當下人民調解制度研究的缺陷【內容提要】本文通過對當下法學界有關制度的研究的梳理，具體論述了人民調解性質、人民調解組織、人民調解協(xié)議效力、人民調解與其他糾紛解決方式銜接、人民調解發(fā)展中存在問題，進而提出簡單評價并指出當下研究存在的缺陷?！颈疚年P鍵詞語】人民調解制度研究缺陷一、研究大概情況隨著建設有中國特點的社會制度的推進，中國法學研究正悄然孕育著從單純介紹、移植國外的“引進法學〞到開掘中國問題、契合本土資源的“地方性法學〞的轉型。作為被譽為“東方經(jīng)歷體驗〞的人民調解制度，以其在預防和解決糾紛、構筑和諧穩(wěn)定方面的獨特功能，也因而而獲得了更多的喜愛。人民調解“四大文件〞出臺后①，各種類型的研究結果大量涌現(xiàn)。自2002年以來，截至2008年12月1日，在中國知網(wǎng)〔cnki〕的“中國主要報紙全文數(shù)據(jù)庫〞、“中國學術期刊網(wǎng)絡出版總庫〞和“中國主要會議論文全文數(shù)據(jù)庫〞中以“人民調解〞為題進行搜索，共獲取數(shù)據(jù)1768條，其中，司法部主辦的〔中國司法〕雜志、司法部基層工作指點司主辦的〔人民調解〕雜志成為實務工作者宣傳人民調解、溝通調解經(jīng)歷體驗、公布理論結果的主要窗口〔前者數(shù)據(jù)為71條，后者數(shù)據(jù)為382條〕。除此之外，為了溝通學術研究結果，促進人民調解立法工作，2006年4月13日至14日，司法部基層工作指點司在京組織召開了人民調解理論研究課題收題報告會暨〔人民調解法〕立法專家論證會，構成了〔人民調解法專家建議稿草案〕，為進一步的研究奠定了基礎。二、人民調解制度重要研究內容〔一〕人民調解制度的基本理論當前對于人民調解制度性質的闡述不多。有學者將人民調解制度置于促進社會和諧的糾紛解決機制框架下予以研究，揭示了人民調解作為解紛機制的實質②。另有學者對人民調解組織的法律地位進行了較為細致的梳理，以為人民調解制度從憲法中的“附屬型糾紛解決機制〞逐步向獨立的糾紛解決機制邁進，并在某種水平上游離于或超出〔憲法〕的設定，漸成司法制度體系的范疇③。在人民調解與傳統(tǒng)民間調解的關系上，立法上僅有人民調解用以“調解民間糾紛〞之類語焉不詳?shù)拿枥L敘述。有學者因之并未對人民調解與民間調解進行劃分，直接冠以“民間調解〞的字樣④。亦有學者以為人民調解與傳統(tǒng)調解在性質、權威來源、目的、方法、結果上均有較大的不同⑤。更有學者進一步以為，通過人民調解的中介性作用，打通了傳統(tǒng)的法秩序二元構造，可能有助于構成生活領域中的習慣和國家法之間的循環(huán)體系，產(chǎn)生自治性秩序⑥。這種觀點也被學者衍生出類似的理論。如有觀點以為人民調解制度是屬于國家與社會共同參與的“第三領域〞糾紛解決機制，是國家權利和社會非正式權利的中間地帶⑦。但國家與社會、國家法與習慣法截然兩立的范式對立，可能會掩蔽現(xiàn)實中存在的非同質互滲；同時，類似“第三領域〞等概念存在的爭議也削弱了人民調解制度性質定位的科學性。在人民調解基本理論的研究上，跨學科研究可謂是個中亮點，海外學者在其中奉獻甚偉。從文化解釋的進路上，有觀點以為調解制度是儒家“無訟〞文化的產(chǎn)品，即便在現(xiàn)代意識形態(tài)上與傳統(tǒng)存在重大差異不同，但對調解的偏好仍然具有文化意義上的延續(xù)性⑧。但有學者從功能主義的研究路徑對這種文化解釋提出了商榷，以為調解的政治功能在某種意義上超越其解紛的社會功能，這源于中國的傳統(tǒng)調解制度缺乏一種嚴格的保衛(wèi)個人權利的法律技術⑨。這種觀點被功能路徑的其他研究所質疑。