——常用法律文書寫作教程目錄前言第一編法律文書寫作基礎(chǔ)理論第一章法律文書的概念和特點(diǎn)第一節(jié)法律文書的概念第二節(jié)法律文書的特點(diǎn)第二章法律文書的作用和分類第一節(jié)法律文書的作用第二節(jié)法律文書的分類第三章制作法律文書的基本要求第一節(jié)法律文書主旨的正確性和鮮明性第二節(jié)法律文書材料的客觀性和準(zhǔn)確性第三節(jié)法律文書結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一性和靈活性第四節(jié)法律文書表達(dá)方式上的明確性和嚴(yán)謹(jǐn)性第五節(jié)法律文書的語言第二編律師實(shí)務(wù)文書第一章概念和分類第一節(jié)概念第二節(jié)律師實(shí)務(wù)文書的分類第二章法庭發(fā)言第一節(jié)辯護(hù)詞第二節(jié)代理詞第三章訴訟類文書第一節(jié)起訴狀第二節(jié)上訴狀第三節(jié)答辯狀第四節(jié)反訴狀第五節(jié)刑事、行政申訴書和民事再審申請(qǐng)書第六節(jié)申請(qǐng)書第四章非訴訟類法律文書第一節(jié)公司業(yè)務(wù)常用法律文書第二節(jié)公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)常用法律文書第三節(jié)公司涉外業(yè)務(wù)常用法律文書第四節(jié)企業(yè)及公民常用合同書第三編公檢法三機(jī)關(guān)的主要法律文書第一章公安機(jī)關(guān)的主要法律文書第一節(jié)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書第二節(jié)起訴意見書第二章人民檢察院的主要法律文書第一節(jié)批準(zhǔn)逮捕決定書、逮捕決定書、不批準(zhǔn)逮捕決定書和不予批準(zhǔn)逮捕決定書第二節(jié)起訴書第三節(jié)不起訴決定書第四節(jié)刑事抗訴書第五節(jié)民事、行政抗訴書第三章人民法院的主要法律文書第一節(jié)第一審刑事有罪判決書第二節(jié)第二審刑事判決書第三節(jié)第一審民事判決書第四節(jié)第二審民事判決書第五節(jié)第一審行政判決書第六節(jié)第二審行政判決書主要參考書目第一編法律文書寫作基礎(chǔ)理論第一章法律文書的概念和特點(diǎn)第一節(jié)法律文書的概念法律文書與司法文書、訴訟文書的概念既有聯(lián)系又有區(qū)別。在這三個(gè)概念中，法律文書的概念最大。法律文書是指由具體的機(jī)關(guān)或組織（包括公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院、司法行政機(jī)關(guān)、公證機(jī)構(gòu)、仲裁組織等）制作及案件當(dāng)事人、律師自書或代書的有針對(duì)性的具有法律效力或法律意義的公文。法律效力是指在法律上生效；法律意義則是指雖不直接發(fā)生法律效力，但對(duì)法律的執(zhí)行起著很重要的作用。如：各種筆錄，在訴訟活動(dòng)中起到證據(jù)的作用；起訴狀，是起訴程序上的要求。而司法文書是專指國家司法機(jī)關(guān)（包括公安、檢察、法院等）及司法行政機(jī)關(guān)依法制作或發(fā)布的具有法律效力或僅具有法律意義的文書。它的范圍涉及刑事、民事及行政案件等。訴訟文書，是專指所有涉及訴訟即打官司的文書，是由有關(guān)訴訟機(jī)關(guān)及個(gè)人在處理訴訟事務(wù)中制作的各類文書。如：法院訴訟文書、當(dāng)事人遞交的各類訴狀等；而不包括非訴訟文書，像公證文書、仲裁文書。