第五章勞動合同

——近代勞動者之生活秩序，一方面以集體關(guān)系表現(xiàn)在工會運(yùn)動之上，另一方面則仍不脫勞動者個人權(quán)利義務(wù)連鎖之個別勞動關(guān)系。

——勞動契約乃勞動關(guān)系之核心，一切勞動關(guān)系均建立在勞動契約之上，并由此而展開，即使團(tuán)體協(xié)約之目的也無非在保障勞動契約。第五章勞動合同

——近代勞動1

第一節(jié)勞動合同概述

一、概念

（一）勞動合同：勞動合同是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)約。（《勞動法》第16條）

（二）勞動合同制：勞動合同制是一種用人制度，是指用人單位與勞動者之間，在一定條件下互相選擇、平等協(xié)商，通過勞動合同的形式，確立和調(diào)整用人單位同勞動者之間勞動關(guān)系的一種用工制度。第一節(jié)勞動合同2二、性質(zhì)

（一）有關(guān)勞動合同性質(zhì)的傳統(tǒng)學(xué)說

1.身份契約說：勞動力之給付與受領(lǐng)并非單純的債務(wù)契約，其身份性明顯；

2.租賃契約說：勞動關(guān)系并非買賣關(guān)系，而是勞動力租賃關(guān)系，當(dāng)契約關(guān)系消滅后即須回復(fù)勞動力（《法國民法典》：租賃契約可以分為兩種：物的租賃；勞動力租賃）；二、性質(zhì)

（一）有關(guān)勞動合同性質(zhì)的傳統(tǒng)學(xué)說

3

3.雇傭合同說：勞動合同為純債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即雇傭關(guān)系（《德國民法典》采該學(xué)說）；

4.特殊合同說：勞動合同不屬于民法中的典型合同，已形成一種特殊合同（《瑞士債法》1971年修改時直接將雇傭合同稱為勞動合同，這是民法典中正式以勞動合同取代雇傭合同的創(chuàng)舉，標(biāo)志著落伍的雇傭合同概念在民法中的消失。需指出的是，瑞士債法雖然用了勞動合同的概念，但勞動合同制度仍然是民法體系的組成部分）。

3.雇傭合同說：勞動合同為純債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即雇傭關(guān)系4

（二）我國學(xué)界的認(rèn)識

1.公法說；

2.私法說；

3.社會法說。

勞動合同制度的私法主導(dǎo)兼具公法性質(zhì)是目前的通說。這一觀念的樹立對我國具有重要意義：（1）在觀念層面上：對勞動者和用人單位而言，應(yīng)各自作為獨(dú)立主體以自由合同的手段與方法通過自主性努力來產(chǎn)生、變更和消滅勞動關(guān)系；就國家而言應(yīng)樹立勞動者是弱勢群體需要特殊保護(hù)的觀念；（2）在制度層面上，除完善勞動合同制度外，還應(yīng)在集體合同、勞動基準(zhǔn)等方面作出努力。（二）我國學(xué)界的認(rèn)識

1.公法說；

5三、勞動合同的基本原則與特色

（一）基本原則

1.工資續(xù)付原則：勞動者即使未提供勞務(wù)給付，在一定條件下其對用人單位的工資請求權(quán)仍繼續(xù)存在；此時對用人單位而言，有工資續(xù)付義務(wù)。此與民法中的等價(jià)有償、同時履行等原則或制度相悖，體現(xiàn)勞動合同制度的特色。勞動法上的休假、請假制度即是該原則的體現(xiàn)。三、勞動合同的基本原則與特色

（一）基本原則6

2.勞動給付義務(wù)不得強(qiáng)制原則

由于勞動給付具有高度人格意義，不管是在訴訟內(nèi)或訴訟外，均不得強(qiáng)制。

3.危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)歸屬于雇主原則

依民法雙務(wù)契約一般原則，在可歸責(zé)于一方當(dāng)事人時，由相應(yīng)當(dāng)事人負(fù)債務(wù)不履行原則；在不可歸責(zé)于當(dāng)事人時，即產(chǎn)生所謂危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，通常由法律分配風(fēng)險(xiǎn)。但在勞動法上則一律由用人單位負(fù)擔(dān)。即使用人單位盡一切注意義務(wù)后仍發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，用人單位仍不得免責(zé)。（1）雇主對雇員無瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，僅在勞動者無正當(dāng)理由不為給付時雇主才能免除給付義務(wù)；（2）勞動者在給付勞動時，對雇主造成的損害以故意為限負(fù)賠償責(zé)任。2.勞動給付義務(wù)不得強(qiáng)制原則

由于勞動給付具7（二）勞動合同的特色

1.勞動合同的從屬性

（1）勞動者人格上的從屬性：勞動者應(yīng)當(dāng)遵守用人單位的規(guī)章制度、服從指示、接受檢查、接受制裁。

（2）勞動者經(jīng)濟(jì)上的從屬性：勞動者被納入用人單位經(jīng)濟(jì)組織與生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)，從屬于用人單位而為其勞動。

從屬性還被一些學(xué)者解釋為包括組織上的從屬性、階級上的從屬性、技術(shù)上的從屬性等。

從屬性是勞動合同的最大特色，一切有別于傳統(tǒng)民事法律概念的勞動法概念皆由此而展開。（二）勞動合同的特色

1.勞動合同的從屬性

8

2.勞動合同的繼續(xù)性

（1）繼續(xù)性法律關(guān)系的宗旨在于保持存續(xù)狀態(tài)，對安定性極為重視，因此勞動合同法重視無固定期限勞動合同；

（2）繼續(xù)性合同的重要特征是，已履行的部分不具有可返還性，無法恢復(fù)原狀，因此在處理勞動合同無效、解除等引起的責(zé)任承擔(dān)問題時，無法考慮恢復(fù)原狀、返還財(cái)產(chǎn)等責(zé)任形式。2.勞動合同的繼續(xù)性

（1）繼續(xù)性法律關(guān)系的9

3.勞動合同是最大誠信合同

（1）勞動合同的訂立依賴于雙方當(dāng)事人的高度信任，勞動合同必須親自履行；

（2）勞動合同附隨義務(wù)多，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人間的忠實(shí)、保護(hù)、照顧等義務(wù)，有很強(qiáng)的道義、倫理色彩。

4.勞動合同受集體勞動關(guān)系影響

自工會發(fā)達(dá)后，個人對勞動合同的形成、變更乃至消滅的自主性減少，個別勞動關(guān)系不但受勞動基準(zhǔn)法影響，更受集體合同影響。

注意：勞動合同與民事合同、勞務(wù)合同的聯(lián)系與區(qū)別（教材第126－127頁）3.勞動合同是最大誠信合同

（1）勞動合同的10四、勞動合同的分類

（一）以合同期限為標(biāo)準(zhǔn)

1.固定期限勞動合同：是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。

（1）優(yōu)缺點(diǎn)：應(yīng)變能力強(qiáng)、適用范圍廣；但容易導(dǎo)致勞動合同短期化（勞動者黃金勞動年齡經(jīng)過后被無情拋棄）。

（2）注意：勞動合同法頒布之前的合同可以約定合同終止的條件，達(dá)到約定的終止條件合同則終止，且無經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，為了限制用人單位隨意約定合同終止條款，勞動合同法施行后只可以約定合同終止的時間了。

四、勞動合同的分類

（一）以合同期限為標(biāo)準(zhǔn)