也有學者通過“以機構為中心〞的考察得出，調解的制度化使其解紛意義上的社會功能逐步取代了其政治功能，這與中國社會的變遷和發(fā)展相關⑩?？傮w上看，由于突破了體制桎梏，基于成熟的社會學、政治學理論和法治國家的經(jīng)歷體驗，海外學者的視野顯得更為廣闊，研究也另具匠心，但他們普遍是以混謠雷同了行政調解、法院調解、人民調解甚或民間調解的調解制度作為研究核心，其研究的精到準確性尚待加強；除此之外，在文化比較上，海外學者尚存有明顯的“以西方為參照系〞之思路。另外，關于人民調解制度的研究還出現(xiàn)了經(jīng)濟分析的研究方法。學者從成本收益角度將人民調解制度與訴訟制度進行了比較，得出前者在某些糾紛處理上較優(yōu)的結論〔11〕。這種研究將量化考察引入人民調解的研究中，令人耳目一新，但量化考察的科學性、精到準確性尚待進一步探尋求索。需要指出的是，在關于人民調解制度性質的研究中，許多學者過于強調“鄉(xiāng)土社會〞“鄉(xiāng)村構造〞等法律邊沿性環(huán)境中人民調解制度的價值。故亦有學者指出，對于浸潤著本土資源的方法與邏輯，已經(jīng)越來越被要求給予“同情式的理解〞。該學者以人民調解改革中被夸獎的“陵縣經(jīng)歷體驗〞為例，指出諸如此類權利聯(lián)合作戰(zhàn)的形式是藉鄉(xiāng)土經(jīng)歷體驗之名以強迫性侵吞了人民調解制度自己的合意性〔12〕。這種考慮很有意義。過于強調人民調解的鄉(xiāng)土特色或中國經(jīng)歷體驗也許會造成某種意義上的矯枉過正——過于渲染人民調解制度的保守色彩，降低其在現(xiàn)代化法治環(huán)境中的話語交往能力和發(fā)展能力?！捕橙嗣裾{解組織在關于人民調解組織性質的討論中，存在有三種傾向：第一種是結合當前一些新興的調解組織，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道人民調解委員會，區(qū)域性、行業(yè)性人民調解委員會已經(jīng)不是在村〔居〕民委員會這樣的自治組織下設立的，而是在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道組織下設立的調解組織；人民調解委員會的委員也不再經(jīng)村〔居〕民代表大會選舉產(chǎn)生，而是由鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道司法所聘任產(chǎn)生。所以這些新興的調解組織在性質上已經(jīng)突破了大眾自治性質，加之其財務支持來源于，因而建議將人民調解組織的性質由“自治性〞的大眾組織改為“自律性〞的公益組織；第二種是將之改為社會性自治組織，用社會組織取代大眾組織擴大了人民調解組織的覆蓋面，不僅包括了傳統(tǒng)意義上的人民調解組織，還包括了鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、區(qū)域性、行業(yè)性、專業(yè)性的調解組織，同時也為其它調解組織的出現(xiàn)留有了空間。調解員不僅有德高望重的長者，還包含社會各界人士，志愿者等；第三種是堅持其大眾性自治組織的法律定位〔13〕。雖然觀點不一，但在人民調解組織須與行政化、公職化色彩剝離但仍堅持司法、行政上的指點方面大體一致。由于許多地方出現(xiàn)了多級的人民調解組織的網(wǎng)絡構造：居〔村〕調委會、街鎮(zhèn)調委會〔或調解中心〕、區(qū)以上聯(lián)合調委會，故也有學者主張，當前廣泛存在的鎮(zhèn)以至以上級其余調解組織經(jīng)常呈現(xiàn)一種“中的綜合性糾紛解決辦公室〞的景象，不如干脆將其列入從屬下的調解組織，負責處理基層調解委員會上交的疑難案件和重大案件，建立自治和行政的二元人民調解機制〔14〕。