第七章法的要素名詞解釋法的要素 2.法律概念 3.法律規(guī)則 4.授權(quán)性規(guī)則5.義務(wù)性規(guī)則6.權(quán)益復合規(guī)則規(guī)范性規(guī)則 8.標準性規(guī)則 9.調(diào)整性規(guī)則 10.構(gòu)成性規(guī)則 11.強行性規(guī)則12.指導性規(guī)則 13.法律原則 14.政策性原則 15.公理性原則單項選擇《中華人民共和國憲法》第56條規(guī)定：“中華人民共和國公民有依照法律納稅的義務(wù)?！边@一規(guī)則是（）。規(guī)范性規(guī)則 B.標準性規(guī)則 C.強行性規(guī)則 D.構(gòu)成性規(guī)則“在住宅區(qū)內(nèi)機動車車速應限制在每小時20公里以內(nèi)”這一規(guī)則是（）。規(guī)范性規(guī)則 B.標準性規(guī)則 C.強行性規(guī)則 D.構(gòu)成性規(guī)則根據(jù)內(nèi)容的不同，法律規(guī)則可以劃分為（）。授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和權(quán)義復合規(guī)則 B.調(diào)整性規(guī)則與構(gòu)成性規(guī)則C.強行性規(guī)則與指導性規(guī)則 D.規(guī)范性規(guī)則和標準性規(guī)則《中華人民共和國婚姻法》第21條第3款規(guī)定：“無勞動能力或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費的權(quán)利”該規(guī)定屬于（）。規(guī)范性規(guī)則 B.標準性規(guī)則 C.授權(quán)性規(guī)則D.構(gòu)成性規(guī)則將法律規(guī)則分為主要規(guī)則和次要規(guī)則，主要規(guī)則是設(shè)定義務(wù)的規(guī)則，次要規(guī)則是授予權(quán)利的規(guī)則，這是新分析法學派的代表人物英國法學家（）的觀點龐德 B.邊沁 C.哈特 D.奧斯丁《中華人民共和國憲法》第41條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利，”這是一個（）規(guī)則。A.授權(quán)性規(guī)則 B.義務(wù)性規(guī)則C.權(quán)義復合規(guī)則 D.禁止性規(guī)則《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》第17條規(guī)定：“全國少數(shù)民族應選全國人民代表大會代表，由全國人民代表大會常務(wù)委員會參照各少數(shù)民族的人口數(shù)和分布等情況，分配給各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會選出。人口特少的民族，至少應有代表一人?！边@是一個（）規(guī)則。A.授權(quán)性規(guī)則 B.義務(wù)性規(guī)則C.標準性規(guī)則 D.規(guī)范性規(guī)則《中華人民共和國公司法》第22條規(guī)定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)”，這樣的規(guī)則屬于（）。A.強行性規(guī)則 B.義務(wù)性規(guī)則C.指導性規(guī)則 D.禁止性規(guī)則聯(lián)合國1948年《世界人權(quán)宣言》的規(guī)則課以聯(lián)合國成員國以保護人權(quán)的義務(wù)，這樣的規(guī)則屬于（）。A.強行性規(guī)則 B.義務(wù)性規(guī)則 C.指導性規(guī)則 D.禁止性規(guī)則根據(jù)原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同，可將法律原則分為（）。A.政策性原則和公理性原則 B.基本法律原則和具體法律原則C.實體性原則和程序原則 D.公法原則和私法原則我國刑法規(guī)定：“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”。該條款的內(nèi)容屬于哪種規(guī)則？（）A.授權(quán)性規(guī)則 B.義務(wù)性規(guī)則C.命令性規(guī)則 D.禁止性規(guī)則下列選項中關(guān)于《中華人民共和國合同法》的表述正確的是（）。A?既有強行性規(guī)則又有指導性規(guī)則 B.有強行性規(guī)則而無指導性規(guī)則C.無強行性規(guī)則而有指導性規(guī)則 D.既無強行性規(guī)則又無指導性規(guī)則多項選擇1.綜合各家關(guān)于法律要素的學術(shù)，法律要素包括（）。A.法律規(guī)則 B.法律原則 C.法律概念 D.法律解釋

