民事訴訟功能再認識一、 導(dǎo)論人類發(fā)展程中，糾紛的出現(xiàn)并很好地解決是促進人類社會發(fā)展動力。糾紛解決方式經(jīng)歷了從低層次的、簡單的向高層次的、復(fù)雜的程序轉(zhuǎn)變，從血親復(fù)仇式的解決方式到家族式的解決方式再到以訴訟為手段的解決方式出現(xiàn)，無不顯示糾紛解決機制的進步及其對社會文明進步的推動作用。現(xiàn)代社會中傳統(tǒng)的、野蠻的糾紛解決方式被人們拋棄。各國清楚認識到私人解決糾紛的不足，米取限制私人解決糾紛的權(quán)利取而代之以國家權(quán)力化解私人糾紛，使糾紛在社會安定環(huán)境中有序解決。所以各國普遍采用有限私力救濟和公力救濟相結(jié)合的糾紛解決機制，如和解、調(diào)解和訴訟等理性方式化解糾紛。訴訟以其自身特有功能被人們承認是解決糾紛的最后一道屏障。 民事訴訟相對于和解、調(diào)節(jié)，以極強的權(quán)威性、過程性、參與性、及時性與裁判者中立性等諸多優(yōu)勢已被人們所認同。 訴訟程序除具有實現(xiàn)實體法的功能、化解糾紛功能之外，是否還存在其他功能價值呢？換言之，訴訟除了其本身所具有的工具性價值和程序性價值外是否還存在其他功能價值？二、 訴訟程序價值之爭關(guān)于程序價值到底是什么的爭論古已有之， 至今未停歇。主要爭論程序的存在價值為何？是為了實現(xiàn)實體規(guī)范內(nèi)容，還是程序自身。前者為工具主義，后者為程序本位主義。工具主義主張，訴訟首要目的是化解糾紛，確保實體法得以正確適用，實現(xiàn)其所要求的目標。工具主義者主張為了實現(xiàn)一般規(guī)范的價值， 必須對案件事實予以查明，查明案件事實是程序存在的首要理由。 民事訴訟過程中體現(xiàn)為，原被告雙方在訴訟中不具有主導(dǎo)訴訟進程的地位，位于協(xié)助法官查明案件事實、準確適用實體法的地位。刑事訴訟中控辯雙方積極性受到削弱，被告主體地位喪失，淪為被追訴客體地位、證據(jù)來源，使人成為手段、工具而非目的。工具主義學(xué)說是功利主義思想在訴訟程序中的反應(yīng)。 功利主義者法律程主張程序并非作為自治的和獨立的實體而存在， 無任何可以從其自身品質(zhì)上發(fā)現(xiàn)合理、正當因素，程序本身不是目的，是實現(xiàn)實體法規(guī)定目標的手段和工具而已。功利主義思想影響下訴訟是實現(xiàn)實體法價值的“婢女”，評判程序“善惡”的標準為程序運行所產(chǎn)生結(jié)果是否實現(xiàn)實體法的價值。功利主義代表邊沁主張刑事審判的價值標準必須與刑罰的一般理論結(jié)合起來， 刑法的首要目的在于懲罰犯罪和抑制犯罪這一嚴重危害社會的行為， 減少人類的痛苦，這與那種作為法律制度一般目的的“實現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸?！笔且恢碌?。①換言之實體法唯一正當目的是最大限度增加最大多數(shù)社會成員的幸福，訴訟法唯一正當目的就是最大限度的實現(xiàn)實體法的價值。功利主義價值理論認為刑事訴訟程序有助于懲罰犯罪，確保刑事實體法正確實施。權(quán)利保障通過使無罪人免受刑事處罰（另一面有罪人受到相應(yīng)懲處）得以實現(xiàn)。此觀念導(dǎo)致程序虛無、形式化，訴訟程序自身價值功能喪失，以致降低司法公信力。