi)內(nèi)部關(guān)系系亦屬于于公司法法調(diào)整的的范圍。由由此而產(chǎn)產(chǎn)生的爭爭議也就就需要司司法的救救濟，不不存在司司法救濟濟之外的的公司內(nèi)內(nèi)部法律律關(guān)系。公司司法修修訂后在在很多方方面體現(xiàn)現(xiàn)了其制制度創(chuàng)新新性，其其中操作作性增強強，可訴訴性提高高是其顯顯著特征征。但是是指導(dǎo)導(dǎo)意見中中雖然賦賦予了獨獨立董事事以各種種職權(quán)，但但是這些些權(quán)利在在實踐中中卻往往往得不到到充分的的尊重，甚甚至其正正常行使使都變得得困難。

20、如如20004被稱稱為中國國獨立董董事行權(quán)權(quán)第一案案的樂山山電力案案便是獨獨立董事事行使權(quán)權(quán)利困難難的最好好佐證。究究其原因因，除了了獨立董董事制度度還沒有有深入人人心，以以及經(jīng)過過國有企企業(yè)改制制而來的的上市公公司復(fù)雜雜的背景景之外，指指導(dǎo)意見見對于于獨立董董事權(quán)利利的保護護不夠，可可訴性不不強乃是是其主要要原因。例例如指指導(dǎo)意見見中對對于獨立立董事的的提議未未被采納納或職權(quán)權(quán)不能正正常行使使時的規(guī)規(guī)定是：上市公公司應(yīng)將將有關(guān)情情況予以以披露。但但是如果果上市公公司不披披露有關(guān)關(guān)情況應(yīng)應(yīng)該怎么么辦，是是否有其其他的救救濟渠道道或者處處罰措施施，這些些都有待待立法的的完善。因因此我國國在將來來

21、的公司司立法中中應(yīng)當(dāng)賦賦予獨立立董事更更多的職職權(quán)，并并增強相相應(yīng)條款款的可訴訴性。以以使得獨獨立董事事的權(quán)利利在受到到侵害時時能夠得得到充份份的救濟濟。(五)建立健健全獨立立董事的的責(zé)任制制度和保保險制度度在法律律上，權(quán)權(quán)利是與與義務(wù)相相對的，違違反了義義務(wù)便要要承擔(dān)相相應(yīng)的責(zé)責(zé)任。獨獨立董事事既然獲獲得了法法律上賦賦予的特特別職權(quán)權(quán)，那么么也就要要承擔(dān)相相應(yīng)的責(zé)責(zé)任。獨獨立董事事的責(zé)任任主要是是民事責(zé)責(zé)任，獨獨立董事事的義務(wù)務(wù)除了注注意義務(wù)務(wù)、忠實實義務(wù)與與勤勉義義務(wù)外還還應(yīng)當(dāng)包包括合同同的約定定義務(wù)，因因為獨立立董事與與其所受受聘的公公司之間間往往并并不存在在股權(quán)關(guān)關(guān)系，其其權(quán)利與與義務(wù)的的形成往往往是基基于相互互之間的的合同。因因此，當(dāng)當(dāng)獨立董董事違背背了與公公司訂立立的契約約時，公公司便可可以違約約之訴追追究其責(zé)責(zé)任。鑒鑒于違約約之訴與與侵權(quán)之之訴相比比對于公公司及股股東的證證明責(zé)任任要求更更低，因因此公司司立法也也應(yīng)當(dāng)借借鑒侵權(quán)權(quán)法的一一般原理理，當(dāng)獨獨立董事事不作為為或失去去其獨立立性而與與公司管管理層或或控股股股東勾結(jié)結(jié)時，可可以考慮慮將其責(zé)責(zé)任性質(zhì)質(zhì)歸結(jié)為為侵權(quán)責(zé)責(zé)任與違違約責(zé)任任的競合合，具體體適用哪哪一種責(zé)責(zé)任由公公司自行行選擇。當(dāng)當(dāng)然，在在現(xiàn)階段段我國上上市公司司中獨