1、商法總論課件前面的話把握商法的地位與體系把握商法中重要制度與理論勤看、多想、反復(fù)吸收前面的話把握商法的地位與體系第一節(jié) 商、商事與商法第二節(jié) 商法的調(diào)整對(duì)象第三節(jié) 商法的特征第四節(jié) 商法的原則第五節(jié) 商法的歷史第六節(jié) 商法的體系第一節(jié) 商、商事與商法第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法一、商與商事（一）商從詞源上考察，古代漢語(yǔ)中，“商”是一種計(jì)時(shí)單位，一刻成為一商，“商，刻也”。商又被用作“估量”、“推測(cè)”，“商，從外知內(nèi)也”，后來(lái)商發(fā)展為與量合用。稱為“商量”，進(jìn)而引申為協(xié)商之意第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法一、第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法按照韋氏新國(guó)際辭典的解釋，

2、商事多指商品交換行為或買賣行為；布賴克法辭典也認(rèn)定商是指貨物、生產(chǎn)品或任何種類的財(cái)物之交換；拉威尼當(dāng)代商法則認(rèn)為商事一詞是對(duì)各種物品的交易或交換之總和。 第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法按照第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法 現(xiàn)代的理解：在社會(huì)學(xué)意義上，商多指介于農(nóng)、工業(yè)之間以及農(nóng)工業(yè)等生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間，與農(nóng)業(yè)、工業(yè)等相對(duì)應(yīng)的一種社會(huì)分工，是社會(huì)職業(yè)的一種分類，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)部門。經(jīng)濟(jì)學(xué)上所謂商，乃指以盈利為目的，直接媒介財(cái)貨交易之行為，換言之，商即介于農(nóng)業(yè)工業(yè)等生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間，直接媒介財(cái)貨交易，調(diào)節(jié)供需，從而從中獲利之行為。第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法 第一

3、章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法法學(xué)意義上的商，因法的概念確定性原則的要求，作為商法學(xué)的調(diào)整對(duì)象應(yīng)確定并區(qū)別于日常用語(yǔ)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的商。 現(xiàn)代商法意義上的商事是指營(yíng)利性主體所從事或參與的一切營(yíng)利性營(yíng)業(yè)活動(dòng)和事業(yè)的總稱。第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法法學(xué)第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法同為交易，性質(zhì)不同： 人類從事物的交換活動(dòng)自古至今就有兩種類型，一類是為了直接滿足不同方面或不同層次的生活需要，另一類是為了從物的交換過(guò)程謀取利益。這兩類活動(dòng)從實(shí)施者的外部行為是看不出任何差異的，其交換目的也無(wú)不同。其所不同者在于實(shí)施者的內(nèi)心動(dòng)機(jī)。 第一類交換活動(dòng)至今仍是人們獲得生活必需品的手段，

4、根本不稱之為“商”；第二類交換活動(dòng)才稱之為“商”，將持續(xù)或固定實(shí)施商的人稱為“商人”。 第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法同為第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法最為古老和傳統(tǒng)的商是“買賣商”，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展技術(shù)進(jìn)步商的方式和手段也在不斷翻新和變化，當(dāng)商集合一定的資金、勞力、技術(shù)等生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)要素時(shí)，商發(fā)展出企業(yè)，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)又被稱為“營(yíng)業(yè)”。關(guān)鍵在于：何為商事？商商事第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法最為第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法 商事是指營(yíng)利性主體所從事的一切營(yíng)利性營(yíng)業(yè)活動(dòng)和事業(yè)的總稱。 按照大多數(shù)國(guó)家的商法規(guī)定，商事范圍的確定首先取決于特定行業(yè)的性質(zhì)和國(guó)家的

5、產(chǎn)業(yè)政策。 在現(xiàn)代商業(yè)實(shí)踐中，多數(shù)大陸法國(guó)家更趨向于首先以法律列舉的方式概括商事活動(dòng)或商業(yè)的基本范圍，然后再以營(yíng)利性營(yíng)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或商業(yè)登記制度確定具體主體的商事?tīng)I(yíng)業(yè)性質(zhì)。第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法 第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法對(duì)商事的幾種歸納：1、第一種商（固有商）交易所交易、買賣商交易、證券票據(jù)交易、海商活動(dòng)等。2、第二種商（輔助商）貨物運(yùn)送、倉(cāng)儲(chǔ)、居間、代理、行紀(jì)、包裝等。3、第三種商銀行、融資、信托、承攬、運(yùn)送、制造、加工、出版、印刷、攝影營(yíng)業(yè)。4、第四種商廣告宣傳、人身與財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、旅館營(yíng)業(yè)、飯店、舞廳、旅游服務(wù)、娛樂(lè)營(yíng)業(yè)、信息咨詢等。第一章 商法概述 第一節(jié) 商、

6、商事與商法對(duì)商第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法從法律上界定商或商事應(yīng)特別注意如下問(wèn)題：其一，商是以營(yíng)利為動(dòng)機(jī)的經(jīng)濟(jì)行為。 這類經(jīng)濟(jì)行為深受一國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)體制的左右和影響，即這類行為的存在與否有時(shí)完全取決于國(guó)家或立法者的意志。 其二，在國(guó)家容許或支持商存在的環(huán)境下，商或商人極具創(chuàng)造力。 最早的商和買賣等同，其發(fā)展必由零售到批發(fā)，由個(gè)人經(jīng)營(yíng)到合伙經(jīng)營(yíng)，由即時(shí)交易到信用交易，并衍生出居間、代理、倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸?shù)容o助商。 第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法從法第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法其三，法律對(duì)商事的發(fā)展產(chǎn)生決定性影響。 如近現(xiàn)代公司制度產(chǎn)生以前，多數(shù)人的共同經(jīng)營(yíng)所普遍采取的

7、合伙模式，其內(nèi)外部法律關(guān)系既復(fù)雜又極不穩(wěn)定，制約著經(jīng)營(yíng)的擴(kuò)大。第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法其三第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法二、商法（一）界定 我國(guó)大陸多數(shù)認(rèn)為：商事法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總和。臺(tái)灣學(xué)者多認(rèn)為：商法為規(guī)定關(guān)于商事之法律。 而這雖然角度略有不同，但內(nèi)容大抵相同。第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法二、第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法（二）分類形式意義上的商法、實(shí)質(zhì)意義上的商法形式意義上的商法，是指民商分立國(guó)家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其內(nèi)容通常包括商法一般規(guī)則、公司、保險(xiǎn)、破產(chǎn)、票據(jù)、海商等基本制度。在大陸法國(guó)家中，德國(guó)、法國(guó)

8、、日本、比利時(shí)、意大利、西班牙、葡萄牙等國(guó)均制定有專門的商法典。第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法（二第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法實(shí)質(zhì)意義上的商法，則是指一切調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。其形式包括各種有關(guān)商事的專門法規(guī)，散見(jiàn)于民法、行政法和其他法律中有關(guān)商事的規(guī)定，以及有關(guān)的判例規(guī)則等實(shí)質(zhì)意義上的商法又有狹義商法和廣義商法之別：第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法實(shí)質(zhì)第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法狹義商法僅指商法典及其附屬法規(guī)，如商法典及其施行法等。廣義商法包括全部商事法律部門，它不僅包括商法典即商人身份法和商行為法等內(nèi)容，而且包括與商事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)密切相關(guān)的法律