下列關(guān)于法律要素的表述，正確的是（）。法律規(guī)則的改變要比法律原則容易法律要素包括法律規(guī)則、法律原則、法律概念、法律意識法律規(guī)則是構(gòu)成法律的主要要素法律原則可以指引人們正確地適用規(guī)則判斷一個社會的法律要素質(zhì)量高低的標準通常有（）。A.法律要素涵義的明確性與確定性程度A.法律要素涵義的明確性與確定性程度C.法律要素的專門化、技術(shù)化程度新自然法學派的德沃金認為法是由（A.概念 B.原則 C.規(guī)則社會法學派泰斗龐德將法律歸結(jié)為（A.律令 B.技術(shù) C.規(guī)則以下關(guān)于法律要素的觀點正確的是（法律要素間聯(lián)系的緊密性及協(xié)調(diào)性程度D.法律要素的分類的科學程度）組成的。D.政策）要素。D.理想模式）。法律要素質(zhì)量的優(yōu)劣通常是衡量法律合理化、科學化程度的重要標志法律進化的過程本身就是法律要素的質(zhì)和量提高的過程法律要素質(zhì)量越高，法律的可預測性程度就越高法律要素的確定性程度越高，所包含的正義和理性就越多法的要素具有（）的特征。A.個別性和局部性 B.多樣性和差別性整體性和不可分割性 D.穩(wěn)定性和靈活性8.依法律概念涉及的內(nèi)容來分，法律概念有（）。A.涉人概念 B.涉事概念 C.涉物概念 D.涉時概念在美國的黑格斯訴帕爾默案中，16周歲的男孩毒死了他的祖父，為的是更快地繼承祖父的財產(chǎn)，而那時沒有法律規(guī)則規(guī)定在這種情況下繼承人不能繼承遺產(chǎn)，我們可以如何處理（）。按照嚴格法定原則，沒有法律規(guī)則規(guī)定的這種情況，必須按照一般法律規(guī)則讓繼承人繼承遺產(chǎn)一般的法律原則在這里與社會倫理不符可以適用“一個人不能從他的不當行為中得利”的法律原則剝奪繼承人的繼承權(quán)就適用行政訴訟法法律原則來說，以下（）原則屬于基本法律原則。法律面前人人平等 B.以事實為依據(jù)，以法律為準繩C.原告、被告恒定原則 D.辯論原則下列何種表述不屬于法律規(guī)則？（）A?公民的權(quán)利能力一律平等民事活動應當自愿、公平、等價有償、誠實信用合同的當事人應當按照合同的約定，全部履行自己的義務(wù)黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動我國《商標法》規(guī)定：“商標使用人應當對其使用商標的商品質(zhì)量負責?！痹撘?guī)范屬于（）。A.授權(quán)性規(guī)則 B.義務(wù)性規(guī)則 C.強行性規(guī)則 D.確定性規(guī)則判斷《中華人民共和國刑法》第94條規(guī)定：“本法所稱司法工作人員，是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的工作人員?！边@里的司法工作人員概念和日常生活用語中的司法工作人員概念是不一致的。（）法的要素是制定法不可或缺的基本質(zhì)料，習慣法、判例法中沒有要素。（）將法歸結(jié)為單一的“命令”要素的理論，始于法國人博丹，經(jīng)英國法學家霍布斯，到分析法學派創(chuàng)始人奧斯丁手中，成為主宰西方法學一個多世紀的強勢理論。（）在法的要素模式一一道德原則和法律規(guī)則模式中，道德原則確定法律原則。（）我國法學界長期以來關(guān)于法的要素通行的是“法律規(guī)范”說，將法律歸結(jié)為法律規(guī)范單一模式。（）法律概念是與法律規(guī)則和法律原則相并列的法的要素。（）按概念的確定性程度不同可以將法律概念分為確定性概念和不確定性概念，這樣的劃分概念就是說有的概念絕對確定，有的概念絕對不確定。（）法律規(guī)則即法律規(guī)范。（）簡答題簡述德沃金的法的要素的分類模式。如何正確理解確定性概念和不確定性概念。3.簡述法律規(guī)則的特點。簡述法律規(guī)則分類的意義。簡述法律原則的功能。論述題一一1.論述法律概念的功能。一一2.論述法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)。六.