11

（3）思考：為克服固定期限勞動合同制度的弊端，是否應(yīng)當(dāng)限制固定期限勞動合同的期限與訂立次數(shù)？

①關(guān)于期限限制：最長期限？最短期限？

②關(guān)于次數(shù)限制：連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。（《勞動合同法》第14條）

（3）思考：為克服固定期限勞動合同制度的弊端，是否應(yīng)12

2.無固定期限勞動合同：是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

（1）制度優(yōu)勢：利于保護(hù)勞動者，進(jìn)而利于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。

（2）國外的相關(guān)規(guī)定——無固定期限勞動合同是勞動合同領(lǐng)域的常態(tài)

（3）《勞動法》第20條；《勞動合同法》第14條

2.無固定期限勞動合同：是指用人單位與勞動者約定無確13

思考：（1）“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年”該如何正確理解？

①連續(xù)工作滿１０年的起始時間，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計(jì)算，包括勞動合同法施行前的工作年限。（《實(shí)施條例》第9條）

②勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。（《實(shí)施條例》第9條）思考：（1）“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年”該如14

（2）“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同

”的次數(shù)從何時開始計(jì)算？

《勞動合同法》第97條：連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計(jì)算。

（2）“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”的次數(shù)從15注意：

（1）無固定期限勞動合同不是長期的、永久性的勞動合同，只是一個無確定終止時間的勞動合同而已，并非終身合同和鐵飯碗，符合法定情形的，用人單位同樣可以解除勞動合同，并沒有用人單位想像的那么可怕。（具體內(nèi)容參加勞動合同的解除）

（2）地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補(bǔ)貼和社會保險(xiǎn)補(bǔ)貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。（《實(shí)施條例》第12條）注意：

（1）無固定期限勞動合同不是長期的、永久性的16

3.以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：是指用人單位與勞動者約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動合同。

注意：勞動合同法沒有規(guī)定連續(xù)兩次訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同后續(xù)訂勞動合同的需訂立無固定期限勞動合同。

3.以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：是指用人單位17（二）以就業(yè)方式為標(biāo)準(zhǔn)

1.全日制勞動合同：是指依據(jù)國家法定勞動時間的規(guī)定，從事全時工作的合同。

2.非全日制勞動合同：是指以小時計(jì)酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計(jì)不超過二十四小時的勞動合同形式。（注意《勞動合同法》第68－72條）

（二）以就業(yè)方式為標(biāo)準(zhǔn)

1.全日制勞動合同：18

五、《勞動合同法》與《勞動法》、《合同法》的關(guān)系

（一）《勞動合同法》與《勞動法》

兩者均由全國人大常委會通過，并非下位法與上位法之間的關(guān)系，而是新法與舊法的關(guān)系。因此《勞動法》與《勞動合同法》規(guī)定不一致的地方，適用《勞動合同法》。

五、《勞動合同法》與《勞動法》、《合同法》的關(guān)系

19（二）《勞動合同法》與《合同法》

由于兩者立法理念不同，因此不能簡單地認(rèn)為二者間為一般法與特別法之間的關(guān)系。但由于勞動法來源于民法，勞動合同首先是一種債，因此當(dāng)《勞動合同法》沒有規(guī)定而《合同法》的相關(guān)規(guī)定不違背《勞動合同法》的立法理念時，可以適用《合同法》相關(guān)規(guī)定。不能說勞動合同因其特殊，并成為勞動法規(guī)制的對象，就與傳統(tǒng)私法上的合同法原理一刀兩斷。如勞動合同之訂立，當(dāng)然得適用邀約、承諾之規(guī)定。（二）《勞動合同法》與《合同法》

由于兩者立法20

第二節(jié)勞動合同的形式和內(nèi)容

一、勞動合同的形式

（一）勞動合同形式要求的不同立法例

（二）我國勞動法上對勞動合同形式的規(guī)定

1.勞動合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式（《勞動合同法》第10條）；

2.形成勞動關(guān)系而沒有簽勞動合同的，按以下原則處理：

（1）用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系（第7條）。

第二節(jié)勞動合同的形式和內(nèi)容

21

（2）已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同（第10條）。

（3）用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報(bào)酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬（第11條）。

（2）已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)22

（4）用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資（第82條）。

（5）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同（第14條），并繼續(xù)支付雙倍工資（第82條）。

3.非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議（第69條）。

（4）用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動23思考與討論：

（1）勞動合同的訂立與勞動關(guān)系產(chǎn)生的關(guān)系？（無論當(dāng)事人是否簽訂書面的勞動合同，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系；用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。）在勞動合同訂立后，勞動關(guān)系建立前，勞動合同是否有效？如果有效，其效力體現(xiàn)在哪些方面？

（2）在勞動領(lǐng)域，如果勞動者不愿和用人單位簽訂書面勞動合同，則書面原則如何貫徹？用人單位是否還需承擔(dān)雙倍工資等責(zé)任？勞動者該承擔(dān)什么責(zé)任？思考與討論：

（1）勞動合同的訂立與勞動關(guān)系24

《勞動合同法實(shí)施條例》第5條、第6條：

第5條：自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實(shí)際工作時間的勞動報(bào)酬。

《勞動合同法實(shí)施條例》第5條、第6條：

25第6條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第6條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞263.勞動合同書面形式的法律意義

（1）幾種錯誤觀點(diǎn)：

成立效力；生效效力；對抗效力

（2）書面形式的價(jià)值

①證據(jù)效力；

②利于勞動監(jiān)察部門監(jiān)察工作的開展（與職工名冊制度相對應(yīng)）

3.勞動合同書面形式的法律意義

（1）幾種錯27《勞動合同法》第7條：用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。

《勞動合同法實(shí)施條例》第8條：職工名冊，應(yīng)當(dāng)包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。

執(zhí)法過程中，一方面通過比對職工名冊與書面勞動合同，可以幫助確認(rèn)勞動關(guān)系，維護(hù)勞動者權(quán)利；另一方面當(dāng)災(zāi)難事故發(fā)生時可以避免到底多少人遇難都不清楚的尷尬?！秳趧雍贤ā返?條：用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。28

二、勞動合同的內(nèi)容

（一）必備條款

1.勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款（第17條）：

（1）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；

（2）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

（3）勞動合同期限；（4）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；

（5）工作時間和休息休假；（6）勞動報(bào)酬；

（7）社會保險(xiǎn)；

（8）勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；

（9）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項(xiàng)。二、勞動合同的內(nèi)容

（一）必備條款

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2.勞動合同必備條款欠缺的后果

（1）欠缺法定必備條款，將導(dǎo)致合同不成立或不完全成立。

（2）法律后果：

①《勞動合同法》第18條：勞動合同對勞動報(bào)酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報(bào)酬的，實(shí)行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定。2.勞動合同必備條款欠缺的后果

（1）欠缺法30

②《勞動合同法》第81條：用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

根據(jù)合同法理論，上述賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)為締約過失責(zé)任。

②《勞動合同法》第81條：用人單位31

（二）約定條款

1.試用期條款（第19、20、21條）

試用期，是指包括在勞動合同期限內(nèi)的，用人單位與勞動者相互進(jìn)行考察了解的期限。

（1）試用期期限：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

注意：勞動合同期限相差一天試用期相差四個月！

（二）約定條款

1.試用期條款（第19、2032

討論

1：試用期超過法定最高期限的，是否絕對無效？

2：試用期、實(shí)習(xí)期、見習(xí)期、培訓(xùn)期的關(guān)系？

勞動部辦公廳對《關(guān)于勞動用工管理有關(guān)問題的請示》的復(fù)函：

①關(guān)于學(xué)徒期與試用期。學(xué)徒期是對進(jìn)入某些工作崗位的新招工人熟悉業(yè)務(wù)、提高工作技能的一種培訓(xùn)方式，在實(shí)行勞動合同制度后，這一培訓(xùn)方式仍應(yīng)繼續(xù)采用，并按照技術(shù)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的期限執(zhí)行。試用期和學(xué)徒期可以同時約定。