9、。我國(guó)目前尚不存在形式意義的商法。第一章 商法概述 第一節(jié) 商、商事與商法狹義第一章 商法概述 第二節(jié) 商法的調(diào)整對(duì)象一 、調(diào)整對(duì)象商事法律關(guān)系1、 特點(diǎn) ：商事關(guān)系是發(fā)生在平等商事主體之間的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系；是商事主體基于營(yíng)利動(dòng)機(jī)而建立的。2 、內(nèi)涵 ：調(diào)整營(yíng)利主體；只調(diào)整營(yíng)利主體的營(yíng)利行為；營(yíng)利主體是各種企業(yè)組織；是在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中形成的關(guān)系；是在法律上處于平等地位的主體之間的關(guān)系；營(yíng)利主體的活動(dòng)必須發(fā)生在持續(xù)的營(yíng)利之中第一章 商法概述 第二節(jié) 商法的調(diào)整對(duì)象一 第一章 商法概述 第二節(jié) 商法的調(diào)整對(duì)象3.、商事關(guān)系與民事關(guān)系的性質(zhì)差別(1)民事關(guān)系是平等主體的公民之間、法人 之間基于各種民事活動(dòng)

10、而形成的一定范圍的社會(huì)關(guān)系之總稱，其中不僅包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且包括人身關(guān)系(如婚姻關(guān)系，家庭關(guān)系等)；不僅包括等價(jià)有償?shù)慕?jīng)濟(jì)關(guān)系，而且包括不具有有償性質(zhì)的社會(huì)關(guān)系,其范圍和內(nèi)容較為廣泛。而商事關(guān)系則是經(jīng)營(yíng)性主體基于營(yíng)業(yè)活動(dòng)而引起的經(jīng)營(yíng)性社會(huì)關(guān)系，其主體為抽象的經(jīng)營(yíng)性單位，不含有民法上自然人的身份特征、其內(nèi)容為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性關(guān)系，體現(xiàn)著社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的等價(jià)有償?shù)幕疽?。第一?商法概述 第二節(jié) 商法的調(diào)整對(duì)象3.（2）民事關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系本質(zhì)上是對(duì)商品交換的一般條件的概括，其內(nèi)容具有一般社會(huì)性和抽象性，而不反映不同社會(huì)條件下具體生產(chǎn)關(guān)系的特有內(nèi)容，也不反映具體的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)關(guān)系對(duì)于社會(huì)生產(chǎn)目的規(guī)律的要求，

11、因而不同國(guó)家民法對(duì)此部分社會(huì)關(guān)系的法律反映大體類同。而商事關(guān)系本質(zhì)上是對(duì)特定社會(huì)中具體的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)關(guān)系的概括，它體現(xiàn)著特定社會(huì)中經(jīng)濟(jì)關(guān)系的具體性質(zhì)和深層次特征，體現(xiàn)著特定社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系中所含有的基本生產(chǎn)目的，因而具有營(yíng)利性本質(zhì)、經(jīng)濟(jì)效益本質(zhì)或其他生產(chǎn)目的本質(zhì)。由此意義言之，商關(guān)系的營(yíng)利性、迅捷性、國(guó)際性乃至公法性實(shí)際上僅僅是對(duì)高度發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的描述，它只具有歷史性的意義。（2）民事關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系本質(zhì)上是對(duì)商品交換的一般條件的概括（3）民事關(guān)系是公民之間、法人之間、公民與法人之間因民事活動(dòng)而形成的社會(huì)關(guān)系，它主要體現(xiàn)了私的關(guān)系性質(zhì)，此部分社會(huì)關(guān)系較少引起國(guó)家的宏觀經(jīng)濟(jì)管理，因而各國(guó)法更多地對(duì)

12、其采取私法調(diào)整手段。而嚴(yán)格意義上的商事關(guān)系則基于其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)本質(zhì)以及基于其對(duì)整個(gè)社會(huì)生活的決定性作用，不可避免地與稅收管理關(guān)系、結(jié)算管理關(guān)系、工商管理關(guān)系、金融管理關(guān)系、財(cái)政管理關(guān)系以及其他體現(xiàn)國(guó)家社會(huì)經(jīng)濟(jì)職能的管理性關(guān)系牽連在一起，不可避免地要引起國(guó)家不同形式和不同程度的干預(yù)和控制，因而現(xiàn)代各國(guó)普遍對(duì)其采取某些公法性調(diào)整手段?？梢哉f(shuō)，商法之公法性根源于它所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系自身的屬性。（3）民事關(guān)系是公民之間、法人之間、公民與法人之間因民事活動(dòng)第一章 商法概述 第二節(jié) 商法的調(diào)整對(duì)象4 、商事關(guān)系分類（1）按照商事關(guān)系的基本性質(zhì)可將其分為 ：基本商事關(guān)系 ，是指直接體現(xiàn)營(yíng)利性營(yíng)業(yè)內(nèi)容而普遍具有生產(chǎn)

13、經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的社會(huì)關(guān)系 。附助性商事關(guān)系 ，是指不直接體現(xiàn)營(yíng)利性營(yíng)業(yè)內(nèi)容，而在特定社會(huì)條件下或特定場(chǎng)合中方具有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的社會(huì)關(guān)系。 第一章 商法概述 第二節(jié) 商法的調(diào)整對(duì)象4 第一章 商法概述 第二節(jié) 商法的調(diào)整對(duì)象（2）按照商事關(guān)系的主體性質(zhì)還可將其分為 ：雙方商事關(guān)系 ，是指當(dāng)事人雙方均為商主體的商事關(guān)系，它反映了社會(huì)生產(chǎn)過(guò)程中不同階段和環(huán)節(jié)間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系。單方商事關(guān)系 ，是指商主體與社會(huì)消費(fèi)者之間的商事關(guān)系，它反映了社會(huì)生產(chǎn)與社會(huì)消費(fèi)環(huán)節(jié)之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中至關(guān)重要的一部分 。第一章 商法概述 第二節(jié) 商法的調(diào)整對(duì)象（2第一章 商法概述 第三節(jié) 商法的特征商行為具有營(yíng)利性。 商

14、法規(guī)范具有較強(qiáng)的技術(shù)性。 商法兼具公法性商法具有國(guó)際性（首先，商法統(tǒng)一實(shí)體規(guī)則的迅速擴(kuò)張。主要成果包括:(1)國(guó)際商事公約 ； (2)示范法與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同 ； (3)國(guó)際慣例 其次，商法統(tǒng)一程序規(guī)則的擴(kuò)張。如商事仲裁領(lǐng)域。 最后，趨同方式的互動(dòng)性及有效性加強(qiáng)。）第一章 商法概述 第三節(jié) 商法的特征第一章 商法概述 第四節(jié) 商法的原則一、商主體嚴(yán)格法定原則 法律規(guī)定了商主體的類型，不同商主體設(shè)立所需條件以及商事登記的具體程序。 從事商業(yè)交易的當(dāng)事人，如果要借助組織形式，就必須選擇法定的商主體形式進(jìn)行，一旦選擇了某個(gè)組織形式，就必須履行法律對(duì)該類組織在設(shè)立、運(yùn)行等方面的要求。商事登記是國(guó)家利用公權(quán)