但這種二元機制可能會使人民調解混同于行政調解，違犯了人民調解制度的實質，使其功能和價值遭到貶損。在人民調解組織的詳細運行上，學者亦有討論。在調解范圍上，有民事賠償案件說、民間糾紛說、類司法說〔但凡司法能夠解決的內容均可由人民調解如刑事小傷案件等〕、民事糾紛說之爭。反對者分別以為，“民事賠償案件說〞和“民事糾紛說〞縮小了人民調解的范圍，而“民間糾紛說〞有不確定之嫌，“類司法說〞則有混同司法調解和人民調解的不嚴謹傾向〔15〕。但也有學者拋棄對范圍的抽象論證，對人民調解參與群體性糾紛等詳細糾紛中的功用進行了有益的討論〔16〕；在資金獲取方式上，有學者指出由出資購買調解效勞的財務支出形式，堅持人民調解機構不該自行收費，這也是域外民間調解組織的慣例〔17〕；在人員配置上，學者普遍主張調解人員的專業(yè)化，一方面通過培訓、學習等方式提升當前調解人員的素質，一方面聘任具有法律知識的人員作為專職調解員，但就人民調解員能否實現(xiàn)職業(yè)化的問題上，有學者提出了擔憂加重基層尤其是農(nóng)村負擔的憂慮〔18〕；在人民調解機構的詳細設置上，結合中國理論，學者以建立“調解網(wǎng)絡〞的方式歸納出人民調解組織的類型：在垂直方向上以社區(qū)人民調解委員會為基礎，建立居委會之下的信息員或者調解員〔調解小組〕和居委會之上的鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道調委會；在水平方向上，在一些行業(yè)、部門設置專業(yè)調委會，同時加強與法院、公安機關和信訪等解紛機構的聯(lián)動，以“聯(lián)合接待室〞、“駐法院工作室〞、“司法信訪聯(lián)動中心〞等機構形式拓展人民調解的功能〔19〕。值得關注的是出現(xiàn)于上海等發(fā)達城市的“人民調解工作室〞，如楊伯壽工作室，李琴工作室等。這些工作室一般設于街道，有專業(yè)化的調解人員，調解成功率較高，同時兼具解決信訪、法律咨詢效勞等功能，是人民調解組織機構改革中的新舉措。但亦有學者觀察到該類工作室是利用提供的各項資源的“準科層化機構〞，在盤活人民調解功能的同時，也將傳統(tǒng)的人民調解邊沿化〔20〕。更有學者直接指出，這些機構具有行政或準司法的權利背景，因而備受喜愛，而這恰好與人民調解的民間性、自治性構成內在的沖突〔21〕?！踩痴{解協(xié)議的效力最高人民法院的〔關于審理牽涉人民調解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定〕中初次明確了人民調解協(xié)議具有民事合同的性質。該規(guī)定為協(xié)議的裁判找到了實體法根據(jù)，加強了協(xié)議的權威性。但學者在肯定其意義的基礎上，仍然對此提出了質疑。有學者從爭議對象、撤銷后果、管轄法院、生效要件等方面提出人民調解協(xié)議與民事合同的區(qū)別，并結合我們國家臺灣地區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)公所調解書具有經(jīng)法院核定后同判決同等效力的立法例，以為通過立法設定審核程序使人民調解協(xié)議獲得履行力是一種妥當?shù)倪x擇〔22〕。也有學者從調解協(xié)議與合同在顯失公平認定上的差異不同、其他和解協(xié)議能否可以為具有合同效力的沖突、可能造成牽涉訴訟上和解內容的反復起訴、再次調解的為難等方面指出賦予調解協(xié)議合同效力所引發(fā)的問題，以為僅僅是一種權宜之策，應通過人民調解立法確認人民調解協(xié)議的效力，法院只負責確認該種效力〔23〕。