討論

1：試用期超過法定最高期限的，是否絕對33②關(guān)于見習(xí)期與試用期。見習(xí)期是對應(yīng)屆畢業(yè)生進(jìn)行業(yè)務(wù)適應(yīng)及考核的一種制度，不是勞動合同制度下的概念，而是人事制度下的做法

?！稄?fù)函》規(guī)定：大中專、技校畢業(yè)生新分配到用人單位工作的，仍應(yīng)按原規(guī)定執(zhí)行為期一年的見習(xí)期制度，見習(xí)期內(nèi)可以約定不超過半年的試用期。

隨著畢業(yè)分配制度的變革，企業(yè)用工制度的變化，實(shí)踐中見習(xí)期制度已經(jīng)不多見，將慢慢退出歷史舞臺。

②關(guān)于見習(xí)期與試用期。見習(xí)期是對應(yīng)屆畢業(yè)生進(jìn)行業(yè)務(wù)適34

（2）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

討論：

①在勞動合同重新訂立，勞動者工作崗位發(fā)生變化時，用人單位能否重新考察勞動者是否適合新的工作再設(shè)定一個試用期？

②用人單位與勞動者解除勞動合同，經(jīng)過一段時間間隔之后再與勞動者簽訂勞動合同的，能夠約定試用期？（2）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期35（3）試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

注意：實(shí)踐中很多用人單位先和員工簽訂幾個月的試用期合同，試用期滿后再決定是否簽訂正式勞動合同，這是很愚蠢的，徒增加了一次短期的固定期限勞動合同，新法規(guī)定連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的就可簽訂無固定期限勞動合同了。（3）試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的36思考：

①用人單位與勞動者通過口頭方式約定試用期，并約定試用期滿如果勞動者表現(xiàn)合格的則與勞動者簽訂正式的勞動合同，這一約定可能產(chǎn)生的法律后果？

②試用期內(nèi)是否需繳納社會保險(xiǎn)？

勞動關(guān)系一旦建立，用人單位就應(yīng)當(dāng)依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)，試用期并非獨(dú)立于勞動關(guān)系外的“特殊期”，試用期包括在勞動合同期限內(nèi)。

思考：

①用人單位與勞動者通過口頭方式約定試用期，并37

（4）試用期之禁止：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

注意：非全日制用工也不得約定試用期。

思考：試用期是否適用于派遣單位與被派遣勞動者的勞動合同？

不宜適用。一方面派遣單位不用工，不存在對勞動者試用的前提；另一方面用工單位通?；诩竟?jié)性、臨時性、替代性需要臨時用工，試用必要性欠缺。（4）試用期之禁止：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合38（5）試用期工資：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

思考：試用期內(nèi)安排加班是否支付加班費(fèi)？（5）試用期工資：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位39

（6）試用期內(nèi)合同解除：

①勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同；（注意：與《勞動法》32條規(guī)定的區(qū)別）

②在試用期中，除勞動者有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。（6）試用期內(nèi)合同解除：

①勞動者在試用期內(nèi)40

注意：

第一，試用期內(nèi)，用人單位得隨意解除勞動合同是一種錯誤認(rèn)識。

第二，試用期內(nèi)用人單位解除權(quán)與勞動者解除權(quán)行使程序的區(qū)別（用人單位不需要提前三日通知勞動者）。思考：原因是什么？

第三，用人單位在試用期中解除勞動合同存在向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的可能（依40條行使解除權(quán)，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金）。注意：

第一，試用期內(nèi)，用人41

（7）用人單位違法約定試用期的責(zé)任

《勞動合同法》83條：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

注意：違法約定試用期包括超期限、超次數(shù)、違反其他禁止性規(guī)定約定試用期。

（7）用人單位違法約定試用期的責(zé)任

《勞動合同法》8422.服務(wù)期條款

勞動關(guān)系中的服務(wù)期，是指當(dāng)事人雙方約定的，對勞動者有特殊約束力的，勞動者因獲得特殊的勞動條件而應(yīng)當(dāng)與用人單位持續(xù)勞動關(guān)系的期限。

制度背景：實(shí)踐中培訓(xùn)費(fèi)糾紛與跳槽糾紛

2.服務(wù)期條款

勞動關(guān)系中的服務(wù)期，是指當(dāng)43

（1）服務(wù)期與勞動合同期限的關(guān)系

①前者以用人單位提供特殊待遇為條件

②前者約束力較強(qiáng)，勞動者可能因此承擔(dān)違約責(zé)任

③勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定。（《實(shí)施條例》17條）

（1）服務(wù)期與勞動合同期限的關(guān)系

①前者以用人單44（2）條文解釋（第22條）

用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報(bào)酬。

（2）條文解釋（第22條）

用人單位為勞動者45思考與討論：

①何為專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用？該費(fèi)用與《勞動法》第68條確定的法定培訓(xùn)費(fèi)用是什么關(guān)系？

《實(shí)施條例》第16條：勞動合同法第22條第二款規(guī)定的培訓(xùn)費(fèi)用，包括用人單位為了對勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)期間的差旅費(fèi)用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費(fèi)用。思考與討論：

①何為專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用？該費(fèi)用與《勞動46

②何為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)？

第一，出資培訓(xùn)服務(wù)期與特殊物質(zhì)待遇服務(wù)期。前者涉及開發(fā)型人才競爭；后者涉及爭奪型人才競爭。由于后一種競爭不利于人才開發(fā)，我國《勞動合同法》僅對前者加以調(diào)整。因此，提供住房、轎車、解決配偶工作等特殊物質(zhì)待遇不受本條調(diào)整。

第二，上崗培訓(xùn)、轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)、勞動安全衛(wèi)生培訓(xùn)等入門性、通用性知識技能培訓(xùn)不屬于專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。

②何為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)？

第一，出資培訓(xùn)服務(wù)期與47

③“勞動者違反服務(wù)期約定”該如何理解？

第一，用人單位無過錯的情況下，勞動者在服務(wù)期滿前辭職的；

第二，服務(wù)期內(nèi)，勞動者有過錯而被辭退的。

注意：《實(shí)施條例》26條。

④違約金數(shù)額的計(jì)算規(guī)則？勞動者在向用人單位承擔(dān)違約金的同時，是否應(yīng)當(dāng)向用人單位返還培訓(xùn)費(fèi)用？③“勞動者違反服務(wù)期約定”該如何理解？

第一48⑤雙方有服務(wù)期的約定但無違約金的約定，勞動者違反約定的是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任？（違反《勞動法》有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法）

⑥單位未付出培訓(xùn)費(fèi)，能否與勞動者約定服務(wù)期？

沒有任何條件而設(shè)定服務(wù)期，屬于對勞動者勞動自由的不當(dāng)限制，應(yīng)屬無效。⑤雙方有服務(wù)期的約定但無違約金的約定，勞動者違反約定49