15、對(duì)私權(quán)進(jìn)行干預(yù)最突出的表現(xiàn)，這也是作為私法的商法中公法性最明顯最直觀的表現(xiàn)。 對(duì)于商主體的消滅的事由、程序法律也有規(guī)定，如商合伙的解散、企業(yè)法人的破產(chǎn)。 第一章 商法概述 第四節(jié) 商法的原則一第一章 商法概述 第四節(jié) 商法的原則二、維護(hù)公平交易原則（體現(xiàn)為：交易平等、等價(jià)有償和誠(chéng)實(shí)信用） 在維護(hù)交易公平方面，傳統(tǒng)合同法將締約主體的人格過(guò)分地予以抽象，現(xiàn)代合同法則在保留有關(guān)締約主體人格的一般性抽象條款的同時(shí)對(duì)主體具體人格的保護(hù)，“凡是規(guī)則涉及到一方是消費(fèi)者、勞動(dòng)者，就要考慮優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者、勞動(dòng)者的利益”。三、保障交易迅捷原則（體現(xiàn)為：交易簡(jiǎn)便性原則、短期時(shí)效主義、定型化交易規(guī)則） 第一章 商法概

16、述 第四節(jié) 商法的原則二第一章 商法概述 第四節(jié) 商法的原則四、保障交易確定性原則（體現(xiàn)為：令商事交易人負(fù)有事實(shí)揭示義務(wù)或通知義務(wù)；禁止欺詐和不正當(dāng)交易）維護(hù)交易秩序：合同無(wú)效制度完善 ；合同履行中的若干新制度 （這些新制度包括了不安抗辯權(quán)和同時(shí)履行抗辯權(quán)（第66、67、68條），債的保全制度（第73條,74條），建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)(第271條)，規(guī)定實(shí)行監(jiān)理制(第276條)，明文禁止發(fā)包人將應(yīng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解分包(第272條1款)，規(guī)定建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)必須由承包人自行完成(第272條第3款)，規(guī)定因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，由承包人承擔(dān)損害賠

17、償責(zé)任。第一章 商法概述 第四節(jié) 商法的原則四第一章 商法概述 第四節(jié) 商法的原則五、維護(hù)交易安全原則（體現(xiàn)為對(duì)于商事交易條件采取強(qiáng)制主義、公示主義、外觀主義和嚴(yán)格責(zé)任主義）交易安全原則在新合同法中的體現(xiàn) :（1）合同訂立程序規(guī)范化 ；（2）合同義務(wù)的擴(kuò)張化 ； （3）格式合同的規(guī)制 ；（4）代理制度的完善化 ；（5） 抗辯制度的確立 ； （6）債的保全制度的確立 。第一章 商法概述 第四節(jié) 商法的原則五第一章 商法概述 第四節(jié) 商法的原則六、鼓勵(lì)交易原則交易效率原則在新合同法當(dāng)中的體現(xiàn)：（1）鼓勵(lì)交易，減少交易費(fèi)用；（2）訂約形式靈活，具有時(shí)代性；（3）合同主體的寬泛化 ；（4）合同訂立形式

18、的多樣化 ； （5）合同效力的規(guī)范化 ；（6）交易習(xí)慣的法制化 ；（7）歸責(zé)原則的國(guó)際化 。第一章 商法概述 第四節(jié) 商法的原則六第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的歷史一、中世紀(jì)的商人習(xí)慣法1、通常采取屬人主義立場(chǎng)。其大部分規(guī)則僅適用于商人之間，在許多情況下往往僅適用于行會(huì)內(nèi)部的商人之間；但隨著商人習(xí)慣法實(shí)踐的發(fā)展，許多有關(guān)的規(guī)則地被適用于商人與非商人的糾紛2、其內(nèi)容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活動(dòng)。3、實(shí)質(zhì)是各類不成文法的總稱。4、具有地域性特征。商人習(xí)慣法實(shí)質(zhì)上是不同地域、不同商人團(tuán)體的各類不成文法的總稱，而不同地域所形成和適用的商人習(xí)慣往往又有內(nèi)容差異第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的

19、歷史一第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的歷史二、歐洲早期的商事成文法 實(shí)質(zhì)是封建國(guó)家以王權(quán)名義對(duì)商人習(xí)慣法和商人利益的確認(rèn)，因而其立法內(nèi)容仍帶有模仿商人習(xí)慣法的局限性。如法國(guó)的陸上商事條例，如1727年的普魯士海商法、1751年的普魯士票據(jù)法、1776年的普魯士保險(xiǎn)法等。 第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的歷史二第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的歷史三、現(xiàn)代商事法的形成1、法國(guó)商法典（1807年）創(chuàng)大陸法系民商分立體例之先河，開創(chuàng)了現(xiàn)代商法中的商行為法的立法主義。其內(nèi)容陳舊，規(guī)則貧乏。2、德國(guó)商法典（1900年）建立了以商主體為本位的新商人法立法主義，提出了確定商法適用范圍的雙重標(biāo)準(zhǔn)，即以行為內(nèi)容為

20、依據(jù)的“客觀商行為”標(biāo)準(zhǔn)和主要以商主體資格并參照行為內(nèi)容為依據(jù)的“主觀商行為”標(biāo)準(zhǔn)。其體現(xiàn)了較高的立法技術(shù)，內(nèi)容與結(jié)構(gòu)也更為合理。第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的歷史三第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的歷史四、英美法國(guó)家的商法制度 以英美國(guó)家商法為代表，其特點(diǎn)是商事習(xí)慣法、商事成文法與判例法并存。五、中國(guó)的商法制度古代乃至封建法制中均不存在獨(dú)立或集中的商事法制度。清朝末年，清政府以新政的名義在1908年制訂了大清商律草案等。民國(guó)政府在1914年頒行了中華民國(guó)商律，后又頒布公司條例與商人通例。第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的歷史四第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的歷史國(guó)民政府時(shí)期，1919年的民法典

21、包含了商法章節(jié)，后又相繼制訂了票據(jù)法、公司法、海商法、保險(xiǎn)法和商業(yè)登記法，形成了舊中國(guó)民商法典合一與單行商法補(bǔ)充的立法格局。新中國(guó)建立后，始終未能制訂出統(tǒng)一的商事基本法。但從實(shí)際來(lái)看，存在著大量的控制營(yíng)利性主體從事商業(yè)活動(dòng)的基本規(guī)則和制度。主要包括：關(guān)于商主體、商業(yè)名稱和商業(yè)登記的制度；關(guān)于商行為的特別法規(guī)則；關(guān)于商業(yè)稅收、商業(yè)帳簿和商業(yè)結(jié)算的規(guī)則和制度；商事公法制度。第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的歷史國(guó)商法產(chǎn)生的原因1 是商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的內(nèi)在要求在（經(jīng)濟(jì)原因） 2是國(guó)家推行重商主義政策的結(jié)果（政治原因）現(xiàn)代商法的發(fā)展趨勢(shì)：1、動(dòng)態(tài)化趨勢(shì)，表現(xiàn)為，各國(guó)商法典的頻繁修改和眾多商事單行法的制

22、定，并通過(guò)單行法廢除了商法典有關(guān)條款。 2、大陸法系和英美法系的相互滲透 3、國(guó)際化與統(tǒng)一的趨勢(shì)。商法產(chǎn)生的原因1 是商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的內(nèi)在要求在（經(jīng)濟(jì)原因大陸商法對(duì)中國(guó)商法的歷史影響1 立法體例上，使中國(guó)商法的法典化和商事法規(guī)的專門化2 立法技術(shù)上，如商號(hào)，票據(jù)，銀行等概念改造了牌匾，銀票，錢莊等概念3 立法理念上，注重法的內(nèi)在邏輯性，體系的完整性，規(guī)范結(jié)構(gòu)的嚴(yán)密性，概念的抽象概括性4 商法制度規(guī)則上大陸商法對(duì)中國(guó)商法的歷史影響1 立法體例上，使中國(guó)商法的法典第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系一、商法的領(lǐng)地（一）商法與民法：民商分立或民商合一1.民商分立 又稱民商分離，它有兩層含義

