關(guān)于計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)廣告的法律思考[摘要]計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)廣告是通過計算機(jī)系統(tǒng)在因特網(wǎng)上制作和發(fā)布的廣告。與傳統(tǒng)廣告相比,它具有自身的特點。作為新生事物,網(wǎng)絡(luò)廣告在很多方面都還缺乏規(guī)范性的管理規(guī)定,因此存在諸多問題。有鑒于此,對網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行法律規(guī)制就顯得非常必要。[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)廣告特征基本問題法律對策目前,計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)(Internet已經(jīng)成為緊密連結(jié)各種機(jī)構(gòu)和個人的手段,公眾的閱讀、交流、娛樂乃至商業(yè)活動等都越來越多地在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行。在Internet上發(fā)布廣告已經(jīng)成為一個全球性的熱點,有關(guān)統(tǒng)計資料表明,到1996年12月,世界上最大的500家公司中已經(jīng)有80%在網(wǎng)絡(luò)上開設(shè)了網(wǎng)站,負(fù)責(zé)發(fā)布公司的信息。[1]由于在Internet上的信息流通具有國際性,它不受國家和地域的限制,使得目前互聯(lián)網(wǎng)上的廣告事實上處于缺乏控制的狀況,各種不實的廣告充斥其間,利用網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行詐騙的事件也時有發(fā)生,甚至色情廣告也肆意泛濫。面對網(wǎng)絡(luò)廣告的混亂局面,世界各國卻缺乏有效的法律手段對之加以規(guī)制。因此,對網(wǎng)絡(luò)廣告加以有效管理已成為當(dāng)務(wù)之急。一、網(wǎng)絡(luò)廣告的特征分析網(wǎng)絡(luò)廣告就是通過計算機(jī)系統(tǒng),在Internet上制作和發(fā)布的廣告。所謂Internet,中文譯為因特網(wǎng),它是目前世界上規(guī)模最大的廣域網(wǎng),它是由大量的局域網(wǎng)和個人計算機(jī)相互聯(lián)結(jié)而成的網(wǎng)絡(luò)。目前有大量的政府、商業(yè)、教育的局網(wǎng)和無數(shù)的個人計算機(jī)與之聯(lián)系,形成了一個國際性的網(wǎng)絡(luò)。只要是與Internet相聯(lián)結(jié)的網(wǎng)絡(luò)或個人計算機(jī)都是Internet上的一部分。目前,計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)滲透到人類的基本社會生活中了。人們的各種活動都越來越多地在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行,因此也就出現(xiàn)了一個新詞“CYBER”,即網(wǎng)絡(luò)提供給人們活動的虛擬空間,它是基于真實的物理架構(gòu)形成的一個數(shù)字化空間,人們雖然不能物理地進(jìn)入該空間,但可以通過各種數(shù)字化的界面,與真實空間相似地通過網(wǎng)絡(luò)來完成各種活動。正因為如此,在當(dāng)今廣告無孔不入的現(xiàn)實生活中,計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)已愈來愈被廣大的商家和廣告商所重視,網(wǎng)絡(luò)廣告日益增多。就目前而言,網(wǎng)絡(luò)廣告的形式有下面幾種:一是通過網(wǎng)絡(luò)出版物發(fā)布廣告。這種方式與傳統(tǒng)廣告的發(fā)布方式非常相似,采用較為普遍。如美國的CNN,日本的NHK電視臺就提供了這樣的廣告服務(wù),我國的《人民日報》、香港《大公報》專門開設(shè)電子版,為公眾提供廣告服務(wù)。二是開設(shè)網(wǎng)址直接發(fā)布商業(yè)電子信息。這種方法主要被一些著名的企業(yè)所采用,依靠其知名度吸引社會公眾來訪問自己的站點,從而實現(xiàn)廣告宣傳的目的。三是電子郵件廣告。它通過電子郵件的方式來散發(fā)廣告,實現(xiàn)廣告宣傳的目的,而且它比傳統(tǒng)的信函廣告在操作和發(fā)送上要簡便得多。