⑦從《勞動法》第八章“職業(yè)培訓(xùn)”的相關(guān)規(guī)定出發(fā)，對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)很大程度上屬于政府之公法職責(zé)及用人單位之公法義務(wù)（68條）。如此，理論上僅能就對勞動者的特殊培訓(xùn)設(shè)定服務(wù)期。那么，在實(shí)務(wù)中該如何區(qū)別一般培訓(xùn)與特殊培訓(xùn)？

⑧服務(wù)期是否應(yīng)當(dāng)有期限上的限制？培訓(xùn)費(fèi)用的高低、培訓(xùn)時間的長短是否影響服務(wù)期期限？⑦從《勞動法》第八章“職業(yè)培訓(xùn)”的相關(guān)規(guī)定出發(fā)，對勞50注意：試用期內(nèi)的培訓(xùn)問題——用人單位人財(cái)兩空的風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》規(guī)定，用人單位對勞動者提供出資技術(shù)培訓(xùn)的，勞動者在試用期內(nèi)依法解除勞動合同的，用人單位不得要求勞動者支付培訓(xùn)費(fèi)用。

因此，應(yīng)當(dāng)慎重決定試用期內(nèi)是否提供專項(xiàng)費(fèi)用培訓(xùn)，為避免風(fēng)險(xiǎn)，提供專項(xiàng)培訓(xùn)前可提前終止試用期。

注意：試用期內(nèi)的培訓(xùn)問題——用人單位人財(cái)兩空的風(fēng)險(xiǎn)

51

3.保密條款、競業(yè)限制條款（第23、24條）

（1）競業(yè)禁止之理論基礎(chǔ)

①雇員的忠實(shí)義務(wù)（普通法上雇員之暗示義務(wù)——忠誠事主）；

②雇主利益保護(hù)的客觀性（現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)擴(kuò)張、產(chǎn)業(yè)競爭壓力增大形成競業(yè)禁止的客觀環(huán)境）

現(xiàn)代社會，忠實(shí)觀念的淡化與商業(yè)秘密保護(hù)強(qiáng)化的二律背反，使得競業(yè)禁止法律制度的構(gòu)建顯得非常必要。3.保密條款、競業(yè)限制條款（第23、24條）

52（2）在職競業(yè)禁止之法定與約定

①雇用期間雇員競業(yè)之準(zhǔn)備行為：利用原用人單位的信息實(shí)現(xiàn)“跳槽”

②受雇期間招攬雇主客源、接洽雇主供應(yīng)商

③在外經(jīng)營事業(yè)與雇主直接競業(yè)

④協(xié)助他人（包括親屬）與雇主競業(yè)

注意：

①兼職不一定構(gòu)成競業(yè)；

②對付競業(yè)的一種方法：“花園式休假”——以金錢換時間、以時間換空間

（2）在職競業(yè)禁止之法定與約定

①雇用期間雇員競業(yè)之準(zhǔn)備行為53

（3）離職競業(yè)禁止之約定

制度背景：離職競業(yè)禁止將影響勞動力的流通、制造產(chǎn)業(yè)競爭障礙、導(dǎo)致人才資源浪費(fèi)、影響雇員生計(jì)乃至使員工成為雇主的“人質(zhì)”而影響其獨(dú)立人格，因此該種競業(yè)禁止的約定最初在法律上是被禁止的。但隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，隨著越來越多的人們開始關(guān)注社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，19世紀(jì)之后離職競業(yè)禁止制度開始逐步被法律認(rèn)可。

（3）離職競業(yè)禁止之約定

制度背景：離職競業(yè)禁止54第23條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。

對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。第23條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用55

第24條競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。第24條競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、56

注意：

（1）在競業(yè)限制條款中，無補(bǔ)償金即無競業(yè)限制義務(wù)。（《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》：與競業(yè)限制內(nèi)容相關(guān)的技術(shù)秘密已為公眾知悉，或者已不能為本單位帶來經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢，不具有實(shí)用性，或用人單位違反競業(yè)限制條款不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，競業(yè)限制條款自行終止。）注意：

（1）在競業(yè)限制條款中，無補(bǔ)償金即無57

（2）競業(yè)限制的人員：

①高級管理人員：參考《公司法》規(guī)定，指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其它人員；

②高級技術(shù)人員：一般指高級職稱人員；

③其他負(fù)有保密義務(wù)的人員

（3）競業(yè)限制的范圍、地域、期限

期限最長不得超過兩年！

（4）何謂“同類產(chǎn)品”？參考反傾銷法上的界定，所謂同類產(chǎn)品，一是指完全相同的產(chǎn)品；而是指相似的產(chǎn)品（考慮競爭性與功能上的替代性）。（2）競業(yè)限制的人員：

①高級管理人員：參考58

（5）未涉及商業(yè)秘密的情況下，對于離職雇員能夠設(shè)定競業(yè)禁止條款？

（6）違反保密義務(wù)或競業(yè)限制義務(wù)的責(zé)任：

勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（第90條）

討論：違約金責(zé)任與賠償金責(zé)任的關(guān)系？違反服務(wù)期約定的，若無違約金的約定，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償金責(zé)任？（5）未涉及商業(yè)秘密的情況下，對于離職雇員能夠設(shè)定競業(yè)禁594.違約金條款（第25條）

除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。

討論：飛行員辭職，被航空公司起訴要求賠償天價(jià)違約金！4.違約金條款（第25條）

除本法第二十二條60

第三節(jié)勞動合同的訂立

一、訂立原則（第3條）

訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則。

二、訂立程序

準(zhǔn)用《合同法》相關(guān)規(guī)定：要約邀請、要約、承諾

第三節(jié)勞動合同的訂立

61三、訂立勞動合同時的注意事項(xiàng)

（一）防止就業(yè)歧視

1.民族、種族、性別、宗教信仰等因素；

用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容。

2.殘疾勞動者；

3.農(nóng)民工；

4.用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。

三、訂立勞動合同時的注意事項(xiàng)

（一）防止就業(yè)62

（二）勞動合同當(dāng)事人的先合同義務(wù)

1.用人單位的告知義務(wù)：用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報(bào)酬，以及勞動者要求了解的其他情況；（第8條）

2.勞動者的告知義務(wù)：用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。（第8條）

注意：告知義務(wù)直接關(guān)系合同效力（第26條）（二）勞動合同當(dāng)事人的先合同義務(wù)

1.用人單位的63

3.扣押證件和收取財(cái)物之禁止：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財(cái)物；（第9條）

4.勞動者個人信息保護(hù)：用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動者的個人資料予以保密。公開勞動者的個人資料信息和使用勞動者的技術(shù)、智力成果，須經(jīng)勞動者本人書面同意。（《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》第13條）

思考：用人單位能否在招聘的過程中向勞動者收取報(bào)名費(fèi)、資料費(fèi)等費(fèi)用？3.扣押證件和收取財(cái)物之禁止：用人單位招用勞動者，不得扣64四、《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》相關(guān)問題

背景：就業(yè)協(xié)議乃大陸之制度發(fā)明，雖然運(yùn)行多年但目前仍未法制化。如果說，在高校學(xué)生在就業(yè)市場上占據(jù)一定優(yōu)勢的前幾年，大部分學(xué)生懷揣幾份就業(yè)協(xié)議乃平常之事，許多用人單位被放鴿子亦平淡之事。多數(shù)學(xué)生騎馬找馬。如今，勞動力市場上，可用之人增多。學(xué)生可以騎馬找馬，用人單位難道就不能吃著碗里的看著鍋里的?

