德國(guó)大學(xué)以懇求權(quán)為基準(zhǔn)的解案分析方法漫談演講范文

二、對(duì)案例鑒定的規(guī)那么

以上根本是闡述閱讀理解案例時(shí)應(yīng)注意的地方，既使涉及到解析與鑒定的問(wèn)題，也是從閱讀與理解案例的角度來(lái)論及的。以下那么主要闡述對(duì)案例鑒定的規(guī)那么：

1、注意案例最后提出的問(wèn)題

比方甲是否必須承擔(dān)損定賠償責(zé)任？在民商中，尤其在民法中，案例最后的提問(wèn)一般是按懇求權(quán)來(lái)作出的，也就是他是否有這種要求別人作為或不作為的懇求權(quán)〔參閱德國(guó)民法典194條第1款〕，有時(shí)案例后的提問(wèn)非常大，比方：請(qǐng)分析其法律狀況〔Rechtslage〕，此時(shí)所有參與人的懇求權(quán)均須一一解析。當(dāng)然有時(shí)這個(gè)“請(qǐng)分析其法律狀況〞受到前句的限制，比方：“A想知道，他有否損害賠償?shù)膽┣髾?quán)，請(qǐng)分析其法律狀況〞，那幺你不必將所有參與人的懇求權(quán)均作一解析。

2、懇求權(quán)的法律根據(jù)第一個(gè)問(wèn)題在案例中可以找到，如有多數(shù)人，先要分出二人關(guān)系，然后每一邊再加上參與的人，比方：可分出甲向乙提出懇求權(quán)，乙向丙提出懇求權(quán)。你只要在紙上寫上甲reg;乙，乙reg;丙就可以了。此外，從經(jīng)濟(jì)上角度，應(yīng)先將那些可以互相平衡的懇求權(quán)加以審核。知道了懇求權(quán)條款后，我們才開(kāi)場(chǎng)去尋找案例中須適用的懇求權(quán)條款。在尋找之中，你可以從案例的提問(wèn)中去找，比方：“甲知道，他是否因此買賣合同而有義務(wù)支付貨款＂，那幺這個(gè)懇求權(quán)條款就非常明確了。但有時(shí)案例的問(wèn)題是“此案的法律狀況〔Rechssflage〕如何〞？此時(shí)一般需先從民法典設(shè)定的特別合同關(guān)系出發(fā)，比方買賣合同、租賃合同，如不適宜，就去尋找未設(shè)定的合同關(guān)系條款，如不符合，再尋找物權(quán)的懇求權(quán)條款以及法定之債的懇求權(quán)條款。

但有時(shí)你在民法典中找不到相關(guān)的法條，那幺你就需使用類推〔Analogie〕，你必須尋找是否有相似或者相應(yīng)的條款可以適用，這種做法，我們稱為“法條的類推〞〔Gesetzesanalogie〕，或者從各種法條中能否找到一個(gè)能適用于詳細(xì)案件的原那么，比方對(duì)合同的附隨義務(wù)的損害〔PositiveForderungsverletzung，縮寫為PFV或positiveVertragsrerletzung縮寫為PVV〕。這樣的做法我們稱之為“法學(xué)類推〞。

這樣順序有利于明晰地劃定邏輯的推理關(guān)系，如你解析無(wú)因管理，那你必須先否認(rèn)沒(méi)有一個(gè)委托合同，否那么當(dāng)你解析無(wú)因管理時(shí)，即發(fā)現(xiàn)，原來(lái)有委托合同。此外，在你分析返還懇求權(quán)條款時(shí)，必定在分析構(gòu)成要件時(shí)涉及到占有權(quán)〔澳門法1183及1184條，尤其是德國(guó)民法典986第一款第一句〕，而占有權(quán)也可以從合同或無(wú)因管理中產(chǎn)生，所以要先分析合同與無(wú)因管理。對(duì)于初學(xué)者來(lái)說(shuō)，他們往往會(huì)錯(cuò)誤地先入為生地認(rèn)定一個(gè)懇求權(quán)條款進(jìn)展解析，沒(méi)有全面地將可能的所有條款均列出來(lái)，并按次序解析，而沒(méi)有發(fā)如今這個(gè)問(wèn)題前還需要解決的問(wèn)題。