案例分析四川瀘州的黃永彬與妻子蔣倫芳結(jié)婚30多年，有一養(yǎng)子。1994年起黃開始與張學英來往，1996年起二人公開同居，依靠黃的工資（退休金）及獎金生活，并曾經(jīng)共同經(jīng)營。但黃永彬與蔣倫芳并未離婚。2001年2月起，黃病重住院，蔣倫芳一直在醫(yī)院照顧，法院認為其盡到了撫養(yǎng)義務(wù)。4月18日黃永彬立下遺囑：“我決定，將依法所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和瀘州市江陽區(qū)一套住房售價的一半（即4萬元），以及手機一部留給我的朋友張學英一人所有。我去世后骨灰盒由張學英負責安葬?！?月20日，該遺囑在納溪區(qū)公證處得到公證。黃去世后，張根據(jù)遺囑向蔣索要財產(chǎn)和骨灰盒，遭到蔣拒絕。張遂向納溪區(qū)人民法院起訴，請求根據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，判令被告蔣倫芳按照遺囑履行，同時對遺產(chǎn)申請訴前保全。從5月17日起，法院經(jīng)過4次開庭之后（其間曾一度中止，2001年7月13日，納溪區(qū)司法局對該公證遺囑的“遺贈撫恤金”部分予以撤銷，依然維持了住房補貼和公積金中屬于黃永彬部分的公證。此后審理恢復），于10月11日判決駁回原告張學英的訴訟請求。法院判決依據(jù)《民法通則》第7條“民事活動應當遵守社會公德，不得損害社會公共利益”的基本原則，認為黃某的遺囑雖然是其真實意義的表示，形式上也合法，但遺囑內(nèi)容存在違法之處，且黃某與原告的非法同居關(guān)系違反了《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，黃某的遺贈遺囑是一種違反公序良俗和法律的行為，因此是無效的。本案的判決一方面獲得了當?shù)孛癖姾鸵恍W者的支持；另一方面，很多法律界人士卻認為這是道德與法和情與法的一次沖突，甚至認為這是在輿論的壓力下所作出的一起錯案；認為在有具體的實體法規(guī)則一一《繼承法》可依的情況下再依據(jù)法律原則，這樣的判決是錯誤的。問題：你如何看待本案的判決？法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系是怎樣的？其各自的功能是什么？第七章 法的要素名詞解釋1法的要素指法的基本成分，即構(gòu)成法律的基本元素。任何時空中以整體形態(tài)存在的法律都是由基本的要素構(gòu)成的。如果我們把整體形態(tài)的法律看成一個系統(tǒng)，那么法律要素就是構(gòu)成系統(tǒng)的元素。2法律概念是有法律意義的概念，是認識法律與表達法律的認識之網(wǎng)上的紐結(jié)，即對各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進行概括而形成的法律術(shù)語。3社會的各種規(guī)則形成一個有序的規(guī)則體系，是社會秩序的維系力量。在法治社會里，法律規(guī)則具有最高或最終的效力。法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責任的準則、標準，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。法律規(guī)則是構(gòu)成法律的主要要素。4授權(quán)性規(guī)則是指示人們可以作為、不作為或要求別人作為、不作為的規(guī)則。授權(quán)性規(guī)則的作用在于賦予人們一定的權(quán)利去構(gòu)筑或變更、終止他們的法律地位或法律關(guān)系，為人們的自主行為和良性互動提供行為模式，為社會的良性運作和發(fā)展提供動力與規(guī)則保障。授權(quán)性規(guī)則的特點是為權(quán)利主體提供一定的選擇自由，對于權(quán)利主體來說不具有強制性，它既不強令權(quán)利人作為，也不強令權(quán)利人不作為。相反，它為行為人的作為、不作為提供了一個自由選擇的空間。一個權(quán)利規(guī)則常常同時暗含了課以相對義務(wù)人一定的作為或不作為義務(wù)，否則授權(quán)性規(guī)則就會落空。憲法和民商法中含有豐富的授權(quán)性規(guī)則。5義務(wù)性規(guī)則是直接要求人們作為或不作為的規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則表現(xiàn)為義務(wù)主體的約束，為人際互助、維持社會安全提供保障.