23、:一是就立法體系而言，是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系；二是就法律運(yùn)行機(jī)制而言,由民法和商法共同實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整,民法和商法各自獨(dú)立而又相互依存。 民商分立的真正標(biāo)志是19世紀(jì)初法國(guó)民法典和法國(guó)商法典的先后頒布施行。除了法德兩國(guó)以外，采用民商分立體制的國(guó)家還有意大利、日本、荷蘭、比利時(shí)、西班牙、葡萄牙等國(guó) 。迄今為止，大約有四十多個(gè)國(guó)家制定了獨(dú)立于民法典之外的商法典。第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系一、商第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系（1）民商分立的特點(diǎn) 民法典與商法典并存 民法與商法的地位和效力不一樣 在司法管轄權(quán)上，

24、 民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國(guó)家歸商事法院管轄。 在內(nèi)容上，民法典一般規(guī)定總則、權(quán)利主體、權(quán)利客體、法律行為、時(shí)效、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒(méi)有民法典那樣系統(tǒng)全面的總則，并主要規(guī)定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據(jù)、海商、破產(chǎn)、商業(yè)裁判權(quán)等制度第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系（1）第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系（2）民商分立的根源在近代各國(guó)制訂、頒布民法典之前，民商分立實(shí)際上已經(jīng)作為一種客觀現(xiàn)實(shí)而存在民商分立也是由商法規(guī)范與民法規(guī)范的特殊差別決定的 。在中世紀(jì)的商業(yè)關(guān)系中，由于貿(mào)易傾向于采取嚴(yán)格的特許主義，因此商法的自立及與民法的分立便成

25、為一種自然的歷史現(xiàn)象。第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系（2）第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系（3）民商分立的歷史功績(jī)民商分立極大地促進(jìn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從法律上對(duì)資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行了鞏固和加強(qiáng)。民商分立促進(jìn)了整個(gè)社會(huì)立法技術(shù)的提高。 民法條款絕大多數(shù)屬于倫理性條款，但民法概念卻具有相當(dāng)?shù)膹椥院筒淮_定性；商法規(guī)范則要求所使用的概念應(yīng)具有明確肯定性和不可產(chǎn)生歧義性 ，商法規(guī)范必然具有很強(qiáng)的操作性、技術(shù)性,并且這些技術(shù)性規(guī)范不能簡(jiǎn)單地憑道德倫理意識(shí)就能判斷其行為效果。 第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系（3）第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系民商分立促進(jìn)了法律規(guī)

26、范的國(guó)際化運(yùn)動(dòng) 。 從歷史淵源方面來(lái)看，早期商法在西歐中世紀(jì)商人習(xí)慣法時(shí)代就具有一定的國(guó)際性 ；另一方面，與其它法律制度相比，商法的國(guó)際統(tǒng)一性要求有著較好的客觀基礎(chǔ)民商分立強(qiáng)化了對(duì)交易安全的維護(hù) 。商法中包含有較多的公法規(guī)范，在法律適用上，公法規(guī)范具有優(yōu)先效力 。商法在商行為的法律控制方面實(shí)行了強(qiáng)制主義和嚴(yán)格主義。通過(guò)商業(yè)登記、消費(fèi)者保護(hù)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之禁止、商業(yè)壟斷之限制等一系列規(guī)則調(diào)整商主體的行為第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系民商分第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系（4）民商分立的歷史局限性 無(wú)法從理論上對(duì)民法和商法作出明確界定 其原因在于：（1）民商法有相同的價(jià)值取向,

27、包括公平價(jià)值、效益價(jià)值、平等價(jià)值、誠(chéng)實(shí)信用價(jià)值等；（2）都是以社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系作為其調(diào)整對(duì)象；（3）都有賴于現(xiàn)存的相同經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)方式；（4）在法律屬性上同屬于私法范疇等。第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系（4）民商分立的歷史局限商法的內(nèi)容和原則要受民法基本原則的指導(dǎo)和制約 。 相對(duì)于商法的基本原則，民法原則更具有基礎(chǔ)性，在性質(zhì)上屬于根本性規(guī)則。 從對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)整而言，民法提供的是一般規(guī)則，商法提供的是具體規(guī)則，所以民法是一般私法，而商法則是特別私法；民法是純粹私法，有著完備的自治體系；商法為混合私法 。民商分立的歷史局限商法的內(nèi)容和原則要受民法基本原則的指導(dǎo)和制民商分立的歷史

28、局限商法的產(chǎn)生存在先天不足 。表現(xiàn)為：1、就商法的體系來(lái)說(shuō)，商法本身的體系紛紜復(fù)雜，難以形成共同的法律原則，各組成部分之間沒(méi)有充分的內(nèi)在聯(lián)系。2、從歷史發(fā)展來(lái)看，商法在形式理性上遠(yuǎn)不如民法典完美，無(wú)論是商法典的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容，還是商法典在法律體系中的地位，都不能與民法典同日而語(yǔ) ，更沒(méi)有一套嚴(yán)密精深的商法理論和商法學(xué)說(shuō) 。民商分立的歷史局限商法的產(chǎn)生存在先天不足 。表現(xiàn)為：第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系2.民商合一民商合一論的主張按其含義不同又可以分為兩派:一派主張“商法民法化”，即以商法較之于民法是個(gè)性小于共性，民法原理足以解決所有商事問(wèn)題為由，主張將商事規(guī)范納入民法中而不必另定商法

29、典，用民法取代商法。該派是主流。通常意義上的“民商合一”指的就是商法民法化。 另一派主張“民法商法化”，即以現(xiàn)代社會(huì)更加強(qiáng)調(diào)商事活動(dòng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，商事交易及商法上形成的制度與思想已逐漸成為整個(gè)民商事法律的基本制度和基本原則為由，主張構(gòu)建以商法為主要內(nèi)容的民商事法律制度，用商法原理統(tǒng)帥民法，將民法制度融于商法之中。 第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系2.民第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系（1）民商合一的出現(xiàn) 民商合一的源流可以追溯到羅馬私法 現(xiàn)代意義上的民商合一是從十九世紀(jì)中葉在西方開始發(fā)展起來(lái)的 。就立法實(shí)踐來(lái)看，從1865年起，魁北克省在其民法典中對(duì)某些商事內(nèi)容作了

30、規(guī)定，放棄了在民法典之外另訂商法典。1881年，瑞士由于憲法上的原因，不制訂類似于法、德兩國(guó)的民法典，而制訂債法典，債法典中既包括民事規(guī)范，又包括商事規(guī)范。瑞士是首先采用民商合一立法體例的現(xiàn)代國(guó)家，1911年3月30日，瑞士通過(guò)了統(tǒng)一的債務(wù)法典。第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系（1）荷蘭從1934年起實(shí)現(xiàn)了民法與商法的實(shí)質(zhì)上的統(tǒng)一，規(guī)定商法典的條款適用于所有的人，不論是商人還是非商人，并適用于一切行為。原先采用民商分立制的意大利在1942年制定了一部包括民商法在內(nèi)的綜合性的新民法典。以前蘇聯(lián)為首的社會(huì)主義國(guó)家在設(shè)計(jì)自己的法律部門和進(jìn)行立法時(shí)，無(wú)一例外地將商法的概念予以擯棄，而只是起草