以上學者的質疑有一定道理，但都沒有從正面回答人民調解協(xié)議的法律效力終究為何，對法院怎樣審查〔即確認程序〕、審查什么內容也語焉不詳。也有學者以為賦予調解協(xié)議直接的履行力，不符合人民調解的現(xiàn)實狀態(tài)。人民調解協(xié)議具有民事合同性質符合國情，但應認定其法律約束力較普通合同更強為宜。能夠通過明確救濟方式、區(qū)分城鄉(xiāng)調解協(xié)議效力等途徑來保障人民調解協(xié)議的合同效力之實現(xiàn)〔24〕。另外，在肯定人民調解協(xié)議具有合同性質的基礎上，結合調解協(xié)議是由第三方參與訂立的特征，有學者指出，應建立第三人脅迫救濟制度以實現(xiàn)調解協(xié)議的效力〔25〕。這些討論豐富并細化了調解協(xié)議效力研究的內容，為立法提供了可資參考的意見?！菜摹橙嗣裾{解制度與其他糾紛解決機制之間的銜接人民調解制度是眾多糾紛解決機制中的一環(huán)，因而，研究者也對人民調解制度與其它解紛機制的銜接進行了討論。首先是“訴調對接〞的機制，從廣義上而言，這既包含人民調解與訴訟的對接，也包含人民調解與司法調解的對接。人民調解參與方式重要有：1.在法院設立人民調解工作室、綜合調解辦公室、人民調解窗口等常駐機構進行調解；2.由法院委托較為專業(yè)化的人民調解組織〔如街道設立的人民調解工作室等〕進行立案前或訴訟中的調解。根據(jù)人民調解結果，法院進行能否繼續(xù)訴訟或者調解的選擇，需要時在訴訟或調解中邀請人民調解員參與訴訟經(jīng)過以至作為人民陪審員。在“訴調對接〞的地方試點改革中，對于婚姻家庭案件、小額債務、鄰里間的損害賠償案件等，當事人向法院起訴的，在征得當事人同意后，法院委托人民調解組織先行調解，或者法院立案后，征得當事人同意，委托人民調解組織先行調解的，稱為“訴前人民調解前置〞。對這一制度創(chuàng)新，實務界積極響應，如北京市詳細化了聯(lián)席會議、調解員指點員等九項工作制度〔26〕。杭州市則從完善通報備案、聯(lián)合考評等制度辦法和加強訴前勸導、履約通知等規(guī)范操作的層面對這一制度進行了細化〔27〕。武漢市東、西湖區(qū)法院建立了“特邀訴訟協(xié)調員〞制度〔28〕。但亦有學者對“訴前人民調解前置〞提出了質疑：域外相關訴前調解是司法功能的延伸，其調解組織是被司法權威化了的機構，與我們國家人民調解組織的性質不同，不可盲目借鑒；人民調解訴前前置與司法調解前置沒有實質區(qū)別；人民調解員素質偏低的現(xiàn)在狀況難以承當這種重擔；帶有強迫或半強迫化的前置調解有進犯當事人程序選擇權之嫌〔29〕。除此之外，在創(chuàng)立“大調解〞格局的改革呼聲中，學者及實務工作者也對各項調解機制的銜接進行了研究。有學者較為具體地列舉了“司法行政或準司法大調解形式〞、“楓橋經(jīng)歷體驗〞、“南通市的’大調解’及訴調對接〞、“河北石家莊市’三位一體’形式〞、“北京懷柔區(qū)’三調對接’形式〞等經(jīng)歷體驗〔30〕，當前研究也重要是從經(jīng)歷體驗中總結行政調解、司法調解與人民調解的銜接方式，人民調解與勞動仲裁調解的銜接方式，區(qū)域性、專業(yè)性、矛盾多發(fā)性糾紛中人民調解的參與方式等形式和規(guī)則，這無疑有益于現(xiàn)實中大量糾紛解決需求的供應，也是人民調解嵌入社會糾紛解決機制中拓展其功能空間的良機。但“大調解〞格局自己的過渡性質和主導策略，可能會導致人民調解一方面超越其能力范圍發(fā)揮作用，另一方面或混謠雷同或亦步亦趨于行政、司法調解的陰影之下，影響其功能發(fā)揮。已經(jīng)有學者就如“陵縣經(jīng)歷體驗〞的大調解形式發(fā)表了類似觀點〔31〕。