1、合同策劃及合同分析第一頁，共27頁。第三章 合同策劃與合同分析第一節(jié) 合同策劃一、合同策劃的內(nèi)容及重要性2、重要性表現(xiàn)為:a決定項目的組織結(jié)構(gòu)及管理體制b決定合同各方的責(zé)任權(quán)利義務(wù)c確定協(xié)調(diào)合同各方重大關(guān)系d保證合同的完善與協(xié)調(diào)第二頁，共27頁。 我國某承包公司在國外承包一項工程，合同簽訂時預(yù)計，該工程能盈利30萬美元；開工時，發(fā)現(xiàn)合同有些條款不利，估計能持平，即可以不盈不虧；待工程進行了 幾個月，發(fā)現(xiàn)合同很為不利，預(yù)計要虧損幾十萬美元；待工期達到一半，再作詳細核算，才發(fā)現(xiàn)合同極為不利，是個陷井，預(yù)計到工程結(jié)束，至少虧損1000萬美 元以上。到這時才采取措施，損失已極為慘重。 第三頁，共27頁

2、。案例1在我國一項總造價數(shù)億美元的房屋建造工程項目中，某國TL公司以最低價擊敗眾多競爭對手而中標(biāo)。作為總包，他又將工程分包給中國的一些建筑公司。中標(biāo)時，許多專家估計，由于報價低，該工程最多只能保本。而最終工程結(jié)束時，該公司取得10的工程報價的利潤。它的主要手段有：第四頁，共27頁。(1)利用分包商的弱點。承擔(dān)分包任務(wù)的中國公司缺乏國際工程經(jīng)驗。TL公司利用這些弱點在分包合同上作文章，甚至違反國際慣例，加上許多不合理的、苛刻的、單方面的約束性條款。在向我分包公司下達任務(wù)或提出要求時，常常故意不出具書面文件，而我分包商卻輕易接受并完成工程任務(wù)。但到結(jié)帳、追究責(zé)任時，我分包商因拿不出書面證據(jù)而失去索

3、賠機會，受到損失。第五頁，共27頁。(2)竭力擴大索賠收益，并避免受罰。無論工程設(shè)計細微修改，物價上漲，或影響工程進度的任何事件都是TL公司向我方業(yè)主提出經(jīng)濟索賠或工期索賠的理由。只要有機可乘，他們就大幅度加價索賠。僅1989年一年中，TL公司就向我國業(yè)主提出的索賠要求達6000萬美元。而整個工程比原計劃拖延了17個月，TL公司靈活巧妙地運用各種手段，居然避免受罰。反過來，TL公司對分包商處處克扣，分包商如未能在分包合同規(guī)定工期內(nèi)完成任務(wù)，TL公司對他們實行重罰，毫不手軟。這聽起來令人生氣，但又沒辦法。這是雙方管理水平的較量。而不是靠道德來維持。不提高管理水平，這樣的事總是難免的第六頁，共27

4、頁。第三章 合同策劃與合同分析第一節(jié) 合同策劃二、業(yè)主的合同策劃1、確定合同范圍與分標(biāo)2、選擇招標(biāo)方式與合同類型3、選用合同條款4、合同間的協(xié)調(diào)第七頁，共27頁。第八頁，共27頁。案例2上海某著名建設(shè)集團公司通過議標(biāo)承建了湖南長沙一家韓資企業(yè)廠房工程，雙方簽訂了固定總價合同，工程總價6000余萬元。在履行合同過程中，由于工程量錯算、漏算、材料漲價等因素，導(dǎo)致工程實際成本大大超過預(yù)算，公司因此要求追加工程價款，增加支付1000余萬元，而業(yè)主則以合同是“固定總價”為由不同意增加價款，上海公司遂停工要求談判，雙方形成價款爭議。第九頁，共27頁。雙方爭議的主要問題有：1、“價差”爭議，即因鋼材大幅漲價