四是通過ISP[2](媒體經(jīng)營者服務(wù)發(fā)布廣告。這種方式主要是在ISP的主頁上發(fā)布廣告,公眾在訪問ISP主頁尋求服務(wù)時,就必須要接觸主頁上的廣告內(nèi)容。五是通過個人主頁發(fā)布廣告。無論網(wǎng)絡(luò)廣告的形式如何,就廣告自身而言,其性質(zhì)與傳統(tǒng)的廣告并沒有本質(zhì)的差別,只是發(fā)布和傳播的宣傳媒體的差別,即網(wǎng)絡(luò)廣告是通過計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)來發(fā)布和傳播的廣告。由于計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)同傳統(tǒng)的大眾傳播媒介有很大的差異,使得網(wǎng)絡(luò)廣告與傳統(tǒng)廣告相比,具有其自身的特點。這些特點,也是網(wǎng)絡(luò)廣告問題產(chǎn)生的基本原因。1.廣告經(jīng)營主體范圍廣。Internet是一個開放的網(wǎng)絡(luò),凡是有權(quán)使用該網(wǎng)絡(luò)的一切單位和個人,都可以在網(wǎng)上發(fā)布信息,當(dāng)然也就包括在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行廣告活動。同時,諸如ISP之類的機(jī)構(gòu)也不屬于傳統(tǒng)廣告經(jīng)營者的范圍之列,但同樣可以進(jìn)行廣告經(jīng)營業(yè)務(wù)。因此,廣告經(jīng)營者的范圍在網(wǎng)絡(luò)上就被擴(kuò)大了。2.覆蓋范圍廣泛。傳統(tǒng)廣告賴以傳播的媒體,無論是廣播、電視還是報紙、刊物,在發(fā)行和傳播領(lǐng)域,都受到政府及其有關(guān)部門的嚴(yán)格管制,因而呈現(xiàn)出明顯的地域性,具有傳播范圍的有限性。而計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的覆蓋面不受國別和地域的限制,從某種意義上說,網(wǎng)絡(luò)廣告是覆蓋全世界的。正是由于網(wǎng)絡(luò)廣告的世界流通特性,使其覆蓋范圍遠(yuǎn)比傳統(tǒng)廣告的傳播范圍要廣泛。3.自由程度比較高。對于傳統(tǒng)廣告來說,各國一般對廣告業(yè)都有一定的法律法規(guī)來進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整,世界各國大都設(shè)置了專門機(jī)構(gòu)來管理和控制廣告的制作和傳播,因而傳統(tǒng)的廣告必須符合廣告立法的規(guī)定,并自覺接受政府及有關(guān)部門的監(jiān)督和管理,使其在一定程度上受到了嚴(yán)格限制。相對而言,網(wǎng)絡(luò)廣告卻不受諸多限制。從主體資格上說,在Internet上,任何單位和個人,只要取得網(wǎng)絡(luò)的使用權(quán),就可以從事廣告發(fā)布活動,也可以從事廣告經(jīng)營活動,甚至可以自行發(fā)布自己的廣告。即不需要領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照,也不需要經(jīng)過登記和審查手續(xù)。從廣告的內(nèi)容和形式上看,網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布者可以依自己的意愿,選擇自己所喜好的內(nèi)容和形式來發(fā)布廣告,無需接受傳統(tǒng)廣告那樣繁雜的審查程序。從發(fā)布的范圍來看,網(wǎng)絡(luò)上一旦制作和發(fā)布一則廣告,全球的網(wǎng)友都可以通過計算機(jī)來接受它。因此,相對于傳統(tǒng)廣告而言,網(wǎng)絡(luò)廣告根本沒有國別限制,廣告的發(fā)布者可以在網(wǎng)上自由地傳播自己的廣告。4.交流方式的雙向性。傳統(tǒng)的廣告采取圖像或視聽資料形式,是一種單向的推介形式,即通過廣播、電視、報紙、刊物向社會公眾輸送廣告內(nèi)容以達(dá)到宣傳的目的。在Internet上,人們一般是主動去尋求有關(guān)的資料,加上網(wǎng)絡(luò)對信息沒有容量的限制。因此,廣告的制作者和發(fā)布者可以將廣告做得很復(fù)雜,并提供給用戶交互式的查詢方式,使得廣告用戶認(rèn)為所有的信息都是通過自己認(rèn)真查詢而得到的結(jié)果,比較容易接受。這也是網(wǎng)絡(luò)廣告比傳統(tǒng)廣告更具有影響力的重要原因之一。5.法律適用上的沖突性。