另外，從經(jīng)歷體驗材料中吸取的知識具有微觀性、地方性等特征，在一定水平上缺乏統(tǒng)一的宏觀指點意義?！参濉橙嗣裾{解制度發(fā)展存在的問題及其解決學者普遍以為，當前人民調解在整體上較以前呈現(xiàn)萎縮狀況，其存在的問題重要有：1.新類型民間糾紛的出現(xiàn)，人民調解組織感到力不從心；2.人民調解員素質偏低，調解組織發(fā)展不平衡；3.地方財務對人民調解支持往往不夠，導致調解運行左支右絀；4.沒有單獨〔人民調解法〕的立法支撐，調解組織性質、調解范圍、調解協(xié)議效力等始終都面臨模糊和困惑；5.現(xiàn)代化法治強調司法解決，且司法本身也有重調解之傾向，導致人民調解的糾紛解決方式遭到?jīng)_擊。針對如上問題，學者提出的對策重要有：1.通過培訓、選舉和聘任相結合、專業(yè)化、加強行政、司法指點等方式提升人民調解員素質，提升人民調解的解紛能力和適應能力；2.加強財務保障，以購買或者“以獎代補〞等方式增長對人民調解制度的投入；3.盡快制訂〔人民調解法〕，使調解范圍、調解協(xié)議效力等有據(jù)可依；4.協(xié)調各種糾紛機制之間的關系，以“訴調對接〞等方式建立有機聯(lián)絡的糾紛解決體系，使人民調解解脫孤軍奮戰(zhàn)或被蠶食的現(xiàn)在狀況〔32〕。在立法問題上尚存有一些爭議。當前立法方案有三種選擇：人民調解法的單行立法方案、“綜合〞〔調解法〕立法方案、〔人民調解法〕配合規(guī)定其他類型調解的專門法或程序法方案。終究以何為基本框架，尚待進一步討論〔33〕。有學者還提出在調解立法中區(qū)分基層村〔居〕委會的人民調解組織和鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級調解組織〔包含各地設立的調解中心、法律效勞熱線等組織〕，對后者做出特殊規(guī)定，例如對鄉(xiāng)鎮(zhèn)調解的人員、程序、調解協(xié)議的正規(guī)性等方面提出更高層次的要求，同時提升其效力，通過司法審查或備案使其具有強迫履行的效力等〔34〕。這種區(qū)分有無需要，能否會導致背離人民調解制度和人民調解組織的性質，能否會產(chǎn)生如基層萎縮、惡化競爭態(tài)勢等問題還有待進一步研究。三、簡單評價通過對近年來關于人民調解制度的回溯，能夠看出，人民調解制度的知識生產(chǎn)在數(shù)量上呈較快增加之勢，一些基本問題如人民調解及人民調解組織的性質、人民調解立法等均得到較以往更為深切進入的討論；在研究方法上重視實證方法的引入，很多學術結果均以樣本考察、分析的方式得出結論，以至很多結果自己就是實務部門工作者經(jīng)歷體驗的歸納和總結，這使得理論研究避免墮入“空言無補〞的清議之中；在關于人民調解制度的理論上也有所創(chuàng)新，如國家和社會理論的引入，多學科研究方法的構成等。研究也仍然存在著一些缺陷：1.調解的復興部分緣于政治上的考慮，如構建“和諧社會〞的政策背景，這使得研究不可避免地帶有應景或表態(tài)的成分，對基本問題缺乏審慎和嚴謹?shù)目紤]，例如對人民調解的功能以至大調解格局的意義都存在夸張之嫌；2.當前并未建立起科學規(guī)范的人民調解制度研究體系，研究中零敲碎打、就事論事的傾向比較嚴重，知識生產(chǎn)的數(shù)量和質量比例失調，如始終未產(chǎn)生有學術質量的關于人民調解的專門論著；3.實務工作者的實用主義傾向使研究往往囿于經(jīng)歷體驗宣傳和細節(jié)雕琢，尚未構成關于人民調解制度的系統(tǒng)或有深度理論，以至出現(xiàn)理論上的自相矛盾。