31、和頒布民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一體例。泰國(guó)、匈牙利、南斯拉夫、俄羅斯等國(guó)也相繼采取民商合一制。 荷蘭從1934年起實(shí)現(xiàn)了民法與商法的實(shí)質(zhì)上的統(tǒng)一，規(guī)定商法典第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系（2）民商合一形成的特定原因和條件 自羅馬法以來(lái)，民法在私法體系中所具有的基礎(chǔ)地位和核心作用不但使它在法律制度中堅(jiān)如磐石、牢不可破，而且還形成了它特有的擴(kuò)張性和包容性 。隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體具有普遍性，法律不宜再以主體身份來(lái)提供特定保護(hù)，從中世紀(jì)以來(lái)所形成的商人的特殊地位開始逐步消失，從而動(dòng)搖了商法獨(dú)立存在的基礎(chǔ)。第一章 商法概述 第五節(jié) 商

32、法的領(lǐng)地與體系（2）第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系隨著時(shí)代的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)關(guān)系日新月異的變化發(fā)展，商法典的內(nèi)容日益陳舊老化，僅僅通過(guò)對(duì)商法典本身的改造和修補(bǔ)已經(jīng)滿足不了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的需要，于是大量的商事法規(guī)破土而出。獨(dú)立的商法典逐漸地支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量學(xué)術(shù)界對(duì)民商分立體制的抨擊、質(zhì)疑以及對(duì)私法一元化的竭力倡導(dǎo)，對(duì)民商合一體制的形成起到了不可忽視的作用 。第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系隨著時(shí)第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系思你贊同民商分立還是民商合一？第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系思你贊第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系二、商

33、法的體系（一）學(xué)者的觀點(diǎn)1、商事身份法2、商事組織法 3、商事管理法4、商事行為法5 、商事秩序法 6、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反壟斷法、企業(yè)法、公司法、證券法、期貨交易法第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系二、商第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系（二）我的觀點(diǎn)商事主體法商事行為法商事管理法（三）典型的商法商主體制度 、破產(chǎn)制度、保險(xiǎn)制度、商行為制度 、 票據(jù)制度、海商制度 、公司制度、證券制度第一章 商法概述 第五節(jié) 商法的領(lǐng)地與體系（二）第二章 商事主體第一節(jié) 商事主體的理解第二節(jié) 商事主體的能力第三節(jié) 商個(gè)人第四節(jié) 商法人第五節(jié) 商合伙第六節(jié) 商中間人與輔助人第七節(jié) 商事主體與商號(hào)

34、第二章 商事主體第一節(jié) 商事主體的理解第二章 商事主體 第一節(jié) 商事主體的理解一、商主體的概念與特征（一）概念 是指具有商法上的資格或能力，能夠以自己的名義從事?tīng)I(yíng)業(yè)性商行為，獨(dú)立享有商法上權(quán)利并承擔(dān)商法上義務(wù)的組織和個(gè)人。 廣義的商主體包括：商自然人，商法人，商合伙，生產(chǎn)者和消費(fèi)者狹義商主體：僅指實(shí)施商行為的商人。第二章 商事主體 第一節(jié) 商事主體的理解一、思商主體的構(gòu)成要素？成員財(cái)產(chǎn)人格思商主體的構(gòu)成要素？成員財(cái)產(chǎn)人格第二章 商事主體 第一節(jié) 商事主體的理解按照現(xiàn)代各國(guó)商法的一般理解，構(gòu)成商主體實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)在于其從事商行為，即構(gòu)成商人須符合三項(xiàng)條件：1、主體須從事特定的營(yíng)利性行為；2、主體須持

35、續(xù)性地從事同一性質(zhì)的營(yíng)利性行為；3、主體須以該特定的營(yíng)利性活動(dòng)為其職業(yè)或營(yíng)業(yè)?，F(xiàn)代各國(guó)所奉行的商行為法立場(chǎng)不過(guò)是賦予一切民事主體以選擇從事商行為的自由，并不意味著商法取消了對(duì)商主體的商業(yè)登記的要求，反而是商業(yè)登記的核準(zhǔn)制度取代了等級(jí)社會(huì)中的特許制度。第二章 商事主體 第一節(jié) 商事主體的理解按照第二章 商事主體 第一節(jié) 商事主體的理解（二）商主體的特征：商主體本質(zhì)上是某種法律擬制主體，它具有與一般民事主體不同的特殊權(quán)利能力和行為能力，即所謂特定營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)的商事能力或商法上的資格。 商主體的從事?tīng)I(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)商主體是商事法律關(guān)系的當(dāng)事人 ，是商法上權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者。第二章 商事主體 第一節(jié)

36、 商事主體的理解（二第二章 商事主體 第一節(jié) 商事主體的理解（三）民事主體與商事主體的區(qū)別民事主體一般以權(quán)利能力和行為能力統(tǒng)一為基礎(chǔ)，但行為能力不是必備要件，但商主體必須同時(shí)具有權(quán)利能力和行為能力民事主體一般以權(quán)利能力和行為能力可以不同時(shí)產(chǎn)生，但商主體一般以權(quán)利能力和行為能力總是同時(shí)產(chǎn)生許多公法上的主體可以成為民事主體，但不得成為商主體，不得從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)特定法律關(guān)系中的民事主體的構(gòu)成，既有行為人積極行為更有行為人消極行為的結(jié)果，而商主體的構(gòu)成必須是行為人積極法律行為的結(jié)果第二章 商事主體 第一節(jié) 商事主體的理解（三第二章 商事主體 第一節(jié) 商事主體的理解（四）商主體的意義在現(xiàn)代社會(huì)中商主體

37、關(guān)系到何人可經(jīng)商，經(jīng)商者的必備條件及其權(quán)利義務(wù)的基本問(wèn)題商主體是實(shí)現(xiàn)國(guó)家參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的中介，是建立社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的主體性基礎(chǔ)商主體的界定是實(shí)現(xiàn)政企分開、區(qū)別營(yíng)利部門和非營(yíng)利部門、營(yíng)利行為和非營(yíng)利行為的法律依據(jù)。第二章 商事主體 第一節(jié) 商事主體的理解（四第二章 商事主體 第一節(jié) 商事主體的理解（五）商事主體的分類1、按照商主體的組織機(jī)構(gòu)特征進(jìn)行的分類 ：商個(gè)人、商法人與商合伙 2、依法律授權(quán)或法律設(shè)定的要件、程序和方式分類：法定商人、注冊(cè)商人與任意商人 3、依經(jīng)營(yíng)者的法律狀態(tài)和事實(shí)狀態(tài)分類：形式商人、擬制商人、表見(jiàn)商人擬制商人。 日本商典法第4條第2款規(guī)定：“依店鋪或其他類似設(shè)施，以出賣物品為業(yè)