第二節(jié)法律文書的特點(diǎn)一、法律性法律文書是具體實(shí)施法律的重要工具，是在法律的指導(dǎo)下，綜合了法學(xué)各門學(xué)科知識(shí)，并具體運(yùn)用寫作學(xué)、語言學(xué)、邏輯學(xué)等學(xué)科的基本原理、技巧的結(jié)果。所以，應(yīng)該說法律性是法律文書的第一大特征。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1.具有法律的約束性法律文書應(yīng)具有法律效力，本身具有強(qiáng)制性的約束力。如：法院的裁判文書一旦生效后，任何人都必須遵照?qǐng)?zhí)行，非經(jīng)特定程序不得修改、廢除。2.法律文書的制作程序要合法，即要有法律依據(jù)從訴訟程序上看，我國三大訴訟法，即：刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法具體規(guī)定了在什么情況下制作什么樣的文書。近幾年，法律文書格式在不斷變化、增加、補(bǔ)充、刪除，原因就在于程序法的修改、變化，需要相應(yīng)的文書把它表現(xiàn)出來。3.內(nèi)容要合法法律文書的內(nèi)容必須符合法律要求。我們制作法律文書強(qiáng)調(diào)以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，就是強(qiáng)調(diào)他的合法性。首先要事實(shí)合法，凡是寫入文書中的每一個(gè)情節(jié)，都必須與我國的法律精神和法律規(guī)定相一致，不可背離。如果你按照唐朝法律的規(guī)定內(nèi)容細(xì)節(jié)，按照封建的倫理道德、“三綱五?！比ゾ幣啪筒环犀F(xiàn)代法律的內(nèi)容。事實(shí)是司法機(jī)關(guān)判斷是非曲直的依據(jù)，是公正判斷的基礎(chǔ)，是法律文書的主要組成部分。所以，無論制作什么法律文書，都必須力求事實(shí)的合法。證據(jù)也要合法，證據(jù)是認(rèn)定事實(shí)真?zhèn)蔚囊罁?jù)，司法機(jī)關(guān)斷案要有證據(jù)，不但要有，而且必須經(jīng)過分析論證，環(huán)環(huán)相扣。如果辦案人員違反法律對(duì)證據(jù)的要求，那么他所采納的證據(jù)毫無價(jià)值，不可稱其為證據(jù)。最后闡述法律理由也要合法，進(jìn)行論證的時(shí)候，必須以我國頒布的有關(guān)實(shí)體法作為依據(jù)，要符合實(shí)體法的要求。二、規(guī)范性法律文書是一種實(shí)用性很強(qiáng)的文書，對(duì)其規(guī)范性要求是很嚴(yán)格的。只有規(guī)范，才有助于制作者更快捷地制作，也便于接受者更快地理解，使文書更好地實(shí)施。這種規(guī)范性主要表現(xiàn)在結(jié)構(gòu)的固定性和文字用語的固定性。法律文書結(jié)構(gòu)一般劃分為首部、正文和尾部三大部分。首部一般包括制作機(jī)關(guān)、文種標(biāo)題、編號(hào)、公訴機(jī)關(guān)、當(dāng)事人、案由和案件來源。在制作時(shí)，各種文書都有自己特定的要求，必須嚴(yán)格按照每種文書統(tǒng)一規(guī)定的格式要求去寫。任何機(jī)關(guān)和個(gè)人都不可隨意改變。比如：標(biāo)題，公檢法文書由制作機(jī)關(guān)和文書種類兩部分組成，而且分兩行寫，制作機(jī)關(guān)要用全稱。文種名稱的字號(hào)要大于制作機(jī)關(guān)，以突出文書的性質(zhì)。各類文書有自己統(tǒng)一的編號(hào)順序。正文部分一般包括事實(shí)、理由和處理意見。敘述事實(shí)，闡述理由，提出處理意見時(shí)的轉(zhuǎn)接用語也是固定的。