四、《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》相關(guān)問題

背65

（一）就業(yè)協(xié)議書的性質(zhì)

1.勞動合同說：就業(yè)協(xié)議在實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面與勞動合同無本質(zhì)區(qū)別；

2.預(yù)約說：就業(yè)協(xié)議書在協(xié)議主體、協(xié)議性質(zhì)等方面區(qū)別于勞動合同；

3.意向書說

我的觀點(diǎn)：特殊的預(yù)約，勞動合同的預(yù)約

（一）就業(yè)協(xié)議書的性質(zhì)

1.勞動合同說66

（二）就業(yè)協(xié)議效力探討

1.既為預(yù)約，則應(yīng)具備相應(yīng)合同效力，該協(xié)議不得隨意違背、解除；

2.但這屬于勞動合同的預(yù)約，在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)有別于普通的預(yù)約。其解除規(guī)制、違約責(zé)任因此也應(yīng)當(dāng)區(qū)別于合同法上的規(guī)制。

我的考慮：可以考慮引入“提前三十日通知解除”制度，學(xué)生在履行了該程序后學(xué)生無需承擔(dān)責(zé)任；用人單位在履行了該程序后還需給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。（二）就業(yè)協(xié)議效力探討

1.既為預(yù)約，則應(yīng)具備相應(yīng)67

理由：

（1）即使勞動合同已經(jīng)處于履行過程中，為了保護(hù)勞動者的擇業(yè)自主權(quán)，法律也賦予了勞動者提前通知解除合同的權(quán)利，更何況該協(xié)議還未涉及勞動給付義務(wù)的履行；

（2）如果讓大學(xué)生此時承擔(dān)協(xié)議約定的違約金責(zé)任，試問就業(yè)前的學(xué)生是否有這方面的責(zé)任能力？更何況即使是正式的勞動合同，涉及勞動者的違約金責(zé)任的條款也是受嚴(yán)格限制的。理由：

（1）即使勞動合同已經(jīng)處于履行過程中68

第四節(jié)勞動合同的效力

一、勞動合同的效力判斷（26條）

下列勞動合同無效或者部分無效：

（1）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（2）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；

（3）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。第四節(jié)勞動合同的效力

一、69思考：

1.該規(guī)定第一項(xiàng)是否科學(xué)？是否可以考慮建立可變更可撤銷的勞動合同制度？

2.勞動合同無效的后果？

（1）勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報(bào)酬。勞動報(bào)酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定。

（2）勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。思考：

1.該規(guī)定第一項(xiàng)是否科學(xué)？是否可以考慮建立可70

二、勞動合同訂立后、勞動關(guān)系產(chǎn)生前，勞動合同的效力如何體現(xiàn)？

第一，盡管勞動關(guān)系在開始用工之日才建立，但不能據(jù)此認(rèn)為勞動合同是實(shí)踐性合同?！秳趧雍贤ā返?6條：勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。

第二，在上述期間，無論勞動合同的履行、變更、解除或終止，都應(yīng)當(dāng)遵循《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定。

二、勞動合同訂立后、勞動關(guān)系產(chǎn)生前，勞動合同的效力如71

第五節(jié)勞動合同的履行和變更

一、勞動合同的履行

勞動合同的履行，是指勞動合同雙方當(dāng)事人完成勞動合同所約定的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)勞動過程和各自權(quán)益的行為

（一）履行原則

全面履行：實(shí)際履行、親自履行、協(xié)作履行第五節(jié)勞動合同的履行和變更

一72（二）勞動合同履行中的特殊規(guī)制

1.履行不明確條款的規(guī)制：協(xié)議、集體合同、規(guī)章制度、勞動法規(guī)、習(xí)慣、用人單位指示（順序、合理性）

2.地方勞動條件基準(zhǔn)選擇規(guī)制：勞動合同履行地、單位注冊地

3.向第三人履行規(guī)制：在合同有約定或勞動者同意的，得向第三人履行（派遣、借調(diào)）；雇主營業(yè)由繼承人承受或轉(zhuǎn)讓給第三人的，如無特別約定，應(yīng)向第三人履行。（二）勞動合同履行中的特殊規(guī)制

1.履行不明確條734.履行約定之外勞動給付規(guī)制

勞動者履行勞動給付義務(wù)原則上以約定為限，但有緊急情形或職業(yè)上有特別習(xí)慣時，不得拒絕其所能給付之勞動。

5.勞動合同中止規(guī)制

（1）協(xié)議中止；

（2）用人單位中止及其事由；

（3）中止期間勞動關(guān)系狀況；

（4）恢復(fù)履行；

（5）最長中止期限。4.履行約定之外勞動給付規(guī)制

勞動者履行勞動74注意：

有學(xué)者認(rèn)為：嚴(yán)格意義而言，各國勞動法之成熟與歷練，已將勞動合同履行問題具體化，如工資規(guī)則制度、工資制度等，輔之以雇員忠誠義務(wù)與雇主照顧義務(wù)，如此在勞動合同法上已不需要私法上抽象的合同履行概念了。勞動合同履行不能稱之為理論，也不可能有抽象規(guī)制式的理論，單薄的法條即可說明問題。勞動合同履行只能在勞動法上的具體規(guī)制中尋求自身的概念和理論體系。注意：

有學(xué)者認(rèn)為：嚴(yán)格意義而言，各國勞動法之成熟與75二、勞動合同的變更

（一）勞動合同變更與民事合同變更

1.前者受集體合同的影響可能發(fā)生變更；

2.民事合同區(qū)別合同變更與合同轉(zhuǎn)讓（主體變更），勞動合同法對此未加以區(qū)別（參見《勞動合同法》第三章第33-35條）；

3.勞動合同變更并沒有形成獨(dú)立的抽象規(guī)制和理論，通常表現(xiàn)為具體的制度。二、勞動合同的變更

（一）勞動合同變更與民事76（二）勞動合同的主體變更

1.用人單位非組織實(shí)體變動及其影響

第33條：用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不影響勞動合同的履行。

2.用人單位組織實(shí)體變動及其影響

第34條：用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。

（二）勞動合同的主體變更

1.用人單位非組織77注意：

根據(jù)上述規(guī)定，用人單位并、分、轉(zhuǎn)、遷以及改制等條件下，勞動合同并非當(dāng)然終止。

思考：

勞動合同主體變更是否涉及勞動者變更？臨時、短時間替崗問題該如何看待？在替崗狀態(tài)下發(fā)生職業(yè)災(zāi)害，該如何處理？注意：

根據(jù)上述規(guī)定，用人單位并、分、轉(zhuǎn)、遷78（三）勞動合同內(nèi)容變更

1.現(xiàn)行規(guī)定

第35條：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

注意：勞動合同變更的法律分析，不能以民事合同法之合同變更原則為指導(dǎo)，必須針對用人單位之指揮、監(jiān)督權(quán)的存在，并結(jié)合人之勞動與生存權(quán)保障因素，借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的勞動合同變更之具體制度，進(jìn)行綜合考量。（三）勞動合同內(nèi)容變更

1.現(xiàn)行規(guī)定

792.類型

（1）工作地點(diǎn)變化與調(diào)動

基于國家政策的調(diào)整或單位經(jīng)營之需，工作地點(diǎn)變動是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中不可避免的情形?；诖耍ぷ鞯攸c(diǎn)的合理變動，無需經(jīng)過勞動者同意。