Internet是一個全球性的網(wǎng)絡(luò),它打破了時間和地域的限制并作為一個整體將全球連接在一起,所以網(wǎng)絡(luò)交易往往同時涉及到多個國家,而我們又不可能將其分割成若干部分,更難以說清楚其中某一部分的所在地同網(wǎng)絡(luò)有更密切的聯(lián)系,因此,在對網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行法律規(guī)制時,各國的立法都顯得蒼白無力。往往是一個網(wǎng)絡(luò)廣告同時牽涉到幾個國家的法律,而各國的法律對同一內(nèi)容和形式的廣告可能會有不完全相同甚至是截然相反的規(guī)定,某些國家禁止的內(nèi)容,可能在其它國家不受限制,其決定因素是各國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化傳統(tǒng)和道德風(fēng)俗習(xí)慣。由于世界各國的情況不一,因而在對待網(wǎng)絡(luò)廣告的態(tài)度上也就必然會不一致,這就導(dǎo)致了法律適用上的沖突。二、網(wǎng)絡(luò)廣告的幾個基本問題(一虛假廣告及責(zé)任問題虛假廣告及其責(zé)任問題,是我國市場經(jīng)濟(jì)管理過程中一個非常重要的問題。對于傳統(tǒng)廣告,我國現(xiàn)行的《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》等法律都有明確的規(guī)定。這些規(guī)定一方面對虛假廣告起到了一定的杜絕作用,另一方面也給因虛假廣告而遭受損害的消費者提供了一個行之有效的法律救助手段。但是,在實際操作過程中,這些規(guī)定適用于傳統(tǒng)廣告是行之有效的,而對于網(wǎng)絡(luò)廣告的適用則顯得較為困難。根據(jù)《廣告法》第2條的規(guī)定,廣告指的是商品經(jīng)營者或者服務(wù)的提供者承擔(dān)費用,通過一定的媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。[3]網(wǎng)絡(luò)也是廣告的媒介之一,網(wǎng)絡(luò)廣告自然也應(yīng)屬于《廣告法》的調(diào)整范圍之列。但是,由于網(wǎng)絡(luò)廣告的新興性和特殊性,使得傳統(tǒng)廣告業(yè)管理通過對廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的管理來完成的模式受到了明顯的沖擊。在傳統(tǒng)廣告管理中,所有從事廣告業(yè)的主體都必須取得相應(yīng)的資格,至少要取得營業(yè)執(zhí)照才能進(jìn)行廣告活動,個人是不允許從事廣告發(fā)布活動的。而在Internet上,任何個人和單位都可以發(fā)布廣告,進(jìn)行廣告活動,甚至自己發(fā)布自己的廣告。因此無論從主體范圍,還是從發(fā)布方式上都打破了《廣告法》中的相關(guān)規(guī)定,加上網(wǎng)絡(luò)廣告從數(shù)量上來說是相當(dāng)巨大的,對監(jiān)督管理機(jī)關(guān)來說,要對浩如煙海的網(wǎng)絡(luò)廣告逐一審查既是不現(xiàn)實的,也是不可能的。另一方面,在責(zé)任承擔(dān)方面,到底由誰來承擔(dān)虛假廣告的責(zé)任也是較難確定的。要解決好這一問題,首要的一點就是要解決諸如ISP是否屬于廣告經(jīng)營者或者廣告發(fā)布者的范圍的問題。目前有些國家和地區(qū)都傾向于將ISP納入媒體經(jīng)營者的范疇,必須擔(dān)負(fù)媒體經(jīng)營者的連帶責(zé)任。但是,更多的人認(rèn)為,如果ISP對利用其服務(wù)器所發(fā)布的一切信息包括虛假廣告都要承擔(dān)責(zé)任,那是不公平的。從網(wǎng)絡(luò)使用者角度來說,既然ISP有償?shù)貫槠涮峁┓?wù),那么要求ISP對這種服務(wù)的后果承擔(dān)責(zé)任應(yīng)該是無可非議的。但是,從ISP的角度來說,其服務(wù)都可以歸結(jié)到一點,即單純的信息傳輸,由于Internet是一個復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò),要絕對保證所傳輸?shù)男畔①Y料的正確也是不可能的,巨額的投入必然會轉(zhuǎn)嫁給網(wǎng)絡(luò)使用者,其結(jié)果必然會阻礙網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的發(fā)展。