三、強(qiáng)制性法律是由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的。法律文書作為執(zhí)行法律的工具，它的強(qiáng)制性是十分明顯的。公檢法機(jī)關(guān)作出的法律文書，一旦生效，當(dāng)事人就必須執(zhí)行。如：檢察機(jī)關(guān)制作的起訴書，一經(jīng)確定，就具有將被告人交付人民法院進(jìn)行審判的強(qiáng)制性，法院的判決書一經(jīng)生效，所作判決就必須執(zhí)行。第二章法律文書的作用和分類第一節(jié)法律文書的作用一、具體實(shí)施法律的重要工具法律文書通過具體地處理案件，通過處理觸犯刑律的人、違法侵權(quán)的人等，來保證法律的實(shí)施。二、法制宣傳的有力武器法律文書的宣傳作用的發(fā)揮，不是正面宣傳，而是一種側(cè)面宣傳，即如果違法要受到制裁。這種宣傳是通過具體、生動(dòng)的實(shí)例進(jìn)行的，因而更有說服力。如：起訴書、公訴詞、判決書、公告等，效果十分突出。一方面對(duì)當(dāng)事人有懲戒教育的作用；另一方面，廣大群眾可以從中引以為戒。三、訴訟活動(dòng)的忠實(shí)記錄法律文書常常既是前一階段訴訟活動(dòng)的結(jié)束和小結(jié)，又是下一步活動(dòng)的起點(diǎn)和文字憑證。如刑事案件，公安機(jī)關(guān)立案后，經(jīng)過偵查預(yù)審，要寫出《預(yù)審終結(jié)報(bào)告》，這是對(duì)前一階段預(yù)審工作的小結(jié)，同時(shí)又給下一步制作《起訴意見書》提供了文字依據(jù)。四、考查司法人員的重要尺度很難想象，一個(gè)各方面水平很差的辦案人員能制作出高水平的法律文書。法律文書質(zhì)量的好壞，一定程度上反映出司法人員思想水平、文化水平、政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)及文字表達(dá)能力的高低。第二節(jié)法律文書的分類法律文書可以從不同的機(jī)關(guān)、不同的文種、不同的用途進(jìn)行分類，一般有以下幾種分法。一、按文書的制作機(jī)關(guān)分類按文書的制作機(jī)關(guān)分類，可分為公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院法律文書以及公證、仲裁機(jī)關(guān)的文書等。但這種分類存在不能概括法律文書全部內(nèi)容的缺陷，如訴狀類等文書就包括不進(jìn)去。同時(shí)公檢法三機(jī)關(guān)相類同的文書，如三機(jī)關(guān)均應(yīng)使用的筆錄、搜查證等，又會(huì)出現(xiàn)重復(fù)現(xiàn)象。二、按文書的性質(zhì)分類這種分類比第一種分類法全面，概括了司法機(jī)關(guān)制作和非司法機(jī)關(guān)制作的文書內(nèi)容。如偵查預(yù)審文書，檢察文書，刑事裁判文書，民事、行政裁判文書，獄政文書，律師實(shí)務(wù)文書，公證、仲裁文書及訴狀等法律文書。三、按文書的形式分類主要有三種格式，即書寫式、填寫式和筆錄式。書寫式以敘議為內(nèi)容，根據(jù)案情事實(shí)和適用的有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行敘述、判斷，提出處理意見，或作出裁判。填寫式是在印就的法律文書上，在空白處按要求填寫而成。在法律文書中，這種文書很多，如受理案件登記表、取保候?qū)彌Q定書、批準(zhǔn)逮捕決定書、搜查令、通緝令等。筆錄式文書只印筆錄頭，其余都在使用時(shí)記錄問答內(nèi)容，如訊問筆錄，調(diào)查筆錄、法庭審理筆錄等。第三章制作法律文書的基本要求第一節(jié)法律文書主旨的正確性和鮮明性法律文書的主旨是指法律文書的中心意思和制作目的。