義務(wù)性規(guī)則具有三大特征：第一，強制性；第二，必要性；第三，不利性。6權(quán)義復合規(guī)則指兼具授予權(quán)利、設(shè)定義務(wù)兩種性質(zhì)的法律規(guī)則。權(quán)義復合規(guī)則大多是有關(guān)國家機關(guān)組織和活動的規(guī)則。依其指示的對象和作用可以分為委任規(guī)則、組織規(guī)則、審判規(guī)則、承認規(guī)則等。權(quán)義復合規(guī)則的特點是，一方面被指示的對象有權(quán)按照法律規(guī)則的規(guī)定做出一定行為，另一方面做出這些行為又是他們不可推卸的義務(wù)。7規(guī)范性規(guī)則指規(guī)則的內(nèi)容明確、肯定和具體，且可直接適用的規(guī)則。8標準性規(guī)則指法律規(guī)則的部分內(nèi)容或全面內(nèi)容（事實狀態(tài)、權(quán)利、義務(wù)、后果等）具有一定伸縮性，須經(jīng)解釋方可適用且可適當裁量的法律規(guī)則。9調(diào)整性規(guī)則是對已有行為方式進行調(diào)整的規(guī)則，它的功能在于控制行為。從邏輯上講，該規(guī)則所調(diào)整的行為先于規(guī)則本身，規(guī)則的功能在于對行為的模式予以控制、改變或統(tǒng)一。從這個意義上講，調(diào)整性規(guī)則占了法律規(guī)則的大多數(shù)。10. 構(gòu)成性規(guī)則是組織人們按規(guī)則規(guī)定的行為去活動的規(guī)則，從邏輯上講，規(guī)則所指定的行為在邏輯上依據(jù)規(guī)則本身。強行性規(guī)則指行為主體必須作為或不作為的規(guī)則。絕大多數(shù)義務(wù)規(guī)則屬于強行性規(guī)則，國際強行法規(guī)定的規(guī)則是強行性規(guī)則。指導性規(guī)則指行為人可自己決定是否按照規(guī)則制定的行為行事，規(guī)則只具有指導意義而不具有強行性，是一種命令性較弱的義務(wù)性規(guī)則。國際法中的許多規(guī)則對國家來說屬指導性規(guī)則。法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理、原則，或是為其他要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點。法律原則可以是非常抽象的，也可以是很具體的。14政策性原則是國家和其他政治共同體關(guān)于必須到達的目標或目的、或?qū)崿F(xiàn)某一時期、某一方面的任務(wù)而做出的方略，通常是關(guān)于社會的經(jīng)濟、政治、文化、國防的發(fā)展目標、戰(zhàn)略措施或社會動員等問題的。二.單項選擇1C2A3A4C5C6A7D8A9C10A 11A 12A三.多項選擇1ABC2ACD3ABC4BCD5ABD6ABCD7ABCD8ABC9BCD10ABD11ABD12BCD四.判斷1" 2X3"4” 5” 6X7X8X五.簡答1答：新自然法學派的德沃金在批判新分析法學派哈特的單一規(guī)則論的基礎(chǔ)上提出的。規(guī)則、政策、原則模式，即將法律歸結(jié)為規(guī)則、政策和原則三要素。所謂政策，是指有關(guān)必須達到的目的或者目標的一種政治決定，一般說來，是關(guān)于社會的經(jīng)濟、政治或者社會特點的改善以及整個社會的某種集團目標的保護或促成問題。原則是有關(guān)個人（或由若干人組成的集團）的權(quán)利。正義或公平的要求或其他道德模式方面的要求。2答：按概念的確定性程度不同可以將法律概念分為確定性概念和不確定性概念。確定性法律概念是外延、內(nèi)涵相對確定的法律概念，不確定性法律概念是外延與內(nèi)涵相對不確定的法律概念。當然，確定性是一個程度問題，“確定性”、“不確定性”這些詞本身是相對的，因此，確定性法律概念與不確定性法律概念的區(qū)分也是相對的。一個不確定的法律概念通過立法或法律解釋或法律適用而確定起來；由于發(fā)生了新的事物，一個原本確定的法律概念也可能不確定起來。當然，這種不確定經(jīng)過法官的解釋又取得了新的確定性。確定性法律概念的解釋不允許自由裁量，只能依法而釋；不確定法律概念在運用時需要法官或執(zhí)法者自由裁量。