曾有學者斷言對于審訊外糾紛解決機制的看重不只是由于“它們構成一個社會糾紛解決體系的基礎部分〞，還由于“對它們的研究在提升社會解決糾紛的整體質量上也具有重大意義〞〔35〕。這一斷言應用于研究人民調解制度的意義，似乎并無不可。基于此，本文品評臧否，考較得失，其根本目的也恰是為了促進人民調解制度研究的深切進入開展，使這一“東方經(jīng)歷體驗〞最終建構為現(xiàn)代化法治中行之有效的糾紛解決機制。注釋：①這四大文件包含：〔最高人民法院關于審理牽涉人民調解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定〕〔2002〕，〔人民調解工作若干規(guī)定〕〔2002〕，〔辦公廳、辦公廳關于轉發(fā)〈最高人民法院、司法部關于進一步加強新時期人民調解工作的意見〉的通知〕〔2002〕，〔最高人民法院、司法部關于進一步加強新形勢下人民調解工作的意見〕〔2007〕。②徐昕：〔邁向社會和諧的糾紛解決〕，中國檢察出版社2008年版，第102-114頁。③范愉：〔糾紛解決的理論與理論〕，清華大學出版社2007年版，第470-472頁。④何兵：〔現(xiàn)代社會的糾紛解決〕，法律出版社2003年版，第170-200頁。⑤［美］傅華玲：“后時代中國的人民調解制度〞，王晴譯，強世功編：〔調解、法制與現(xiàn)代性：中國調解制度研究〕，中國法制出版社2005年版。⑥季衛(wèi)東：“調解制度的法律發(fā)展機制〞，易平譯，強世功編：〔調解、法制與現(xiàn)代性：中國調解制度研究〕，中國法制出版社2005年版。⑦宋明：“人民調解的現(xiàn)代定位：糾紛解決機制中的’第三領域’〞，載〔法制與社會發(fā)展〕2008年第3期。⑧［美］柯恩：“現(xiàn)代化前夕的中國調解〞，王笑紅譯，強世功編：〔調解、法制與現(xiàn)代性：中國調解制度研究〕，中國法制出版社2005年版。⑨［美］陸思禮：“與調解：中國的政治和糾紛解決〞，許旭譯，強世功編：〔調解、法制與現(xiàn)代性：中國調解制度研究〕，中國法制出版社2005年版。⑩［美］郭丹青：“中國的糾紛解決〞，王晴譯，強世功編：〔調解、法制與現(xiàn)代性：中國調解制度研究〕，中國法制出版社2005年版。〔11〕馬福明、宋明：“現(xiàn)代社會中的人民調解與訴訟〞，載〔法制與社會發(fā)展〕2006年第1期?！?2〕康懷宇：“現(xiàn)在狀況與前瞻：人民調解的微觀考察〞，左衛(wèi)民主編：〔變更時代的糾紛解決：法學與社會學的初步考察〕，北京大學出版社2007年版。〔13〕張?zhí)偾啵骸瓣P于制訂〔人民調解法〕若干問題的綜述〞，載〔中國司法〕2008年第8期?！?4〕劉士國、高燕竹、董玉鵬、沈思言、吳博：“農(nóng)村人民調解制度的現(xiàn)在狀況與完善——山東省鄒城市村鎮(zhèn)人民調解制度調查報告〞，載〔山東大學學報〕〔哲學社會科學版〕2003年第6期?！?5〕張?zhí)偾啵骸瓣P于制訂〔人民調解法〕若干問題的綜述〞，載〔中國司法〕2008年第8期?！?6〕胡東平：“城市人民調解怎樣解決群體性糾紛——以寧波君悅花園案為例〞，徐昕主編：〔司法〕第2輯，中國法制出版社2007年版?！?7〕范愉：“社會轉型中的人民調解制度：以上海市長寧區(qū)人民調解組織改革的經(jīng)歷體驗為視點〞，載〔中國司法〕2004年第10期。〔18〕李秀芬：“關于人民調解組織的性質及法律地位的考慮〞，載〔山東社會科學〕2007年第2期。〔19〕［美］何宜倫：“中國城鎮(zhèn)地區(qū)人民調解改革〞，戴昕譯，徐昕主編：〔司法〕第1輯，法律出版社2006年版?！?0〕熊易寒：“人民調解的社會化與再組織：對上海市楊伯壽工作室的個案分析〞，載〔社會〕2006年第6期。〔21〕