無論是機(jī)關(guān)還是個(gè)人，制作法律文書都有他的目的和基本意見。如：檢察院制作起訴書，就是為了向法院提起訴訟，追究被告人的刑事責(zé)任；法院制作刑事判決書，是為了具體地實(shí)施法律，給被告人以刑罰處罰。公民制作起訴狀，目的是為了向法院提起訴訟以滿足他的訴訟請(qǐng)求，為了達(dá)到這一目的，他必須提出自己的解決問題的意見。主旨不是憑空產(chǎn)生的，它是在分析案情事實(shí)、正確地適用法律的基礎(chǔ)上形成的。沒有具體的案情是，沒有一定的法律作為尺度，主旨就不可能產(chǎn)生，就是產(chǎn)生了，也是不正確的。所以，制作一份法律文書，首先要確定主旨。另一方面，主旨確立以后，它還要起一個(gè)統(tǒng)領(lǐng)的作用。任何材料的取舍，結(jié)構(gòu)的采用及用什么樣的表達(dá)方式，都要圍繞主旨的需要進(jìn)行。對(duì)主旨的基本要求是正確性和鮮明性。為了做到正確性，必須在主旨形成過程中，嚴(yán)格遵循“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，在解決訴訟過程中的某一環(huán)節(jié)時(shí)，提出正確意見。如：一起殺人案，法院根據(jù)法律規(guī)定和具體的事實(shí)，認(rèn)定被告人有罪，應(yīng)受刑事處罰，然后，圍繞這一中心主旨，去選材制作出判決書。鮮明性是要求制作文書時(shí)突出主旨，不要給人以模棱兩可、似是而非的感覺，那將沖淡主旨，使法律文書的作用不能充分發(fā)揮。如刑事自訴狀，目的就是要追究被告人的刑事責(zé)任，因而從事實(shí)到理由都要圍繞這一中心去寫。事實(shí)是犯罪事實(shí)，理由必須分析犯罪性質(zhì)和危害，至于與案件無關(guān)的其他方面，如被告人思想、品德等則應(yīng)略去不寫。第二節(jié)法律文書材料的客觀性和準(zhǔn)確性法律文書的材料包括案件的事實(shí)材料、證據(jù)材料及法律條文。其中事實(shí)材料、證據(jù)材料是辦案的基礎(chǔ)。在訴訟活動(dòng)和辦理案件過程中，他們是各種各樣的，其表現(xiàn)形式上有口頭材料、書面材料、視聽材料、實(shí)物材料。從其性質(zhì)上看，有刑事訴訟材料、民事訴訟材料以及行政訴訟材料。從來源上劃分，有來自當(dāng)事人的，有來自社會(huì)和群眾的，也有司法機(jī)關(guān)自己收集的。在紛繁復(fù)雜的材料中如何選??？必須圍繞主旨選材，主旨一旦確定后，哪些該寫，哪些不該寫，一切以主旨為準(zhǔn)。材料的客觀性是指所引用的實(shí)施材料要客觀、真實(shí)，既不能捏造，也不能隨意夸大或縮小，必須有可靠地證據(jù)。然而目前，司法部門在注意用證據(jù)說明事實(shí)材料的確鑿性和真實(shí)性方面還很不夠。材料的準(zhǔn)確性是指必須準(zhǔn)確地引用法律條款，只有這樣，對(duì)案件性質(zhì)的論證才能有力，對(duì)是非正誤的判斷才有說服力。第三節(jié)法律文書結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一性和靈活性法律文書在結(jié)構(gòu)上的突出特點(diǎn)是其格式是統(tǒng)一規(guī)定的。這對(duì)于準(zhǔn)確無誤地實(shí)現(xiàn)文書的法律效能是十分必要的。在表格式文書中，如逮捕證、搜查證等，簡(jiǎn)單明了，只需填上具體事項(xiàng)即可，制作迅速，一目了然。在敘述類文書中，格式一般統(tǒng)一規(guī)定為首部、正文和尾部，每部分大致有相同的內(nèi)容。如首部要有標(biāo)題、文書編號(hào)、當(dāng)事人的基本情況；正文部分是事實(shí)、理由和處理意見；尾部是制作機(jī)關(guān)、年月日、附注說明、簽名蓋章等內(nèi)容。