當(dāng)然在案例要求提供了兩個(gè)不同的解析答案時(shí)〔只有在案情本身就具有多義性時(shí)才有可能〕更需要理順?biāo)悸?。如案情本身具有多義性，就必須非常小心地提供不同的解析答案。

3、注意抗辯權(quán)與懇求權(quán)的竟合

在解決案例時(shí)必須注意時(shí)效的抗辯以及其它的抗辯權(quán)，比方澳門民法典第579條及德國(guó)民法典第404條債務(wù)人的抗辯就涉及到債務(wù)人在債權(quán)讓與的當(dāng)時(shí)所能對(duì)抗辯債權(quán)人的抗辯有可能是同時(shí)履行抗辯〔澳門民法第422條〕，不安抗辯權(quán)〔澳門民法第423條〕。另外在商法也有不少抗辯權(quán)〔如德國(guó)支票法第22條〕。這些在推理時(shí)必須認(rèn)真核查。

對(duì)于法院的司法的理論，法官如認(rèn)定甲有一個(gè)懇求權(quán)，就給予甲此懇求權(quán)，至于甲可能會(huì)有另一個(gè)懇求法官并不感興趣。但對(duì)律師而言，在咨詢中，律師可以告知甲有哪些懇求權(quán)。作為學(xué)生而言，必須找出所有的懇求權(quán)，而且并不因?yàn)榇藨┣髾?quán)已成立，而不再審核彼懇求權(quán)是否成立。在法理上，我們將出賣人對(duì)瑕疵負(fù)擔(dān)保責(zé)任的情況處理是：買受人可以要求取消買賣合同〔解約〕或減少其價(jià)金〔減價(jià)〕。這種情況我們稱為懇求權(quán)的選擇竟合〔alternativekonkurrenz〕，而將一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)排除另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)〔比方：詳細(xì)的條款排除通用的條款〕，這時(shí)我們稱之為法條竟合〔Gesetzeskonkurrenz〕或者消融式竟合〔konsumierenderkonkurrenz〕

4、書面的構(gòu)造與推理

當(dāng)然在提供了兩個(gè)不同的解析答案時(shí)只有在案情本身就具有多義性時(shí)才有可能，因此在案情本身具有多義性時(shí)，必須非常小心地提供不同的解析答案。

根據(jù)以上的懇求權(quán)的排列及草圖，我們就可以進(jìn)展推理〔subsumtion,德文此詞來(lái)自于拉丁語(yǔ)subsumere〕。一方面是確認(rèn)案例中的事實(shí)，另一方面對(duì)法規(guī)的構(gòu)成要件理解透徹，然后將二者進(jìn)展比照，看看是否能將相應(yīng)的關(guān)系確定下來(lái)，也就是能否將法律標(biāo)準(zhǔn)詳細(xì)化于案例的事實(shí)〔DieFeststellungeinesEntsprechungsverhauml;ltniseszwischenTatbestandundSachverhaltnenntmansubsumtion〕，當(dāng)然這是以在前事找到一個(gè)詳細(xì)確實(shí)定的懇求權(quán)條款為前提的。比方案例是：甲將一乙的“寶馬〞轎車給毀了，這樣我們可以找到詳細(xì)確實(shí)定的懇求權(quán)條款〔澳門民法典第477條第一種情況，德國(guó)民法典823條第1款〕，下面我用草圖先將法規(guī)的構(gòu)成要件與案例的事實(shí)作一簡(jiǎn)單比照：

1.誰(shuí)=甲

2.別人的財(cái)產(chǎn)=乙的寶馬車

3.損害=給毀了

4.違法=乙沒(méi)有正當(dāng)理由

5.成心=乙明知這樣做的后果，仍然去毀了寶馬車

此外，法律中出現(xiàn)的概念加以說(shuō)明，然后再證明案例的細(xì)節(jié)說(shuō)明其符合這個(gè)概念的含義，比方：德國(guó)民法第823條第一款中的“過(guò)失〞，必需要說(shuō)明“過(guò)失〞的含義。這在解析案例時(shí)不能跳過(guò)，比方說(shuō)“因A在馬路上踢球結(jié)果將一B的金飾店的貴重的玻璃打碎了，A就是沒(méi)有顧及通常要注意的義務(wù)，因此有過(guò)失〞。這樣推理還不夠，因?yàn)樽x者不明白你怎么結(jié)合案例的細(xì)節(jié)加以確認(rèn)的，所以必須先說(shuō)明法規(guī)中的“過(guò)失〞一詞是指沒(méi)有注意通常交往中的注意義務(wù)〔如有法定的定義，必須指出立法者給與的定義，比方德國(guó)民法典276條第一款第二句〕，而A在X金飾店符近的馬路上踢球這一事實(shí)是沒(méi)有顧及通常交往中的注意義務(wù)，因此主觀上有過(guò)失。這樣才使法律標(biāo)準(zhǔn)詳細(xì)化于案例的事實(shí)。