5、導(dǎo)致的爭議。該工程投標(biāo)截止日為2003年6月，在此之后，全國大部分城市主要建材大幅度漲價，工程所在地長沙的鋼材上漲幅度達3050，本案系爭工程用鋼量為7000多噸，因鋼材大幅度漲價造成的損失高達400多萬元。承包商上海公司認為此種漲價是投標(biāo)人投標(biāo)時所無法預(yù)見的，發(fā)包商應(yīng)當(dāng)按實補償。而業(yè)主湖南公司認為合同為“固定總價”，材料漲價是承包商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險，不同意以此為由調(diào)整價款。第十頁，共27頁。2、“量差”爭議，即工程量計算錯誤導(dǎo)致的量差。上海公司在施工中發(fā)現(xiàn)工程量漏算、錯算比較多，涉及工程造價近300萬元。上海公司認為業(yè)主湖南公司在招標(biāo)時只給了投標(biāo)人7天的編標(biāo)時間，在這7天時間內(nèi)投標(biāo)人除了要

6、研究招標(biāo)文件和招標(biāo)圖紙，還要踏勘施工現(xiàn)場、詢標(biāo)、參加答疑會、編制全套投標(biāo)文件，客觀上無法精確計算工程量，因此要求業(yè)主湖南公司予以補償。而湖南公司堅持認為本工程為“固定總價”，所有工程量計算疏漏均應(yīng)由承包商自己承擔(dān)后果，不同意補償價款。第十一頁，共27頁。3、工程承包范圍的爭議。招標(biāo)人湖南公司招標(biāo)時既提供了由某電子工程設(shè)計院設(shè)計的施工圖（藍圖），又同時提供了其委托韓方設(shè)計的白圖。招標(biāo)文件規(guī)定投標(biāo)文件的編制依據(jù)是“設(shè)計圖紙”，但未具體明確是哪一種“設(shè)計圖紙”，在投標(biāo)截止日前，亦未有文件予以澄清。上海公司在報價時依據(jù)的是施工藍圖，而非韓方設(shè)計的白圖。在實際施工過程中，業(yè)主湖南公司要求上海公司以韓方設(shè)

7、計的白圖為依據(jù)進行施工，導(dǎo)致工程量差異，涉及工程價款100多萬元。上海公司認為凡是超出電子工程設(shè)計院設(shè)計的施工藍圖范圍的工程量，均不屬于施工承包范圍，不在包干造價范圍內(nèi)，業(yè)主應(yīng)按增加工程量追加合同價款。湖南公司則認為該白圖為投標(biāo)時提供，不同意作為增加工程量增加工程價款。第十二頁，共27頁。某中外合資項目，合同標(biāo)的為一商住樓的施工工程。主樓地下一層，地上24層，裙樓4層，總建筑面積36000m2。合同協(xié)議書由甲方自己起草。合同工期為670天。合同中的價格條款為： “本工程合同價格為人民幣3500萬元。此價格固定不變，不受市場上材料、設(shè)備、勞動力和運輸價格的波動及政策性調(diào)整影響而改變。因設(shè)計變更導(dǎo)

8、致價格增減另外計算?！?本合同簽字后經(jīng)過了法律機關(guān)的公證。顯然本合同屬固定總價合同。在招標(biāo)文件中，業(yè)主提供的圖紙雖號稱“施工圖”，但實際上很粗略，沒有配筋圖。在承包商報價時，國家對建材市場實行控制，有鋼材最高市場限價，約1800元/t。承包商則按此限價投標(biāo)報價。第十三頁，共27頁。工程開始后一切順利，但基礎(chǔ)完成后，國家取消鋼材限價，實行開放的市場價格，市場鋼材價格在很短的時間內(nèi)上漲至3500元/t以上。另外由于設(shè)計圖紙過粗，后來設(shè)計雖未變更，但卻增加了許多承包商未考慮到的工作量和新的分項工程。其中最大的是鋼筋。承包商報價時沒有配筋圖，僅按通常商住樓的每平米建筑面積鋼筋用量估算，而最后實際使用量

9、與報價所用的鋼筋工程量相差500t以上。按照合同條款，這些都應(yīng)由承包商承擔(dān)。開工后約5個月，承包商再作核算，預(yù)計到工程結(jié)束承包商至少虧本2000萬元。第十四頁，共27頁。承包商與業(yè)主商議，希望業(yè)主照顧到市場情況和承包商的實際困難，給予承包商以實際價差補償，因為這個風(fēng)險已大大超過承包商的承受能力。承包商已不期望從本工程獲得任何利潤，只要求保本。但業(yè)主予以否決，要求承包商按原價格全面履行合同責(zé)任。承包商無奈，放棄了前期工程及基礎(chǔ)工程的投入，撕毀合同，從工程中撤出人馬，蒙受了很大的損失。而業(yè)主不得不請另外一個承包商進場繼續(xù)施工，結(jié)果也蒙受很大損失：不僅工期延長，而且最后花費也很大。因為另一個承包商進