①工作地點(diǎn)變動發(fā)生在同城內(nèi)，如造成勞動者通勤不便，用人單位應(yīng)當(dāng)提供交通補(bǔ)貼或提供必要交通；

②工作地點(diǎn)變動至異地，須征得勞動者同意2.類型

（1）工作地點(diǎn)變化與調(diào)動

80注意：

《勞動合同法》第40條第3項(xiàng)：勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。此時，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

該法第41條有類似規(guī)定。注意：

《勞動合同法》第40條第3項(xiàng)：勞動合同訂立時81（2）工作崗位調(diào)整（調(diào)職）

背景：基于單位內(nèi)部經(jīng)營需求、人才儲備需求或打擊報(bào)復(fù)的需求，均可能發(fā)生調(diào)職。

①調(diào)職的法律性質(zhì)

——概括合意說：基于勞動合同，用人單位對勞動者之勞動力使用權(quán)具有概括處分的權(quán)利；

——勞動契約說：合同如有約定，則屬用人單位指揮權(quán)之行使；（2）工作崗位調(diào)整（調(diào)職）

背景：基于單位內(nèi)82

——特約說：調(diào)職必須存在特別約定，否則不存在用人單位單方調(diào)職；

——調(diào)職命令權(quán)否認(rèn)說：雇主的調(diào)職命令，屬變更勞動合同的要約，必須得到員工承諾才能發(fā)生調(diào)職效力；

——調(diào)職命令事實(shí)行為說：調(diào)職屬事實(shí)行為范疇，調(diào)職勞動者崗位系用人單位人力資源管理的權(quán)限。

我國大陸許多人采調(diào)職命令事實(shí)行為說，國外通常采勞動契約說?！丶s說：調(diào)職必須存在特別約定，否則不存在用人83

②調(diào)職命令之合理性判斷——調(diào)職命令權(quán)利濫用之規(guī)制

我國現(xiàn)實(shí)生活中，用人單位濫施調(diào)職命令的行為并不少見：以指揮、監(jiān)督、管理權(quán)限為名，對部分勞動者濫施淫威，不僅有損勞動者經(jīng)濟(jì)利益，甚至有損其人格。

判斷調(diào)職命令是否為權(quán)利濫用，通?？紤]：業(yè)務(wù)上有無必要性及合理性；人事調(diào)動與人選的合理性；調(diào)職動機(jī)和目的的合理性；調(diào)制后勞動者生活、工薪待遇是否存在較大落差等因素。②調(diào)職命令之合理性判斷——調(diào)職命令權(quán)利濫用之規(guī)制

84（3）工資調(diào)整

①用人單位單方面提供工資待遇的，對勞動者而言屬純獲益行為，無討論必要；

②在勞動者同意的情況下，用人單位在最低工資限度之上調(diào)薪是否一定合法？用人單位經(jīng)營未遭遇困難卻大幅降薪的問題該如何看待？

③個別調(diào)薪與同工同酬、雇傭歧視（3）工資調(diào)整

①用人單位單方面提供工資待遇85第六節(jié)勞動合同的解除與終止

第六節(jié)勞動合同的解除與終止

86第四節(jié)勞動合同的效力

第五節(jié)勞動合同的履行和變更

第六節(jié)勞動合同的解除和終止

第七節(jié)《勞動合同法》的其它相關(guān)問題第四節(jié)勞動合同的效力

第五節(jié)勞動合同的履行和變更

87（三）勞務(wù)派遣

1.概念：勞務(wù)派遣是指由派遣單位通過與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，將和自己簽訂勞動合同的勞動者派往用工單位從事勞動的一種用工方式。（三）勞務(wù)派遣

1.概念：勞務(wù)派遣是指由派遣單位通過與用工單88

第五章勞動合同

——近代勞動者之生活秩序，一方面以集體關(guān)系表現(xiàn)在工會運(yùn)動之上，另一方面則仍不脫勞動者個人權(quán)利義務(wù)連鎖之個別勞動關(guān)系。

——勞動契約乃勞動關(guān)系之核心，一切勞動關(guān)系均建立在勞動契約之上，并由此而展開，即使團(tuán)體協(xié)約之目的也無非在保障勞動契約。第五章勞動合同

——近代勞動89

第一節(jié)勞動合同概述

一、概念

（一）勞動合同：勞動合同是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)約。（《勞動法》第16條）

（二）勞動合同制：勞動合同制是一種用人制度，是指用人單位與勞動者之間，在一定條件下互相選擇、平等協(xié)商，通過勞動合同的形式，確立和調(diào)整用人單位同勞動者之間勞動關(guān)系的一種用工制度。第一節(jié)勞動合同90二、性質(zhì)

（一）有關(guān)勞動合同性質(zhì)的傳統(tǒng)學(xué)說

1.身份契約說：勞動力之給付與受領(lǐng)并非單純的債務(wù)契約，其身份性明顯；

2.租賃契約說：勞動關(guān)系并非買賣關(guān)系，而是勞動力租賃關(guān)系，當(dāng)契約關(guān)系消滅后即須回復(fù)勞動力（《法國民法典》：租賃契約可以分為兩種：物的租賃；勞動力租賃）；二、性質(zhì)

（一）有關(guān)勞動合同性質(zhì)的傳統(tǒng)學(xué)說

91

3.雇傭合同說：勞動合同為純債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即雇傭關(guān)系（《德國民法典》采該學(xué)說）；

4.特殊合同說：勞動合同不屬于民法中的典型合同，已形成一種特殊合同（《瑞士債法》1971年修改時直接將雇傭合同稱為勞動合同，這是民法典中正式以勞動合同取代雇傭合同的創(chuàng)舉，標(biāo)志著落伍的雇傭合同概念在民法中的消失。需指出的是，瑞士債法雖然用了勞動合同的概念，但勞動合同制度仍然是民法體系的組成部分）。

3.雇傭合同說：勞動合同為純債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即雇傭關(guān)系92

（二）我國學(xué)界的認(rèn)識

1.公法說；

2.私法說；

3.社會法說。

勞動合同制度的私法主導(dǎo)兼具公法性質(zhì)是目前的通說。這一觀念的樹立對我國具有重要意義：（1）在觀念層面上：對勞動者和用人單位而言，應(yīng)各自作為獨(dú)立主體以自由合同的手段與方法通過自主性努力來產(chǎn)生、變更和消滅勞動關(guān)系；就國家而言應(yīng)樹立勞動者是弱勢群體需要特殊保護(hù)的觀念；（2）在制度層面上，除完善勞動合同制度外，還應(yīng)在集體合同、勞動基準(zhǔn)等方面作出努力。（二）我國學(xué)界的認(rèn)識

1.公法說；

93三、勞動合同的基本原則與特色

（一）基本原則

1.工資續(xù)付原則：勞動者即使未提供勞務(wù)給付，在一定條件下其對用人單位的工資請求權(quán)仍繼續(xù)存在；此時對用人單位而言，有工資續(xù)付義務(wù)。此與民法中的等價(jià)有償、同時履行等原則或制度相悖，體現(xiàn)勞動合同制度的特色。勞動法上的休假、請假制度即是該原則的體現(xiàn)。三、勞動合同的基本原則與特色