不僅總體結(jié)構(gòu)如此，而且部分用于也是統(tǒng)一制作好的，如：案件來源部分、結(jié)尾部分等都印有規(guī)范用于。如刑事判決書中的案件來源部分。“XXX人民檢察院以X檢X訴[]XX號(hào)起訴書指控被告人XXX犯XX罪，于XXXX年XX月XX日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開（或不公開）審理了本案。XXX人民檢察院指派檢察員XXX出庭支持公訴，被告人XXX及其法定代理人XXX、訴訟代理人XXX、辯護(hù)人XXX、證人XXX、鑒定人XXX、翻譯人員XXX等到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。”這段文字包含了案由、案件來源、法庭組成和審判方式。盡管法律文書有程式上的統(tǒng)一性，但并不意味著法律文書在制作上可以千篇一律，因?yàn)榘盖槭菑?fù)雜的，每個(gè)案件都有自己的特點(diǎn)，因此，為了體現(xiàn)出個(gè)性，反映不同案件的特點(diǎn)，需要在謀篇布局上下工夫。如：在敘述案情時(shí)，如遇有多次犯罪，此時(shí)應(yīng)突出主要的，兼顧一般的。又如：刑事判決書為了在敘述法院認(rèn)定事實(shí)時(shí)具有針對(duì)性，先提出控辯雙方的意見；民事判決書中則先把原被告的糾紛原委寫清，然后再有針對(duì)性地寫明查證的事實(shí)，闡述處理的理由。第四節(jié)法律文書表達(dá)方式上的明確性的嚴(yán)謹(jǐn)性法律文書的表達(dá)方式，是指運(yùn)用一定文字表達(dá)形式，把內(nèi)容表述清楚。表達(dá)方式根據(jù)不同需求有好多種，常用的有敘述、議論、說明、抒情、描寫等。法律文書常用的是敘述、議論和說明三種。在一篇法律文書中，這幾種表達(dá)方式常常是綜合使用的。其中，當(dāng)事人的基本情況及后邊的附項(xiàng)內(nèi)容等都屬說明性的文字，應(yīng)采用說明性的表達(dá)方式。對(duì)案件事實(shí)的敘述，應(yīng)該屬于記敘的表達(dá)方式；而提起訴訟的理由則屬于議論的表達(dá)方式。一、明確性1.法律文書記敘表達(dá)方式（1）要素齊備，線索清楚。如敘述案情時(shí)要把來龍去脈講清，包括時(shí)間、地點(diǎn)、人物、原因、經(jīng)過、結(jié)果等。（2）關(guān)鍵的情節(jié)必須交代清楚。凡是涉及當(dāng)事人的法律責(zé)任，影響案件性質(zhì)、影響定罪量刑的情節(jié)都是關(guān)鍵情節(jié)。如，在民事案件中，被繼承人與繼承人之間的關(guān)系就屬于關(guān)鍵情節(jié)。（3）因果關(guān)系必須寫清楚。敘述事實(shí)時(shí)，要把因果關(guān)系寫清楚。行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系往往是決定案件性質(zhì)的關(guān)鍵。如刑事案件中，行為人實(shí)施了殺人行為，但沒有結(jié)果，則不能認(rèn)定殺人既遂。（4）爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)要寫清。在敘述法院認(rèn)定的事實(shí)之前，先要把原告與被告爭(zhēng)執(zhí)的關(guān)鍵地方敘寫清楚，用原告稱、被告辯稱開始。這樣便于法院根據(jù)事實(shí)和法律有針對(duì)性地作出判斷，分清是非曲直、責(zé)任大小。（5）根據(jù)不同的案情選擇恰當(dāng)?shù)挠洈⒎椒?。常見的有：自然順序法、突出主罪法、突出主犯法、綜合歸納法等。2.說明方式（1）具體化。