3答：在法律諸要素中，與法律原則相比，法律規(guī)則具有三大特點：①微觀的指導性，即在規(guī)則所覆蓋的相對有限的事實范圍內(nèi)，可以指導人們的行為；②可操作性較強，只要一個具體案件符合規(guī)則設(shè)定的事實狀態(tài)，執(zhí)法人員可直接適用該規(guī)則，一般公民也可較容易地依據(jù)規(guī)則選擇自己的行為方式；③確定性程度較高，與原則相比，法律規(guī)則的確定性程度要高得多，這個確定性包括它的內(nèi)容相對明確與恒定，它的效力也較為清楚明確。4答：對法律規(guī)則進行分類具有重要理論和實務(wù)意義。從理論上講，對法律規(guī)則的分類有利于對法律規(guī)則進行研究、編排，使其形成一個有機的協(xié)調(diào)的體系；從法律實務(wù)上講，有利于對法律規(guī)則的理解，確定其效力等級、適用范圍等等。5答：法律原則是法律規(guī)則所不能替代的，它的功能主要表現(xiàn)為以下三個方面：①為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)或出發(fā)點，對法律的制定具有指導意義，對理解法律規(guī)則也有指導意義。②直接作為審判的依據(jù)。許多法律原則可直接作為斷案依據(jù)，這些原則的作用與規(guī)則無異。③法律原則可以作為疑難案件的斷案依據(jù)，以糾正嚴格執(zhí)行實在法可能帶來的不公。當某一案件的特殊事實導致適用原有規(guī)則不公正時，法律原則可作為斷案依據(jù)。五.論述題1.答：法律概念對于法律的運作與法學研究具有重要意義。具體來講，法律概念具有三大功能：表達功能，法律概念及概念間的連接使法律得以表達，無概念的法律是難以相像的；同時，法律概念也是表達訴狀、答辯狀、司法判決等法律文書的重要工具。認識功能，法律概念使人們得以認識和理解法律，不借助法律概念，人們便無法認識法律的內(nèi)容，難以進行法律交流，更無法在此基礎(chǔ)上進行法律實踐活動。提高法律合理化程度的功能。豐富的、明確的法律概念可以提高法律的明確化程度和專業(yè)化程度，使法律成為專門的工具，使法律工作成為獨立的職業(yè)。從表面上看，似乎法律概念不如法律規(guī)則和原則重要，其實不然。由于法律概念的不同，同一法律規(guī)則可能表達不同的含義；而表面上不同的法律規(guī)則或者原則，其含義則可能是相同的。答：法律規(guī)則通常由嚴密的邏輯結(jié)構(gòu)。對法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)的分析，法學界有不同的看法，主要有三要素說和二要素說。三要素說是占主導地位的學說。主要內(nèi)容是：法律規(guī)則由假定、處理、制裁三部分構(gòu)成。假定是法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提、條件或情況的部分;處理是法律規(guī)則中具體要求人們做什么或禁止人們做什么的那一部分；制裁是法律規(guī)則中指出行為要承擔的法律后果的部分。三要素說雖然傳之久遠，但由于內(nèi)在的缺陷而在近年逐漸被相當一部分人放棄。人們對三要素說的批評集中在三個方面：一是制裁只是法律的否定性結(jié)果，而否定性結(jié)果只是法律結(jié)果中的一種，在邏輯上有以偏概全之嫌；二是如果將肯定性或獎勵性的結(jié)果也包括在內(nèi)，則與中文“制裁”一詞的含義相差甚遠；三是“處理”一詞的含義也與中文“處理”的本義不合。二要素說是上世紀90年代在批評三要素說的基礎(chǔ)上興起的一種新的學說。二要素說將法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)分為行為模式、法律后果兩部分。行為模式是指法律規(guī)則中規(guī)定人們可以行為、應該行為、不得行為的行為方式，它可以是課以義務(wù)的，也可以是授權(quán)的。法律后果是指規(guī)則中指示可能的法律結(jié)果或法律反應的部分。六.案例分析先來看一下法律規(guī)則和法律原則之間的關(guān)系。總體來說，法律規(guī)則是構(gòu)成法的基本要素，可以說整個法的體系是由法律規(guī)則組構(gòu)起來的；法律原則則是對法律規(guī)則具有指導意義和基礎(chǔ)、本原的原理和準則。具體來說，法律規(guī)則是指由國家制定或認可的，邏輯上周全的，具有普遍拘束力的行為規(guī)范，它規(guī)定了社會關(guān)系參加者在法律上的權(quán)利和義務(wù)，并以國家強制力作為實施的保障，是規(guī)范、范式、標準、尺度的意思。它是一種一般的行為規(guī)則，為行動者提供了一種行為模式，通過一定的行為模式來指導人們的行為，并對某種事實狀態(tài)的法律意義和法律后果作出明確的界定，它直接實現(xiàn)著法對社會關(guān)系的調(diào)整功能。