（一）基本原則94

2.勞動給付義務(wù)不得強(qiáng)制原則

由于勞動給付具有高度人格意義，不管是在訴訟內(nèi)或訴訟外，均不得強(qiáng)制。

3.危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)歸屬于雇主原則

依民法雙務(wù)契約一般原則，在可歸責(zé)于一方當(dāng)事人時，由相應(yīng)當(dāng)事人負(fù)債務(wù)不履行原則；在不可歸責(zé)于當(dāng)事人時，即產(chǎn)生所謂危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，通常由法律分配風(fēng)險(xiǎn)。但在勞動法上則一律由用人單位負(fù)擔(dān)。即使用人單位盡一切注意義務(wù)后仍發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，用人單位仍不得免責(zé)。（1）雇主對雇員無瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，僅在勞動者無正當(dāng)理由不為給付時雇主才能免除給付義務(wù)；（2）勞動者在給付勞動時，對雇主造成的損害以故意為限負(fù)賠償責(zé)任。2.勞動給付義務(wù)不得強(qiáng)制原則

由于勞動給付具95（二）勞動合同的特色

1.勞動合同的從屬性

（1）勞動者人格上的從屬性：勞動者應(yīng)當(dāng)遵守用人單位的規(guī)章制度、服從指示、接受檢查、接受制裁。

（2）勞動者經(jīng)濟(jì)上的從屬性：勞動者被納入用人單位經(jīng)濟(jì)組織與生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)，從屬于用人單位而為其勞動。

從屬性還被一些學(xué)者解釋為包括組織上的從屬性、階級上的從屬性、技術(shù)上的從屬性等。

從屬性是勞動合同的最大特色，一切有別于傳統(tǒng)民事法律概念的勞動法概念皆由此而展開。（二）勞動合同的特色

1.勞動合同的從屬性

96

2.勞動合同的繼續(xù)性

（1）繼續(xù)性法律關(guān)系的宗旨在于保持存續(xù)狀態(tài)，對安定性極為重視，因此勞動合同法重視無固定期限勞動合同；

（2）繼續(xù)性合同的重要特征是，已履行的部分不具有可返還性，無法恢復(fù)原狀，因此在處理勞動合同無效、解除等引起的責(zé)任承擔(dān)問題時，無法考慮恢復(fù)原狀、返還財(cái)產(chǎn)等責(zé)任形式。2.勞動合同的繼續(xù)性

（1）繼續(xù)性法律關(guān)系的97

3.勞動合同是最大誠信合同

（1）勞動合同的訂立依賴于雙方當(dāng)事人的高度信任，勞動合同必須親自履行；

（2）勞動合同附隨義務(wù)多，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人間的忠實(shí)、保護(hù)、照顧等義務(wù)，有很強(qiáng)的道義、倫理色彩。

4.勞動合同受集體勞動關(guān)系影響

自工會發(fā)達(dá)后，個人對勞動合同的形成、變更乃至消滅的自主性減少，個別勞動關(guān)系不但受勞動基準(zhǔn)法影響，更受集體合同影響。

注意：勞動合同與民事合同、勞務(wù)合同的聯(lián)系與區(qū)別（教材第126－127頁）3.勞動合同是最大誠信合同

（1）勞動合同的98四、勞動合同的分類

（一）以合同期限為標(biāo)準(zhǔn)

1.固定期限勞動合同：是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。

（1）優(yōu)缺點(diǎn)：應(yīng)變能力強(qiáng)、適用范圍廣；但容易導(dǎo)致勞動合同短期化（勞動者黃金勞動年齡經(jīng)過后被無情拋棄）。

（2）注意：勞動合同法頒布之前的合同可以約定合同終止的條件，達(dá)到約定的終止條件合同則終止，且無經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，為了限制用人單位隨意約定合同終止條款，勞動合同法施行后只可以約定合同終止的時間了。

四、勞動合同的分類

（一）以合同期限為標(biāo)準(zhǔn)

99

（3）思考：為克服固定期限勞動合同制度的弊端，是否應(yīng)當(dāng)限制固定期限勞動合同的期限與訂立次數(shù)？

①關(guān)于期限限制：最長期限？最短期限？

②關(guān)于次數(shù)限制：連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。（《勞動合同法》第14條）

（3）思考：為克服固定期限勞動合同制度的弊端，是否應(yīng)100

2.無固定期限勞動合同：是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

（1）制度優(yōu)勢：利于保護(hù)勞動者，進(jìn)而利于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。

（2）國外的相關(guān)規(guī)定——無固定期限勞動合同是勞動合同領(lǐng)域的常態(tài)

（3）《勞動法》第20條；《勞動合同法》第14條

2.無固定期限勞動合同：是指用人單位與勞動者約定無確101

思考：（1）“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年”該如何正確理解？

①連續(xù)工作滿１０年的起始時間，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計(jì)算，包括勞動合同法施行前的工作年限。（《實(shí)施條例》第9條）

②勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。（《實(shí)施條例》第9條）思考：（1）“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年”該如102

（2）“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同

”的次數(shù)從何時開始計(jì)算？

《勞動合同法》第97條：連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計(jì)算。

（2）“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”的次數(shù)從103注意：

（1）無固定期限勞動合同不是長期的、永久性的勞動合同，只是一個無確定終止時間的勞動合同而已，并非終身合同和鐵飯碗，符合法定情形的，用人單位同樣可以解除勞動合同，并沒有用人單位想像的那么可怕。（具體內(nèi)容參加勞動合同的解除）

（2）地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補(bǔ)貼和社會保險(xiǎn)補(bǔ)貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。（《實(shí)施條例》第12條）注意：

（1）無固定期限勞動合同不是長期的、永久性的104

3.以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：是指用人單位與勞動者約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動合同。

注意：勞動合同法沒有規(guī)定連續(xù)兩次訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同后續(xù)訂勞動合同的需訂立無固定期限勞動合同。

3.以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：是指用人單位105（二）以就業(yè)方式為標(biāo)準(zhǔn)

1.全日制勞動合同：是指依據(jù)國家法定勞動時間的規(guī)定，從事全時工作的合同。

2.非全日制勞動合同：是指以小時計(jì)酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計(jì)不超過二十四小時的勞動合同形式。（注意《勞動合同法》第68－72條）

（二）以就業(yè)方式為標(biāo)準(zhǔn)

1.全日制勞動合同：106

五、《勞動合同法》與《勞動法》、《合同法》的關(guān)系

（一）《勞動合同法》與《勞動法》

兩者均由全國人大常委會通過，并非下位法與上位法之間的關(guān)系，而是新法與舊法的關(guān)系。因此《勞動法》與《勞動合同法》規(guī)定不一致的地方，適用《勞動合同法》。

五、《勞動合同法》與《勞動法》、《合同法》的關(guān)系

107（二）《勞動合同法》與《合同法》

由于兩者立法理念不同，因此不能簡單地認(rèn)為二者間為一般法與特別法之間的關(guān)系。但由于勞動法來源于民法，勞動合同首先是一種債，因此當(dāng)《勞動合同法》沒有規(guī)定而《合同法》的相關(guān)規(guī)定不違背《勞動合同法》的立法理念時，可以適用《合同法》相關(guān)規(guī)定。不能說勞動合同因其特殊，并成為勞動法規(guī)制的對象，就與傳統(tǒng)私法上的合同法原理一刀兩斷。如勞動合同之訂立，當(dāng)然得適用邀約、承諾之規(guī)定。（二）《勞動合同法》與《合同法》

由于兩者立法108

第二節(jié)勞動合同的形式和內(nèi)容

一、勞動合同的形式

（一）勞動合同形式要求的不同立法例

（二）我國勞動法上對勞動合同形式的規(guī)定

1.勞動合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式（《勞動合同法》第10條）；

2.形成勞動關(guān)系而沒有簽勞動合同的，按以下原則處理：

（1）用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系（第7條）。

第二節(jié)勞動合同的形式和內(nèi)容

109

（2）已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同（第10條）。

（3）用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報(bào)酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬（第11條）。