與之相對的程序本位主義，主張程序價值目標就是程序本身是否具備一些內(nèi)在的品質(zhì)，而非程序作為實現(xiàn)實體法價值的外在工具價值。不以程序所適用結(jié)果來評價程序自身的“善惡”， 其評價標準是程序自身內(nèi)在價值是否符合人性、 是否符合人權(quán)保障的價值追求。程序本位主義主張保障訴訟參與人的主體性， 將人視為目的而非手段，訴訟參與人的自愿性和主動性得到切實的保障。在此理念指引下許多程序自身固有價值得到確認， 如不強迫自證其罪原則、沉默權(quán)規(guī)則、證人豁免權(quán)等刑事訴訟基本原則得到確認；訴權(quán)保障、當事人平等參與、法官消極中立和證明責任分配規(guī)則等民事訴訟基本原則得以實施?？v觀美國憲法內(nèi)容多數(shù)系當事人的程序性權(quán)利規(guī)定，對訴訟參與人程序性權(quán)利保障升至根本法層面。訴訟程序內(nèi)在價值如英國古老的法律箴言： “正義不僅要得到實現(xiàn)，而且必須以人們看得見的方式得到實現(xiàn)。 ”強調(diào)的就是對程序自身價值的重視。三、民事訴訟程序的功能民事訴訟作為以解決民事爭端為目的程序， 除具有實現(xiàn)實體法價值、化解糾紛的工具價值和保障參與、中立等程序性價值之外，還應(yīng)具備哪些價值？易言之，民事訴訟程序除工具價值、程序價值外，是否具備其他功能？筆者認為民事訴訟作為除具備上述價值外還具備法的創(chuàng)制功能和限制自由裁量權(quán)功能。羅爾斯將程序分為純粹的程序正義、相對的程序正義和不完善的程序正義。②訴訟作為一種不完善的程序正義，訴訟的理想狀態(tài)是既保證查明案件事實，確保實體法目標實現(xiàn)等工具價值；又實質(zhì)保障訴訟參與人程序性權(quán)利等程序價值。 實踐證明，作為一種不完善的程序，很難做到各方價值的全面兼顧，某種程度上而言，訴訟是一種價值選擇過程，訴訟是追求各價值最大化過程。如證明責任裁判就是價值選擇的結(jié)果。一既然訴訟是一個價值選擇的過程，程序結(jié)果的多個價值的最大化來評價程序。③民事訴訟運行，除查明案件事實，在如何選擇適用實體法的問題上得到很好解決，避免形式正義的缺陷，追求實質(zhì)正義系民事訴訟程序性價值體現(xiàn)。 民事審判不同刑事審判，刑事審判受罪刑法定原則嚴格限制， 而民事審判無須受到實體法的嚴格限制，有時可突破實體規(guī)范探求糾紛的實質(zhì)解決，彌補實體法的不足。實體規(guī)范制定伊始僅規(guī)定一般正義，忽視個別正義。隨著社會發(fā)展，案件以不同面貌呈現(xiàn)出來，民事訴訟可通過一個個具體案例與實體規(guī)范相結(jié)合， 使實體規(guī)范得以具體使用。然后再通過訴訟審級制度，將實體法在適用過程中的普遍問題反饋立法機關(guān)，由立法者對實體法加以完善，以更好的適應(yīng)社會。然實體法修改是一個漫長過程，糾紛解決的及時性，這對矛盾決定了民事訴訟在解決具體糾紛時通過自身程序， 本著實質(zhì)正義標準尋找與具體案件相適應(yīng)的規(guī)范，以求糾紛實質(zhì)解決。如我國醫(yī)療侵權(quán)證明責任劃分的變遷和對死者名譽權(quán)保護規(guī)定。反映了民事訴訟程序本身具有的反饋和創(chuàng)制實體法功能?？梢哉f，民事訴訟相對于民事實體法有兩方面獨立功能： 一方面實體規(guī)范的一般內(nèi)容通過訴訟程序得以展開得到實現(xiàn)。 