法律原則是指在一定法的體系中作為法律規(guī)范的指導思想、基礎(chǔ)或本原的、綜合的、穩(wěn)定的原理和準則。它在形式上并不具備法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)要素，往往只是提出了立法對于某一類行為的傾向性的要求，沒有提供明確具體的行為模式，具有高度的抽象性和概括性。雖然法律原則沒有法律規(guī)則所具有的對社會關(guān)系的直接調(diào)節(jié)作用，但是它在法律系統(tǒng)中具有極為重要的功能，在法的創(chuàng)制和適用過程中具有重要的作用。再來看一下法律規(guī)則與法律原則之間的區(qū)別。在法的創(chuàng)制過程中，法律原則概括并體現(xiàn)著法律制度的基本性質(zhì)、內(nèi)容和價值取向，是整個法律制度的指導思想和核心，而法律規(guī)則是法律原則所確定的基本價值理念在不同方面和領(lǐng)域的具體化。此外，法律原則是法律制度內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的保障，使不同種類和登記的規(guī)范組織起來，成為相互關(guān)聯(lián)、相互協(xié)調(diào)、相互作用，成為統(tǒng)一的整體而發(fā)揮作用。在法的適用過程中，它的功能首先在于可以作為法律解釋和法律推理的基本出發(fā)點和價值導向，避免法律解釋和推理的任意和無序，還有就是在出現(xiàn)法律空白或者漏洞的時候或者在現(xiàn)行法律和社會生活脫節(jié)的時候可以直接作為適用法依據(jù)?？梢姡瑑烧叩淖饔檬遣煌?。法律規(guī)則直接實現(xiàn)著對社會的控制。但是它必須在法律原則的指導下。法律原則的基本價值取向是貫穿于始終的，是法律規(guī)則制定和適用的依據(jù)。它是法律規(guī)則的上位概念，法律規(guī)則是不能和它相沖突的。本案的關(guān)鍵就在于法律的適用的問題。毫無疑問，本案是一起遺囑遺贈糾紛，應該適用《繼承法》。從政已經(jīng)證明了遺囑是立遺囑人的真實意思表示，形式合法；從而現(xiàn)行《繼承法》的條文中，確實看不到禁止“第三者”即“有配偶者與他人同居”行為的人接受遺贈的內(nèi)容和規(guī)則。《繼承法》第16條規(guī)定：“公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈送國家、集體、或法定繼承人之外的人”從而確認了遺贈的合法性；第19條“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”，明確規(guī)定了遺囑遺贈限制的范圍。也就是說，只有在剝奪了既缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人遺產(chǎn)份額的情況下，遺贈才可以受到限制（撤銷、宣布無效或者部分無效）。由此，很多法學家們解釋說，立法者的原意是最大限度地尊重當事人也就是立遺囑人的意思自治，在符合其他形式要件的情況下，遺囑的內(nèi)容即使是違反道德乃至違法，只要不涉及上述必須排除的情況，就應認為其為合法有效。這種嚴格依據(jù)法律規(guī)范的解釋對法官來說也是一種分校最小的選擇，在一般情況下，法官都會以“特別法優(yōu)于普通法”的原理作出這種選擇，這樣，即使判決原告勝訴，都不可以說這是一起錯案。然而在民眾乃至全國民眾眾目睽睽的關(guān)注之下，問題就不是那么簡單了，這樣判決引起人們直接的問題就是：如果按照現(xiàn)行的《繼承法》的規(guī)定，支持了張學英的訴訟主張，那么也就是肯定了“包二奶”的行為以及他們對合法會因家庭的侵害，并承認了他們可以從這種違法行為中獲益。這種結(jié)果不僅違背了《婚姻法》的原則和規(guī)定，而且和公序良俗這一民法的基本原則背道而馳。《民法通則》是《繼承法》的基本淵源和上位法。繼承屬于一種民事行為，盡管有其特殊性，但是必須受到民法基本原則的統(tǒng)轄，這是確定無疑的。民法基本原則應該貫穿在一切民事法律規(guī)范和制度中，繼承法的具體規(guī)定可以與其他民事制度以及其他民事法律規(guī)范有所不同，但其基本原則和精神卻不能與《民法通則》發(fā)生根本性的沖突和矛盾。這是由法律淵源所決定的?！睹穹ㄍ▌t》第7條規(guī)定“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”。第55條規(guī)定，民事法律