10、場完成一個半拉子工程，只能采用議標(biāo)的形式，價格也比較高。在這個工程中，幾個重大風(fēng)險因素集中都一起。最終不僅打倒了承包商，而且也傷害了業(yè)主。第十五頁，共27頁。案例3某監(jiān)理公司承擔(dān)了辦公樓施工階段的監(jiān)理任務(wù)，該樓土建工程是由建設(shè)單位經(jīng)招標(biāo)進場的六建公司施工，施工合同中已明確有800平方米的鋁合金窗安裝任務(wù)，而甲方設(shè)備材料處與鋼窗廠簽定的供銷合同中又明確由該廠進行鋁合金窗的安裝施工。該廠在施工過程中，沒有落實“按鋁合金窗工藝安裝規(guī)程”的合同要求。其它單位也無人過問窗框與墻體洞口沒做縫隙密封處理這一關(guān)鍵質(zhì)量問題。而六建公司在明知鋁合金窗沒做嵌縫密封的情況下，為了搶工期，進行了抹灰、貼面磚施工。留下了

11、質(zhì)量隱患。該樓在驗收前的梅雨季節(jié)發(fā)現(xiàn)60%窗嚴重滲水。第十六頁，共27頁。第三章 合同策劃與合同分析第一節(jié) 合同策劃三、承包商的合同策劃1、投標(biāo)項目的選擇2、合同風(fēng)險評價3、分包的選擇4、聯(lián)營承包的選擇第十七頁，共27頁。案例某水利樞紐工程,采用國際招標(biāo).由于地質(zhì)條件十分復(fù)雜,引水隧洞中的破碎帶巖石開挖工程量無法準確估計。考慮到合同采用單價合同，工程量清單里的工程量只是估計工程量，僅供投標(biāo)人參考，結(jié)算時按照實際工程量。固業(yè)主編制的工程量清單里，破碎帶巖石開挖的工程量暫時按1方計第十八頁，共27頁。第十九頁，共27頁。正常報價表第二十頁，共27頁。承包商投標(biāo)采用不平衡報價第二十一頁，共27頁。案

12、例事后證明，這是 發(fā)包人一個極為嚴重的錯誤，引發(fā)了巨額損失承包商巧妙的利用不平衡報價，獲得了可觀的收益。請大家思考:發(fā)包人在簽定合同后,還能采取哪些補救措施以減少損失?第二十二頁，共27頁。案例5.某國內(nèi)水利樞紐工程,進行公開招標(biāo).某投標(biāo)人通過內(nèi)部渠道，得知在招標(biāo)文件中明列的附屬辦公樓工程，在實際施工中很可能會被取消為了增加中標(biāo)機會，該投標(biāo)商也采用了不平衡報價法請思考應(yīng)當(dāng)如何進行不平衡報價？進行不平衡報價有何風(fēng)險？第二十三頁，共27頁。第三章 合同策劃與合同分析第二節(jié) 合同分析一、合同分析的重要性二、合同分析的內(nèi)容1、合法性分析2、完備性分析3、公平性分析4、合同整體性分析5、合同應(yīng)變性分析6

13、、合同文字唯一性準確性分析第二十四頁，共27頁。案例6在某橋梁工程中，承包商按業(yè)主提供的地質(zhì)勘察報告作了施工方案，并投標(biāo)報價。開標(biāo)后業(yè)主向承包商發(fā)出了中標(biāo)函。由于該承包商以前曾在本地區(qū)進行過橋梁工程的施工，按照以前的經(jīng)驗，他覺得業(yè)主提供的地質(zhì)報告不準確，實際地質(zhì)條件可能復(fù)雜得多。所以在中標(biāo)后做詳細的施工組織設(shè)計時，他修改了挖掘方案，為此增加了不少設(shè)備和材料費用。結(jié)果現(xiàn)場開挖完全證實了承包商的判斷，承包商向業(yè)主提出了兩種方案費用差別的索賠。第二十五頁，共27頁。但為業(yè)主否決，業(yè)主的理由是：按合同規(guī)定，施工方案是承包商應(yīng)負的責(zé)任，他應(yīng)保證施工方案的可用性、安全、穩(wěn)定和效率。承包商變換施工方案是從他自己的責(zé)任角