如對(duì)當(dāng)事人的說明必須具體，只有具體，才不致把人弄錯(cuò)?，F(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄也要具體，如：對(duì)殺人現(xiàn)場(chǎng)位置的定位要詳詳細(xì)細(xì)，不可籠統(tǒng)地說在何處。（2）客觀真實(shí)。必須真實(shí)地反映情況，如當(dāng)事人情況的真實(shí)、反映景物的真實(shí)，否則，很容易把案件弄復(fù)雜，給破案造成一定難度。（3）根據(jù)要求進(jìn)行。如說明當(dāng)事人的情況，有先有后，原告在前，被告在后。二、嚴(yán)謹(jǐn)性嚴(yán)謹(jǐn)性主要體現(xiàn)在說理之中。說理，即講道理。它是作者通過事實(shí)材料和邏輯推理的方式，表明自己的觀點(diǎn)。一般的議論性文章，要有論點(diǎn)，即觀點(diǎn)和主張；有論據(jù)，用來證明論點(diǎn)的材料；有論證，運(yùn)用論據(jù)去說明論點(diǎn)的方法。說理必須言之成理，要有邏輯性，要使人信服。在法律文書中，說理部分一般被稱為理由，是對(duì)敘述的案由事實(shí)所進(jìn)行的法律判斷。就法律文書結(jié)構(gòu)而言，理由是文書的一個(gè)重要組成部分，其作用承上啟下。上承事實(shí)，下啟結(jié)論，是文書的靈魂部分。法律文書中的理由包括認(rèn)定事實(shí)的理由和適用法律的理由。認(rèn)定事實(shí)的理由即證據(jù)，證明所敘述的事實(shí)確鑿無疑；適用法律的理由，是引證有關(guān)法律條文，論證案件性質(zhì)，得出處理結(jié)論。1.論證方法根據(jù)不同需要，論證方法可以有各種各樣。（1）說明論證法：就是論證所寫證據(jù)是可以說明事實(shí)的，證據(jù)之間要有關(guān)聯(lián)，要環(huán)環(huán)相連，絲絲入扣。（2）法理論證法：運(yùn)用法律規(guī)定和法學(xué)理論作為論據(jù)，證實(shí)論點(diǎn)的正確。如是否是犯罪，法律如何規(guī)定的。（3）因果論證法：即論證某一法律行為與其造成的后果之間的關(guān)系，某一結(jié)果與行為人的行為之間是否存在因果關(guān)系。（4）反駁論證法：先擺錯(cuò)誤的地方，然后駁證。2.對(duì)論證的要求（1）證據(jù)要切實(shí)可靠，對(duì)證據(jù)有客觀真實(shí)的分析和說明。（2）論證案件性質(zhì)和處理理由應(yīng)加強(qiáng)分析，主要指適用法律的理由部分必須加強(qiáng)分析。如刑事案件，必須加強(qiáng)對(duì)被告人行為性質(zhì)、危害后果的分析。為確定罪名、正確量刑奠定理論基礎(chǔ)。民事案件中，適用法律的中心是明確是非，分清責(zé)任。（3）正確引證法律條文。立論要有法律根據(jù)，處理案件的理由必須以法律為根據(jù)，才能加強(qiáng)論證。引用實(shí)體法和程序法時(shí)必須準(zhǔn)確、具體。第五節(jié)法律文書的語言法律文書是一種實(shí)效性很強(qiáng)的文書，而且常常與當(dāng)事人的切身利益直接相聯(lián)。因此，對(duì)語言的要求也很高。根本的特點(diǎn)是：1.準(zhǔn)確性無論是反映案件事實(shí)、闡明理由或是得出處理結(jié)論，都必須明確、肯定，不可含含糊糊、模棱兩可。2.精練性法律文書的語言必須簡(jiǎn)明扼要，言簡(jiǎn)意賅。一切以表達(dá)明確為準(zhǔn)，切忌啰嗦、重復(fù)，空話、套話一大篇。也不要走向另一個(gè)極端，該具體時(shí)籠統(tǒng)，該詳細(xì)時(shí)一帶而過。3.質(zhì)樸性法律文書的語言要詳實(shí)、質(zhì)樸，不追求華麗，不過分渲染，不同于文藝性的描繪和比喻，而要實(shí)在明確。