因此,筆者認(rèn)為,我們不能將虛假廣告的責(zé)任全部強加給ISP,只能在ISP明知或者參與了虛假廣告的制作和發(fā)布活動時才追究其責(zé)任。再者,從法律的角度來看,每一個國家的廣告法都只具有域內(nèi)效力,對本國廣告行為可以進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整,而對于國外的廣告行為則無法干預(yù)。而Internet是一個世界性的網(wǎng)絡(luò),不受國別的限制,任何一個廣告都可以通過網(wǎng)絡(luò)向全世界發(fā)布。雖然ISP一類的服務(wù)機(jī)構(gòu)受其國內(nèi)法的約束,但如果通過國外的ISP來發(fā)布廣告或者利用國外的服務(wù)器設(shè)置域名和網(wǎng)頁,則很難受到國內(nèi)法的制約。因此,人為地將Internet進(jìn)行分割,依靠各國單獨立法進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整,事實上是不可能的。(二不正當(dāng)競爭問題不正當(dāng)競爭,從一定意義上來說,泛指一切違反國家法律規(guī)定,違反商業(yè)道德、善良風(fēng)俗、誠實慣例從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營的行為。④利用網(wǎng)絡(luò)廣告,同樣可以進(jìn)行不正當(dāng)競爭,其實質(zhì)同樣是違背“公平”和“誠實”的基本要求,采用超鏈接的技術(shù)來進(jìn)行的。超鏈接技術(shù)本身是一種方便用戶對網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行訪問的手段,它是建立在所謂超文本的技術(shù)基礎(chǔ)上的。在網(wǎng)絡(luò)的頁面上,以一些文本或圖形內(nèi)容作為主題供用戶選擇,用戶只需用鼠標(biāo)點擊這些主題就可以得到這些主題所鏈接的內(nèi)容,有時這些主題也會直接鏈接到其他頁面。這種技術(shù)一般被用來優(yōu)化頁面設(shè)計,以方便用戶查詢操作,所以在網(wǎng)絡(luò)上采用超鏈接的技術(shù)是相當(dāng)普遍的,也是非常自然和正常的。但是,隨著網(wǎng)絡(luò)廣告的不斷發(fā)展,一些人受潛在利益的驅(qū)動,為了自身的利益,企圖以極小的投入賺取巨額的廣告收益,紛紛利用超鏈接技術(shù)來損害他人利益,使用他人站點的內(nèi)容來增添自己站點的吸引力,招徠訪問者,為自己謀取利益。從行為的性質(zhì)來看,這無疑是一種廣告侵權(quán)行為,屬于廣告經(jīng)營的不正當(dāng)競爭。而從現(xiàn)行的《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定來看,只對商業(yè)廣告和商品經(jīng)營等傳統(tǒng)商業(yè)性不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了規(guī)制,而沒有涉及到網(wǎng)絡(luò)廣告的問題。因此,對這些問題的處理無法可依。(三廣告騷擾問題廣告騷擾問題,是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)條件下一個令人十分頭痛的問題。在現(xiàn)實生活當(dāng)中,廣告騷擾問題早已在傳統(tǒng)的廣告宣傳中廣泛存在。在Internet上的廣告騷擾,主要是利用電子郵件來進(jìn)行的。隨著電子郵件的日益增多,網(wǎng)絡(luò)上的垃圾廣告也在日益增加。由于Internet上的電子郵件都是匿名郵件,收件人無法判斷信件的來源,因而也就無從選擇是否拆閱,只有對所有的電子郵件逐一打開閱讀,才能有所取舍。使得網(wǎng)絡(luò)用戶將大量的時間和金錢浪費在信息垃圾的處理上,這是垃圾廣告給我們造成的危害之一。另一方面,對于一般的用戶,一般都由ISP提供一定的物理存儲空間來保存其電子郵件,而這些空間的容量是有限的,一旦被垃圾郵件占滿,其它一些重要的電子郵件就可能被耽誤,從而造成重大的損失。從各國的立法來看,無論是對普通郵件的廣告騷擾問題,還是對電子郵件的廣告騷擾問題,都沒有作出明確的規(guī)定,對廣告騷擾問題明顯地缺乏適當(dāng)?shù)氖侄蝸磉M(jìn)行規(guī)范和制約。隨著市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展,信息的重要性日益為商家所認(rèn)識,垃圾廣告也必然會與日俱增,對人們的日常生活將會帶來一定的干擾。以上只是網(wǎng)絡(luò)廣告普遍存在的三個最基本的問題,這些問題的存在,已嚴(yán)重影響著公眾的日常生活,妨礙了網(wǎng)絡(luò)廣告的健康發(fā)展。