（2）已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)110

（4）用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資（第82條）。

（5）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同（第14條），并繼續(xù)支付雙倍工資（第82條）。

3.非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議（第69條）。

（4）用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動111思考與討論：

（1）勞動合同的訂立與勞動關(guān)系產(chǎn)生的關(guān)系？（無論當(dāng)事人是否簽訂書面的勞動合同，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系；用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。）在勞動合同訂立后，勞動關(guān)系建立前，勞動合同是否有效？如果有效，其效力體現(xiàn)在哪些方面？

（2）在勞動領(lǐng)域，如果勞動者不愿和用人單位簽訂書面勞動合同，則書面原則如何貫徹？用人單位是否還需承擔(dān)雙倍工資等責(zé)任？勞動者該承擔(dān)什么責(zé)任？思考與討論：

（1）勞動合同的訂立與勞動關(guān)系112

《勞動合同法實(shí)施條例》第5條、第6條：

第5條：自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實(shí)際工作時間的勞動報(bào)酬。

《勞動合同法實(shí)施條例》第5條、第6條：

113第6條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第6條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞1143.勞動合同書面形式的法律意義

（1）幾種錯誤觀點(diǎn)：

成立效力；生效效力；對抗效力

（2）書面形式的價(jià)值

①證據(jù)效力；

②利于勞動監(jiān)察部門監(jiān)察工作的開展（與職工名冊制度相對應(yīng)）

3.勞動合同書面形式的法律意義

（1）幾種錯115《勞動合同法》第7條：用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。

《勞動合同法實(shí)施條例》第8條：職工名冊，應(yīng)當(dāng)包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。

執(zhí)法過程中，一方面通過比對職工名冊與書面勞動合同，可以幫助確認(rèn)勞動關(guān)系，維護(hù)勞動者權(quán)利；另一方面當(dāng)災(zāi)難事故發(fā)生時可以避免到底多少人遇難都不清楚的尷尬?！秳趧雍贤ā返?條：用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。116

二、勞動合同的內(nèi)容

（一）必備條款

1.勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款（第17條）：

（1）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；

（2）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

（3）勞動合同期限；（4）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；

（5）工作時間和休息休假；（6）勞動報(bào)酬；

（7）社會保險(xiǎn)；

（8）勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；

（9）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項(xiàng)。二、勞動合同的內(nèi)容

（一）必備條款

117

2.勞動合同必備條款欠缺的后果

（1）欠缺法定必備條款，將導(dǎo)致合同不成立或不完全成立。

（2）法律后果：

①《勞動合同法》第18條：勞動合同對勞動報(bào)酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報(bào)酬的，實(shí)行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定。2.勞動合同必備條款欠缺的后果

（1）欠缺法118

②《勞動合同法》第81條：用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

根據(jù)合同法理論，上述賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)為締約過失責(zé)任。

②《勞動合同法》第81條：用人單位119

（二）約定條款

1.試用期條款（第19、20、21條）

試用期，是指包括在勞動合同期限內(nèi)的，用人單位與勞動者相互進(jìn)行考察了解的期限。

（1）試用期期限：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

注意：勞動合同期限相差一天試用期相差四個月！

（二）約定條款

1.試用期條款（第19、20120

討論

1：試用期超過法定最高期限的，是否絕對無效？

2：試用期、實(shí)習(xí)期、見習(xí)期、培訓(xùn)期的關(guān)系？

勞動部辦公廳對《關(guān)于勞動用工管理有關(guān)問題的請示》的復(fù)函：

①關(guān)于學(xué)徒期與試用期。學(xué)徒期是對進(jìn)入某些工作崗位的新招工人熟悉業(yè)務(wù)、提高工作技能的一種培訓(xùn)方式，在實(shí)行勞動合同制度后，這一培訓(xùn)方式仍應(yīng)繼續(xù)采用，并按照技術(shù)等級標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的期限執(zhí)行。試用期和學(xué)徒期可以同時約定。

討論

1：試用期超過法定最高期限的，是否絕對121②關(guān)于見習(xí)期與試用期。見習(xí)期是對應(yīng)屆畢業(yè)生進(jìn)行業(yè)務(wù)適應(yīng)及考核的一種制度，不是勞動合同制度下的概念，而是人事制度下的做法

。《復(fù)函》規(guī)定：大中專、技校畢業(yè)生新分配到用人單位工作的，仍應(yīng)按原規(guī)定執(zhí)行為期一年的見習(xí)期制度，見習(xí)期內(nèi)可以約定不超過半年的試用期。

隨著畢業(yè)分配制度的變革，企業(yè)用工制度的變化，實(shí)踐中見習(xí)期制度已經(jīng)不多見，將慢慢退出歷史舞臺。

②關(guān)于見習(xí)期與試用期。見習(xí)期是對應(yīng)屆畢業(yè)生進(jìn)行業(yè)務(wù)適122

（2）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

討論：

①在勞動合同重新訂立，勞動者工作崗位發(fā)生變化時，用人單位能否重新考察勞動者是否適合新的工作再設(shè)定一個試用期？

②用人單位與勞動者解除勞動合同，經(jīng)過一段時間間隔之后再與勞動者簽訂勞動合同的，能夠約定試用期？（2）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期123（3）試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

注意：實(shí)踐中很多用人單位先和員工簽訂幾個月的試用期合同，試用期滿后再決定是否簽訂正式勞動合同，這是很愚蠢的，徒增加了一次短期的固定期限勞動合同，新法規(guī)定連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的就可簽訂無固定期限勞動合同了。（3）試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的124思考：

①用人單位與勞動者通過口頭方式約定試用期，并約定試用期滿如果勞動者表現(xiàn)合格的則與勞動者簽訂正式的勞動合同，這一約定可能產(chǎn)生的法律后果？

②試用期內(nèi)是否需繳納社會保險(xiǎn)？

勞動關(guān)系一旦建立，用人單位就應(yīng)當(dāng)依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)，試用期并非獨(dú)立于勞動關(guān)系外的“特殊期”，試用期包括在勞動合同期限內(nèi)。

思考：

①用人單位與勞動者通過口頭方式約定試用期，并125

（4）試用期之禁止：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

注意：非全日制用工也不得約定試用期。

思考：試用期是否適用于派遣單位與被派遣勞動者的勞動合同？

不宜適用。一方面派遣單位不用工，不存在對勞動者試用的前提；另一方面用工單位通?；诩竟?jié)性、臨時性、替代性需要臨時用工，試用必要性欠缺。（4）試用期之禁止：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合126（5）試用期工資：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

思考：試用期內(nèi)安排加班是否支付加班費(fèi)？（5）試用期工資：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位127

（6）試用期內(nèi)合同解除：

①勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同；（注意：與《勞動法》32條規(guī)定的區(qū)別）

②在試用期中，除勞動者有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。（6）試用期內(nèi)合同解除：

①勞動者在試用期內(nèi)128

注意：

第一，試用期內(nèi)，用人單位得隨意解除勞動合同是一種錯誤認(rèn)識。

第二，試用期內(nèi)用人單位解除權(quán)與勞動者解除權(quán)行使程序的區(qū)別（用人單位不需要提前三日通知勞動者）。思考：原因是什么？

第三，用人單位在試用期中解除勞動合同存在向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的可能（依40條行使解除權(quán)，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)