4.莊嚴(yán)性法律文書的這一語言特征是由法律的權(quán)威性和莊嚴(yán)性決定的，只有用莊重的語言，才能起到威懾和宣傳的作用。正如清朝王又槐在《敘供》一文中講的：“供不可野，如罵人污辱俗語，及奸案穢濁情事，切勿直敘，只以‘混罵’、‘成奸’等字括之，犯者必干申飭?！边@對(duì)維護(hù)法律的尊嚴(yán)有重大意義。5.規(guī)范性這有幾個(gè)方面的含義：首先，做到語法的規(guī)范。法律文書的句子結(jié)構(gòu)，力求成分備全，結(jié)構(gòu)完整，一般不可以隨便省略，特別是涉及當(dāng)事人的稱謂時(shí)，這不是重復(fù)，亦不是啰嗦。其次，要用法律術(shù)語。法律行為，法律事實(shí)，只有用法律的專業(yè)術(shù)語才能較準(zhǔn)確地概括。如：防衛(wèi)過當(dāng)，不可寫成防衛(wèi)過了頭。第三，忌用方言土語。必須使用普通話，禁止生僻或容易引起歧義的詞語。最后，書寫要規(guī)范，使用經(jīng)國家批準(zhǔn)公布的漢字。第二編律師實(shí)務(wù)文書第一章概念和分類第一節(jié)概念律師實(shí)務(wù)文書是律師從事的各項(xiàng)法律業(yè)務(wù)活動(dòng)中需要制作或代書的各類文書的總稱。它是律師從事各項(xiàng)法律業(yè)務(wù)活動(dòng)的重要文字工具，是更好地發(fā)揮和實(shí)行法律職能的必不可少的手段。根據(jù)《中華人民共和國律師法》規(guī)定，律師的主要業(yè)務(wù)有七項(xiàng)：（1）接受自然人、法人或者其他組織的委托，擔(dān)任法律顧問；（2）接受民事案件、行政案件當(dāng)事人的委托，擔(dān)任代理人，參加訴訟；（3）接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托，為其提供法律咨詢，代理申訴、控告，為被逮捕的犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)?，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，?dān)任辯護(hù)人，接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人或者其近親屬的委托，擔(dān)任代理人，參加訴訟；（4）接受委托，代理各類訴訟案件的申訴；（5）接受委托，參加調(diào)解、仲裁活動(dòng)；（6）接受委托，提供非訴訟法律服務(wù)；（7）解答有關(guān)法律的訊問、代寫訴訟文書和有關(guān)法律事務(wù)的其他文書。在參與這些活動(dòng)中，需要制作相應(yīng)的文書，這些都屬于律師實(shí)務(wù)文書的范疇（包括各類訴訟和非訴訟文書）。這些文書如果制作得好，可以發(fā)揮很好的作用。如：在民事案件中為當(dāng)事人代書民事訴訟狀，如果符合要求，就能使法院盡快受理該案，并進(jìn)一步在訴訟中有力地發(fā)揮指控被告的作用。在非訴訟活動(dòng)中，代理當(dāng)事人擬寫各類合同，符合法律的要求，就能使合同在執(zhí)行中不致因合同規(guī)定的條款不明確而產(chǎn)生不必要的糾紛等。第二節(jié)律師實(shí)務(wù)文書的分類律師實(shí)務(wù)文書的分類，可以從各種不同的角度予以劃分，通常有以下兩種劃分的角度。一、從性質(zhì)上分類從律師參與的法律業(yè)務(wù)活動(dòng)的不同性質(zhì)上劃分，可以分為訴訟文書與非訴訟文書。訴訟就是通常說的打官司，訴訟文書是指涉及“打官司”的文書。主要是各種訴狀及辯護(hù)詞、代理詞等。非訴訟文書是指那些不涉及“打官司”，但又具有一定法律意義的文書。