在對(duì)案例的事實(shí)及所選的詳細(xì)的懇求權(quán)條款構(gòu)成要件的互相閘明過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)許多概念，這些概念有些已經(jīng)有了立法的解釋，有的沒(méi)有立法解釋。在沒(méi)有立法解釋時(shí)，就必須從判例及學(xué)說(shuō)中找到相應(yīng)的解釋。假如沒(méi)有司法判例與學(xué)說(shuō)解釋，那么就必須按通常所用的解釋原那么加以解釋。比較權(quán)威的方法是參閱德國(guó)法學(xué)家拉倫茨的?法學(xué)方法論?第350頁(yè)下

假如你將懇求權(quán)條款，也即將有一連串互有關(guān)聯(lián)及順序的懇求權(quán)條款構(gòu)成要件與案例的事實(shí)構(gòu)成──互相印證，并明確哪些印證是失敗了，哪些已符合了，并且按上述提及的解析懇求權(quán)條款的不同次序進(jìn)展，那么原那么上就能得出正確的結(jié)果。

三、案例解析推理舉例

下面我舉已最簡(jiǎn)單的例子〔就一個(gè)懇求權(quán)舉例〕，僅為了說(shuō)明這種解析案例的特征：

一、案例S返回K車行時(shí)發(fā)現(xiàn)同一款標(biāo)價(jià)180萬(wàn)之黑色房車已賣掉。最后S唯有前往第三間車行L以230萬(wàn)購(gòu)置黑色同一型號(hào)之房車。

請(qǐng)解析此案

二、解析提綱〔此題以?德國(guó)民法典?及德國(guó)學(xué)理解決〕

A、I對(duì)S

1、I可能可以以民法典第433條第2款要求S付款220萬(wàn)買下該黑色房車

1〕首先視乎是否具有有效合同存在

a.有效買賣合同的成立以要約與承諾為前提，合同的要約中，I在車行內(nèi)僅標(biāo)出價(jià)錢，但“不指向特定對(duì)象〞，故屬“要約之邀請(qǐng)〞。

b.反之，當(dāng)S進(jìn)入車行之時(shí)，指明在車行內(nèi)有標(biāo)出價(jià)的黑車，故此時(shí)S作出了要約d.合同成立。

2〕問(wèn)題是合同是否又被撤銷了

撤銷(Anfechtung)合同要具備以下條件：

a、明顯聲明撤銷合同，I沒(méi)說(shuō)要撤銷合同，但是案例中I表示不出售該黑色房車，即雖無(wú)明顯聲明撤銷合同，但已以行為而為之。此條件符合。c、聲明撤銷合同須對(duì)相對(duì)人為之〔第143條第1款所指之相對(duì)人〕。I以已行為對(duì)相對(duì)人S為撤銷的表示。

d、撤銷的條件中，亦要符合第121條所指之“及時(shí)〞，而撤銷權(quán)人I在知悉其價(jià)格錯(cuò)誤時(shí)要立即(不遲延地)撤銷。由此可見(jiàn)撤銷合法。

2、結(jié)論：由于I作出意思表示撤銷合同，故合同自始無(wú)效，所以I無(wú)權(quán)要求S支付220萬(wàn)購(gòu)下黑色房車。

B、S對(duì)I

因?yàn)榇撕贤驯籌撤銷，所以I不必交付120萬(wàn)的黑轎車前提條件是：

1〕、I按119條I第1種情況有效地撤銷了意思表示。按上述的論證，I已按119條I第1種情況有效地撤銷了意思表示；3〕、-在賠償之時(shí)亦要視乎有否共同過(guò)錯(cuò)，有那么共同承擔(dān)后果〔參閱第254條〕。此外，S是