38、者，或經(jīng)營(yíng)礦業(yè)者，雖不以實(shí)施商行為為業(yè)，也視為商人?！北硪?jiàn)商人。 第二章 商事主體 第一節(jié) 商事主體的理解（五第二章 商事主體 第一節(jié) 商事主體的理解（五）商事主體的分類4、依據(jù)商主體的營(yíng)業(yè)內(nèi)容和基本營(yíng)業(yè)規(guī)模進(jìn)行的分類 ：大商人和小商人5、依經(jīng)營(yíng)種類分類：制造商、加工承攬商、銷售商、供應(yīng)商等6、依商主體資產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)分類：個(gè)體經(jīng)營(yíng)者、企業(yè)、商業(yè)使用人。第二章 商事主體 第一節(jié) 商事主體的理解（五商事主體在我國(guó)的體現(xiàn)1、 有限責(zé)任公司的設(shè)立2 、股份有限的設(shè)立3 、合伙企業(yè)的設(shè)立4 、個(gè)人獨(dú)資企的設(shè)立業(yè)5 、個(gè)體工商企業(yè)的設(shè)立6 、全民所有制企業(yè)的設(shè)立7、城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)的設(shè)立8 、鄉(xiāng)村集體所

39、有制企業(yè)的設(shè)立9 、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的設(shè)立10、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的設(shè)立11、外資企業(yè)的設(shè)立商事主體在我國(guó)的體現(xiàn)1、 有限責(zé)任公司的設(shè)立第二章 商事主體 第二節(jié) 商事主體的能力一、概念商事能力是商主體在商法上的商事權(quán)利能力(權(quán)利能力是主體地位的標(biāo)志 ) 與商事行為能力的統(tǒng)稱。是商主體依據(jù)商業(yè)登記所核定的經(jīng)營(yíng)范圍，獨(dú)立地從事特定的商行為，享有商法上的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的資格和能力。二、特征（與民事能力比較）1、是商主體依法從事?tīng)I(yíng)業(yè)性商行為以及依法擔(dān)當(dāng)商法上權(quán)利義務(wù)的能力。2、是在民事能力基礎(chǔ)上由商特別法附加于商主體的能力。具備商事能力者必然具備一般民事能力，而具備一般民事能力者卻未必具備商事能力。

40、 第二章 商事主體 第二節(jié) 商事主體的能力一、第二章 商事主體 第二節(jié) 商事主體的能力3、其內(nèi)容是一種特殊的權(quán)利能力和特殊行為能力。不同商主體依據(jù)核準(zhǔn)登記而取得的商事能力具有不同的內(nèi)容和范圍。4、商主體的商事能力自主體設(shè)立登記時(shí)發(fā)生，至主體注銷登記時(shí)終止，其存續(xù)不受相關(guān)自然人出生或死亡事實(shí)的影響，也不直接以當(dāng)事人的民事法律行為為轉(zhuǎn)移。第二章 商事主體 第二節(jié) 商事主體的能力3、第二章 商事主體 第二節(jié) 商事主體的能力三、商事能力取得的法律限制1、對(duì)于未成年人商事能力的限制2、對(duì)于已婚婦女的商事能力的限制3、對(duì)于外國(guó)人商事能力的限制4、對(duì)黨政機(jī)關(guān)及其干部商事能力的限制第二章 商事主體 第二節(jié) 商

41、事主體的能力三、第二章 商事主體 第二節(jié) 商事主體的能力四、自然人商事資格的得喪（一）取得A、表白行為說(shuō)。認(rèn)為自然人商事主體資格的取得，以營(yíng)業(yè)意思的特別表白為其必要要件。 B、營(yíng)業(yè)意思主觀實(shí)現(xiàn)說(shuō)。認(rèn)為開業(yè)準(zhǔn)備是營(yíng)業(yè)意思主觀的實(shí)現(xiàn)，開業(yè)準(zhǔn)備行為是附屬商行為，故此行為的開始即是自然人商事主體資格之始期。第二章 商事主體 第二節(jié) 商事主體的能力四、第二章 商事主體 第二節(jié) 商事主體的能力四、自然人商事資格的得喪（一）取得C、營(yíng)業(yè)意思客觀認(rèn)識(shí)可能說(shuō)。認(rèn)為應(yīng)以營(yíng)業(yè)意思的客觀認(rèn)識(shí)可能性為條件。D、依準(zhǔn)備行為自體性質(zhì)，營(yíng)業(yè)意思客觀認(rèn)識(shí)可能說(shuō)。認(rèn)為從開業(yè)準(zhǔn)備行為自體的性質(zhì)產(chǎn)生對(duì)營(yíng)業(yè)意思存在的客觀認(rèn)識(shí)。故可視為

42、商事主體資格已取得。 第二章 商事主體 第二節(jié) 商事主體的能力四、第二章 商事主體 第二節(jié) 商事主體的能力四、自然人商事資格的得喪（二）終止自然人商事主體資格的終期。 一般認(rèn)為，營(yíng)業(yè)終止，善后事務(wù)完成，自然人之商事主體資格即告消滅。在我國(guó)，則實(shí)行注銷登記的制度，即自然人商事主體資格之消滅以注銷登記并由將營(yíng)業(yè)執(zhí)照交回登記機(jī)關(guān)時(shí)為準(zhǔn)。第二章 商事主體 第二節(jié) 商事主體的能力四、第二章 商事主體 第二節(jié) 商事主體的能力五、法人商事資格的得喪（一）企業(yè)法人企業(yè)法人設(shè)立之目的在于營(yíng)利，因此，企業(yè)法人從其成立時(shí)起，即具有商事主體資格 。而其喪失則則須因破產(chǎn)、解散等原因而注銷登記，在注銷登記前，必須進(jìn)行清算

43、，清算完結(jié)，由核準(zhǔn)登記的機(jī)關(guān)收繳營(yíng)業(yè)執(zhí)照，其商事主體資格即告消滅。第二章 商事主體 第二節(jié) 商事主體的能力五、第二章 商事主體 第二節(jié) 商事主體的能力（二）事業(yè)單位 事業(yè)單位法人被允許從事商事活動(dòng)的，其商事主體資格的取得與喪失與企業(yè)法人無(wú)異。（三）國(guó)家授權(quán)部門 國(guó)家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)和部門的商事主體資格的取得與喪失。如授權(quán)前不具有商事主體資格的，其商事主體資格的取得與喪失于國(guó)家授權(quán)的生效與消滅同步；凡授權(quán)前已具商事主體資格的，則與企業(yè)法人同。第二章 商事主體 第二節(jié) 商事主體的能力（二第二章 商事主體 第三節(jié) 商個(gè)人一、概念和特征商個(gè)人是指按照法定構(gòu)成要件和程序取得特定的商主體資格、獨(dú)立從事商行為，

44、依法承擔(dān)法律上的權(quán)利和義務(wù)的個(gè)體。公民在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中扮演兩種角色：1、消費(fèi)者民事主體行為不具有營(yíng)利性權(quán)利能力平等和相同主體資格產(chǎn)生無(wú)須經(jīng)特別登記程序。2、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者商事主體行為具有營(yíng)利性權(quán)利能力不平等和內(nèi)容不相同主體資格產(chǎn)生須經(jīng)特別登記程序第二章 商事主體 第三節(jié) 商個(gè)人第二章 商事主體 第三節(jié) 商個(gè)人二、商個(gè)人的類型1、個(gè)體工商戶城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)的。可以起字號(hào)，其雇工人數(shù)原則上1-2人，不超過(guò)5個(gè)。2、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶民法通則、國(guó)務(wù)院關(guān)于合作商業(yè)組織和個(gè)人販運(yùn)農(nóng)副產(chǎn)品若干問(wèn)題的規(guī)定在法律允許的范圍內(nèi)，按承包合同從事商品經(jīng)營(yíng)。從事農(nóng)副