另一方面訴訟審判程序不斷的形成實體法所具有的內(nèi)容并積累性的反饋到一般規(guī)范層面上去。④民事訴訟的程序性使實體法得以具體適用，并檢驗是否符合實質(zhì)公平正義需求，并對實體法的不足加以創(chuàng)制與完善。 二民事訴訟具有約束法官自由裁量權(quán)功能。 法律適用過程并非所有一般規(guī)范適用標準均清晰明確。 規(guī)則的清晰度與法官自由裁量權(quán)范圍成反比，與形式正義成正比，與實質(zhì)正義成反比。案件紛繁復(fù)雜，規(guī)范相對滯后要求賦予法官一定的自由裁量權(quán)，這是實質(zhì)公正的必然要求。形式正義一致性要求限制法官自由裁量權(quán)，實質(zhì)正義實質(zhì)性要求賦予法官自由裁量權(quán)。 為解決規(guī)則模糊性問題，有學(xué)者主張運用法律原則裁判以彌補規(guī)則的不足；有學(xué)者主張運用法官自由裁量權(quán)裁判， 以彌補規(guī)則的不足。雙方均強調(diào)糾紛解決的實質(zhì)公正，但也賦予法官較大的自由裁量權(quán)，面對如何規(guī)制法官自由裁量權(quán)難題？筆者主張訴訟程序規(guī)制法官自由裁量權(quán)，以達到既實質(zhì)解決糾紛又避免法官自由裁量權(quán)濫用。法官自由裁量權(quán)的存在法律規(guī)則無法杜絕，這是人們認識有限決定的。社會向前發(fā)展，相較于昨天制定的法律，今天事物與昨天的預(yù)期總有出入，所以賦予法官自由裁量權(quán)予以解決。 對自由裁量權(quán)限制最好方式是程序，具體訴訟中將其適用范圍加以限制。西方學(xué)者將決定著擁有的自由裁量權(quán)分為四類：（1）作出判斷（2）有終局權(quán)威（3）可在各種替代性選擇之間可容許的選擇（4）不受任何標準的限制。⑤在民事訴訟中不存在自由裁量不受任何限制情形，規(guī)則存在本身就是限制。民事訴訟中法官受不得拒絕裁判原則限制，作為裁判者須對案件作出獨立和終局的裁決。雖然訴訟審理存在選擇，但結(jié)果必須唯一。如證明責任分配不明時由法官結(jié)合案件事實加以分配，就是法官自由裁量權(quán)行使的表現(xiàn)?！耙呻y案件制造壞的法律”是自由裁量權(quán)運用不恰當或僅符合形式正義所致。此種現(xiàn)象的出現(xiàn)也是民事訴訟自身價值未得到實現(xiàn)的結(jié)果。案件審理過程中若遇有對事實認定有重大影響或規(guī)則不明時，應(yīng)充分發(fā)揮訴訟自身功能，在充分保障參與的前提下，確保法官消極中立，將事實問題和法律問題交由當事人充分辯論，法官在當事人雙方充分辯論的基礎(chǔ)之上對案件事實予以認定，對法律規(guī)則如何使用加以判定。由于我國民事訴訟采用的是參審制模式而非陪審制模式，訴訟中對案件事實認定和法律適用很難明確區(qū)分，有時兩者出現(xiàn)交叉現(xiàn)象。這種無序性的訴訟過程極大地阻礙了案件事實的查明和法律的正確適用，也與訴訟程序的事實優(yōu)先功能價值相違背。筆者主張遇有疑難復(fù)雜案件時，訴訟程序應(yīng)被嚴格遵守，事實審與法律審的區(qū)分及先后順序，使得案件在各方當事人的訴訟權(quán)利得到充分保障、案件事實和法律適用在當事人充分辯論基礎(chǔ)上，由法官對案件事實予以認定和法律適用的決斷，以求案件達到實質(zhì)解決。四、小結(jié)注解：陳瑞華著《刑事審判原理論》 北京大學(xué)出版社.第25頁［美］約翰.羅爾斯著何懷