從全球網(wǎng)絡(luò)廣告來看,問題遠(yuǎn)不止這些,如廣告詐騙問題,色情廣告問題,在某些國家和地區(qū)就已成為令人大傷腦筋的事情。在美國和我國臺灣地區(qū)就曾發(fā)生過諸如代銷折扣券的騙局、“幸運信”騙局、“老鼠會”騙局,甚至還有“復(fù)制人”騙局等。雖然國內(nèi)目前尚未出現(xiàn)這些情況,但是如果沒有適當(dāng)?shù)囊?guī)制手段,隨著網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步發(fā)展和普及,利用網(wǎng)絡(luò)廣告詐騙的事件就難免不會發(fā)生。因此,加強對網(wǎng)絡(luò)廣告的全方位管理,已是一個不容忽視的緊迫問題。二、網(wǎng)絡(luò)廣告問題的法律對策網(wǎng)絡(luò)廣告是一個新興的領(lǐng)域,網(wǎng)絡(luò)廣告問題是一個十分復(fù)雜的問題。從目前情況看,無論從理論上還是從技術(shù)上,要解決該問題都還存在一定的困難。但是,由于網(wǎng)絡(luò)廣告涉及面相當(dāng)廣泛,其影響又具有世界性,我們絕不能過分強調(diào)困難而放松管理,或者對這些問題視而不見,放任自流;同時又不宜像在計劃經(jīng)濟(jì)體制下一樣,用簡單的行政手段來進(jìn)行管制。要真正規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告行為,首要的問題就是如何運用法律的手段來搞好對網(wǎng)絡(luò)廣告的管理工作。當(dāng)前主要須做好以下幾個方面的工作:1.訓(xùn)練和培養(yǎng)消費者的鑒別能力,提高消費者自身的防御能力。由于Internet上的廣告效益主要是由站點的內(nèi)容受歡迎程度所決定的,而Internet只是一個虛擬的數(shù)字空間,在上面進(jìn)行各種偽裝是非常方便的。廣告發(fā)布者為了增加自己站點內(nèi)容的吸引力,往往會將自己的頁面設(shè)計得富麗堂皇,甚至采用超鏈接的技術(shù)將有關(guān)信息包裝得真實可信。面對浩如煙海的網(wǎng)絡(luò)廣告,在法律尚不健全,管理尚不規(guī)范的時候,首先只有依靠消費者自己鑒別和防范,盡量減少受騙的可能,避免虛假網(wǎng)絡(luò)廣告的侵害。當(dāng)然,政府及有關(guān)部門也應(yīng)該通過各種有效的途徑,向消費者提供必要的知識和信息,提醒消費者如何辨別虛假網(wǎng)絡(luò)廣告,如何避免一些網(wǎng)絡(luò)廣告陷阱,以提高消費者的鑒別力和自我保護(hù)能力。2.建立網(wǎng)絡(luò)交易制度,規(guī)范網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管機(jī)構(gòu)。虛假網(wǎng)絡(luò)廣告之所以能蒙騙消費者,一方面是因為廣告的發(fā)布者利用了消費者貪利的心理,另一方面也是最重要的一點,也就是網(wǎng)絡(luò)上的信息流通和各種交易幾乎都是在一個完全沒有監(jiān)控的體制下進(jìn)行的。因此,要有效地防止虛假廣告的侵害,就必須建立起安全可靠的網(wǎng)絡(luò)交易制度,做到規(guī)則健全,交易有序,把真實廣告同虛假廣告真正區(qū)分開來。當(dāng)然,任何制度都必須通過一定的機(jī)構(gòu)來實施,才能保證其作用的發(fā)揮。既然各國都有自己的ISP,在不增加政府負(fù)擔(dān)的情況下,完全可以通過賦予ISP一定的監(jiān)管職責(zé),負(fù)擔(dān)起網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管責(zé)任。這樣做,既不會增加政府的機(jī)構(gòu)設(shè)置和財政支出,又可以使網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)健康有序地發(fā)展。3.加強網(wǎng)絡(luò)管理立法,完善網(wǎng)絡(luò)管理法律規(guī)范。網(wǎng)絡(luò)廣告管理的根本手段是法律手段，目前我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中，還沒有網(wǎng)絡(luò)管理的法律，1996年國務(wù)院發(fā)布、1997年修改的《中華人民共和國計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》及1998年12月發(fā)布的《實施辦法》以及其后相繼制定和頒行的一些部門規(guī)章，