45、產(chǎn)品販運(yùn)的，須向工商管理機(jī)關(guān)履行開業(yè)登記手續(xù)，從事常年販運(yùn)的，須取得臨時(shí)性的執(zhí)照后方可經(jīng)營(yíng)。3、獨(dú)資私營(yíng)企業(yè) 私營(yíng)企業(yè)暫行條例企業(yè)資產(chǎn)歸一人所有，雇工8人以上第二章 商事主體 第三節(jié) 商個(gè)人第二章 商事主體 第三節(jié) 商個(gè)人三、對(duì)商個(gè)人的民商法調(diào)整根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律，個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶、獨(dú)資私營(yíng)企業(yè) 在主體資格上適用以下特殊規(guī)則：1、須經(jīng)特殊登記程序而產(chǎn)生，并依據(jù)登記取得特殊權(quán)利能力和特殊行為能力，未履行登記手續(xù)的個(gè)人不得從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)。2、公民一旦取得商主體資格，就必須適用對(duì)營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行宏觀管理的特別法規(guī)則。如：接受工商管理和監(jiān)督、稅務(wù)、物價(jià)、銀行等的管理和監(jiān)督。3、均須承擔(dān)經(jīng)營(yíng)財(cái)

46、產(chǎn)責(zé)任，并應(yīng)依法承擔(dān)財(cái)產(chǎn)注冊(cè)的義務(wù)。第二章 商事主體 第三節(jié) 商個(gè)人第二章 商事主體 第四節(jié) 商法人一、概念和特征概念是指具有基于營(yíng)利性營(yíng)業(yè)目的而設(shè)立，具有特定的商事能力，依商事法獨(dú)立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，并以其經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的社團(tuán)組織。 特征：1、通過(guò)法定設(shè)立程序，它具有獨(dú)立的人格 ；2、具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)；3、它具有統(tǒng)一的組織機(jī)構(gòu) 和意思機(jī)關(guān)；4、是有限的責(zé)任主體，以其全部經(jīng)營(yíng)財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任；5、是商主體，只能從事商行為，并在其法定授權(quán)范圍內(nèi)從事這種行為。第二章 商事主體 第四節(jié) 商法人第二章 商事主體 第四節(jié) 商法人二、商法人能力的限制1、商法人不得從事非經(jīng)營(yíng)性財(cái)產(chǎn)行為，無(wú)

47、權(quán)將其財(cái)產(chǎn)捐贈(zèng)、拋棄、私分或貶價(jià)讓與；2、商法人不得在經(jīng)營(yíng)范圍之外從事財(cái)產(chǎn)行為，其財(cái)產(chǎn)權(quán)受到特殊行為能力原則的限制；(我國(guó)取消了經(jīng)營(yíng)范圍之后，法人超經(jīng)營(yíng)范圍的行為就不是當(dāng)然無(wú)效的了。在中國(guó)，如果你要從事保險(xiǎn)、電信這些特許經(jīng)營(yíng)行業(yè)當(dāng)然是不被允許的，這也就是稀有資源分配問(wèn)題，但是一般的法人超出經(jīng)營(yíng)范圍的行為并不是無(wú)效的)。 第二章 商事主體 第四節(jié) 商法人第二章 商事主體 第四節(jié) 商法人二、商法人能力的限制3、商法人不得違背所有權(quán)人的利益而從事財(cái)產(chǎn)行為，無(wú)權(quán)擅自以其財(cái)產(chǎn)與其他企業(yè)合并或者成立連帶責(zé)任主體，此類財(cái)產(chǎn)處分行為將導(dǎo)致所有者變更及其無(wú)限責(zé)任，故只能由所有權(quán)人行使4、商法人不得違反資金專用條

48、件或其他法定禁止性義務(wù)從事財(cái)產(chǎn)行為。第二章 商事主體 第四節(jié) 商法人第二章 商事主體 第四節(jié) 商法人三、 我國(guó)商法人的分類1、國(guó)有商法人 國(guó)家所有權(quán)和企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，國(guó)有商業(yè)企業(yè)作為法人，具有商法上的權(quán)利能力和行為能力，經(jīng)過(guò)國(guó)家工商行政管理部門核準(zhǔn)登記注冊(cè)，在經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)，可以依法從事各種商行為，是我國(guó)現(xiàn)階段最重要的商主體，在國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展牛發(fā)揮著重要的作用，依照1992年全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制條例的規(guī)定，國(guó)有商法人根據(jù)市場(chǎng)的需要；自主作出生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)決策，生產(chǎn)銷售商品和為社會(huì)提供各項(xiàng)服務(wù)，國(guó)有商法人享有自主的產(chǎn)品銷售權(quán)、物資采購(gòu)權(quán)、進(jìn)出口權(quán)以及資產(chǎn)處置權(quán)，有獨(dú)立的法律人格，獨(dú)立承擔(dān)其實(shí)施的商

49、行為的法律后果。第二章 商事主體 第四節(jié) 商法人第二章 商事主體 第四節(jié) 商法人2、集體商法人 集體商法人是指由公民或集體單位組合而成的集體商業(yè)組織。城鎮(zhèn)普遍存在的生產(chǎn)、服務(wù)、銷售等合作社和合作商店均屬于集體商法人的范圍，它們根據(jù)合作社章程的規(guī)定，經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以成為獨(dú)立的企業(yè)法人，從事商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，按照商法的規(guī)定享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，實(shí)行獨(dú)立經(jīng)濟(jì)核算，企業(yè)的利益由集體組織的成員共同享有，企業(yè)的債務(wù)由集體組織作為商法人對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)有限清償責(zé)任。集體商法人作為一種商事法律關(guān)系主體，在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中，起著舉足輕重的作用。 第二章 商事主體 第四節(jié) 商法人第二章 商事主體 第四節(jié)

50、 商法人3、合營(yíng)商法人 是由兩個(gè)以上的法人組織共同出資經(jīng)工商登記注冊(cè)而成立的商業(yè)企業(yè)組織。我國(guó)民法通則規(guī)定：“企業(yè)之間或企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，具備法人條件的，經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)登記，取得法人資格?！焙蠣I(yíng)商法人是一個(gè)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，一經(jīng)工商登記注冊(cè)成立，即從法律上相對(duì)于出資的法人組織而獨(dú)立存在，具有獨(dú)立的法律人格，合營(yíng)各方以其出資額為限承擔(dān)民事責(zé)任；合營(yíng)各方的意志只有通過(guò)合營(yíng)商法人的組織機(jī)構(gòu)才能得以表現(xiàn)、合營(yíng)各方不能以自身商主體的名義直接作用于合營(yíng)企業(yè)與任何第三人的商事法律關(guān)系，合營(yíng)商法人獨(dú)立實(shí)施商行為，并獨(dú)立承擔(dān)其商行為的法律后果。第二章 商事主體 第四節(jié) 商

51、法人第二章 商事主體 第四節(jié) 商法人4、私營(yíng)商法人 私營(yíng)商法人是指由私人投資經(jīng)營(yíng)而取得法人資格并以其出資額為限承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的商業(yè)企業(yè)。私營(yíng)商法人以有限責(zé)任公司的形式出現(xiàn)，投資者必須為二人以上，資產(chǎn)屬于私人所有，雇工八人以上，私人投資者以其出資額對(duì)公司負(fù)責(zé)，公司以其全部資本對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，私人商法人作為一種獨(dú)立的商行為主體在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)依法獨(dú)立從事商業(yè)活動(dòng)，其依照商法享有的權(quán)利受法律保護(hù)。5外商投資商法人即由外商投資并取得法人資格的商業(yè)企業(yè)組織，在我國(guó)現(xiàn)階段，就是指中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)第二章 商事主體 第四節(jié) 商法人第二章 商事主體 第四節(jié) 商法人外商

52、投資企業(yè)申請(qǐng)法人登記，需具備如下條件，有符合規(guī)定的名稱；有審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的合同章程；有固定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，必要的設(shè)施和從業(yè)人員；有符合我國(guó)法律規(guī)定的注冊(cè)資本；有符合我國(guó)法律、，法規(guī)和政策規(guī)定的經(jīng)營(yíng)范圍；有健全的財(cái)會(huì)制度，能夠?qū)嵭歇?dú)立核算，自負(fù)盈虧，獨(dú)立編制，資金平衡表或資產(chǎn)負(fù)債表。外商投資的企業(yè)，除受我國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法的調(diào)整外，作為中國(guó)商法人，從事工商經(jīng)營(yíng)活動(dòng)還必須受我國(guó)有關(guān)商事法律規(guī)范的調(diào)整。外商投資的商法人作為一種商主體，在其核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍國(guó)內(nèi)所實(shí)施的商行為，同我國(guó)其他商法人一樣受到法律保護(hù)。第二章 商事主體 第四節(jié) 商法人第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙一、概念 是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙

53、人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共享受益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，合伙人對(duì)合伙經(jīng)營(yíng)所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的商事組織。二、 特征1、商合伙必須由兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人共同組建2、商合伙設(shè)立的基礎(chǔ)是合伙合同3、商合伙的財(cái)產(chǎn)為合伙人共有4、商合伙所從事的商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)由合伙人共同為之，也可以共同委托一位或數(shù)位合伙人代理5、合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙三、 類型（一）法定分類1、個(gè)人合伙2、合伙型聯(lián)營(yíng)3、合伙企業(yè)（二）理論分類顯名合伙與隱名合伙合伙的法律地位？思第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙

54、四、合伙的成立、存續(xù)、變更與終止（一）合伙的成立 法律規(guī)定：有二個(gè)以上合伙人。合伙人為自然人的，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力；有書面合伙協(xié)議；有合伙人認(rèn)繳或者實(shí)際繳付的出資；有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙（一）合伙的成立實(shí)質(zhì)要件：合伙協(xié)議+財(cái)產(chǎn)+其他；形式要件：登記1.合伙協(xié)議（1）合伙協(xié)議的特點(diǎn)：共同的民事法律行為諾成性合同（不以出資為要件）主要為要式合同 合伙企業(yè)法：必須訂立書面合伙協(xié)議 民通意見(jiàn)50條：個(gè)人合伙合伙人事先未訂立書面協(xié)議，有口頭合伙協(xié)議并且經(jīng)兩個(gè)無(wú)利害關(guān)系人證明的，該口頭協(xié)議具有效力

55、。合伙人事先未訂立協(xié)議，但參與合伙盈余分配的，也應(yīng)認(rèn)定該合伙成立第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙（2）合伙協(xié)議的內(nèi)容合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的地點(diǎn)；合伙目的和合伙經(jīng)營(yíng)范圍；合伙人的姓名或者名稱、住所；合伙人的出資方式、數(shù)額和繳付期限；利潤(rùn)分配、虧損分擔(dān)方式；合伙事務(wù)的執(zhí)行；入伙與退伙；爭(zhēng)議解決辦法；合伙企業(yè)的解散與清算；違約責(zé)任。第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙四、合伙的成立、存續(xù)、變更與終止（一）合伙的成立2.合伙財(cái)產(chǎn)（1）合伙財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成合伙出資+合伙經(jīng)營(yíng)積累（2）合伙出資a.出資方式合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使

56、用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資。有限合伙人不得以勞務(wù)出資。b.出資數(shù)額 有限合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議的約定按期足額繳納出資；未按期足額繳納的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)繳義務(wù)，并對(duì)其他合伙人承擔(dān)違約責(zé)任。第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙（3）合伙財(cái)產(chǎn)的保全a.分割的禁止第二十一條：“合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請(qǐng)求分割合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)；但是，本法另有規(guī)定的除外。合伙人在合伙企業(yè)清算前私自轉(zhuǎn)移或者處分合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的，合伙企業(yè)不得以此對(duì)抗善意第三人?！?b.份額轉(zhuǎn)讓的限制（有限合伙人例外）第二十二條：“ 除合伙協(xié)議另有約定外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或

57、者部分財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，須經(jīng)其他合伙人一致同意。合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知其他合伙人。 ”合伙財(cái)產(chǎn)的歸屬？合伙組織？合伙人個(gè)人（按份共有或共同共有）？第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙c.財(cái)產(chǎn)出質(zhì)的限制 第二十五條：“合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無(wú)效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！眃.合伙人債權(quán)人抵消與代位權(quán)行使的限制 第四十一條：“合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無(wú)關(guān)的債務(wù)，相關(guān)債權(quán)人不得以其債權(quán)抵銷其對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)；也不得代位行使合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)

58、利?！?第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙（二）合伙的存續(xù)1.合伙事務(wù)的決策（1）決策原則：一人一票、一致同意或多數(shù)決民法通則34條： （共同決定）個(gè)人合伙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利。合伙企業(yè)法30條：（約定全體合伙人過(guò)半數(shù)） 合伙人對(duì)合伙企業(yè)有關(guān)事項(xiàng)作出決議，按照合伙協(xié)議約定的表決辦法辦理。合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，實(shí)行合伙人一人一票并經(jīng)全體合伙人過(guò)半數(shù)通過(guò)的表決辦法。本法對(duì)合伙企業(yè)的表決辦法另有規(guī)定的，從其規(guī)定。第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙合伙企業(yè)法31條： 除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的

59、下列事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意：（一）改變合伙企業(yè)的名稱；（二）改變合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍、主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的地點(diǎn)；（三）處分合伙企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)；（四）轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利；（五）以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保；（六）聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人員。第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙（2）決策項(xiàng)目：很多，比如：改變合伙企業(yè)的名稱；改變合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍、主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的地點(diǎn)；處分合伙企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)；轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利；以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保；聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人員。第二章 商事主體 第五

60、節(jié) 商合伙第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙（二）合伙的存續(xù)2.合伙事務(wù)的執(zhí)行（1）執(zhí)行人與事務(wù)執(zhí)行a.執(zhí)行人若無(wú)特別約定，各合伙人均有權(quán)執(zhí)行，且相互間互為代理。此外，有兩種執(zhí)行方式：其一，約定幾個(gè)合伙人為執(zhí)行人；其二，推薦某合伙人為合伙負(fù)責(zé)人并執(zhí)行合伙事務(wù)。合伙企業(yè)對(duì)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)及對(duì)外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對(duì)抗善意第三人第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙第二章 商事主體 第五節(jié) 商合伙2.合伙事務(wù)的執(zhí)行（1）執(zhí)行人與事務(wù)執(zhí)行b.執(zhí)行權(quán)請(qǐng)求償還執(zhí)行合伙事務(wù)所需費(fèi)用因執(zhí)行合伙事務(wù)而受有不可歸責(zé)自己的損害，有請(qǐng)求合伙組織賠償?shù)臋?quán)利執(zhí)行合伙事務(wù)，如約定報(bào)酬的，有請(qǐng)求支付報(bào)酬的權(quán)利合伙人分別執(zhí)