這就是在各種非法律事務(wù)中需要制作的文書，如有關(guān)仲裁、商標(biāo)、專利、公證等方面的申請(qǐng)書，反映當(dāng)事人某些法律行為的文書，如遺囑、分單、贈(zèng)與書等，另外還包括律師代擬的各種合同、協(xié)議。二、從主體上分類從文書的制作主體上劃分，可以分為代書類文書和自用類文書。1.代書類文書代書類文書是指文書的制作主體本應(yīng)是當(dāng)事人自身，但由于種種原因，當(dāng)事人不能為自己擬寫文書，需要委托律師代為書寫。這也是法律所允許的律師給予當(dāng)事人以法律上幫助的重要內(nèi)容，如前面所談到的各類代書的書狀。這些文書雖然是律師代書的，但文書的制作主體還應(yīng)視為有關(guān)的當(dāng)事人。其中既包括訴訟文書，也包括非訴訟文書。2.自用類文書自用類文書是律師在自己所參與的各種法律活動(dòng)中，基于工作的需要而自行制作的文書。文書的制作主體是律師，而不是為當(dāng)事人代書。這類文書是指律師業(yè)務(wù)活動(dòng)中所自用的各種函件、各種筆錄、律師出具的法律咨詢意見書、見證書等。再者，律師在參加訴訟活動(dòng)中所發(fā)表的辯護(hù)詞、代理詞，雖不屬正式文書，但第一輪的系統(tǒng)發(fā)言，一般事先也要寫成書稿，也可劃入此類。第二章法庭發(fā)言第一節(jié)辯護(hù)詞辯護(hù)詞，是被告人及其辯護(hù)人在訴訟過程中根據(jù)事實(shí)和法律提出有利于被告人的材料和意見，部分或全部地對(duì)控訴的內(nèi)容進(jìn)行申述和辯解，反駁控訴，證明被告人無罪、罪輕，或者應(yīng)當(dāng)減輕甚至免除刑事責(zé)任的法庭演說詞。在刑事案件的審判階段，被告人除自己行使辯護(hù)權(quán)以外，還可以委托律師、犯罪嫌疑人、被告人的親友、監(jiān)護(hù)人、人民團(tuán)體或被告人所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可的公民出庭辯護(hù)。辯護(hù)人的職責(zé)是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)被告人的合法權(quán)益。在審判的辯論階段，辯護(hù)人的辯護(hù)詞和公訴人的公訴詞的發(fā)表，從不同的角度剖析案件事實(shí)，論證案件性質(zhì)，提出適用法律的意見。通過辯論，使人民法院客觀地、全面地了解案情，查明案情真相，分清罪與非罪，正確定罪量刑，使案件得到正確、合理的處理。這對(duì)維護(hù)法律的尊嚴(yán)，保護(hù)被告人的合法權(quán)益是有積極意義的。一、辯護(hù)詞的基本內(nèi)容和寫法辯護(hù)詞沒有統(tǒng)一規(guī)定的內(nèi)容和格式。但多數(shù)辯護(hù)人所寫的辯護(hù)詞大體上都有相同的結(jié)構(gòu)和一致的內(nèi)容。從辯護(hù)詞的結(jié)構(gòu)上看，分為首部、正文、尾部三部分?，F(xiàn)分述如下：1.首部：包括標(biāo)題、呼語、序言三方面內(nèi)容（1）標(biāo)題。寫明案件性質(zhì)和文書名稱，如“關(guān)于XXX（姓名）XX案辯護(hù)詞”。（2）呼語。因辯護(hù)人的發(fā)言面對(duì)法庭的集體領(lǐng)導(dǎo)，所以一般頂格寫明“審判長、審判員”或“審判長、人民陪審員”。（3）序言。這部分一般寫明三個(gè)內(nèi)容：一是說明辯護(hù)人行使辯護(hù)權(quán)利的合法性。根據(jù)法律規(guī)定，或接受被告人的委托，或接受人民法院的指定，或經(jīng)人民法院許可，為被告人XXX出庭進(jìn)行辯護(hù)。二是說明辯護(hù)人在開庭前所進(jìn)行的各種準(zhǔn)備工作，如會(huì)見被告人、閱讀卷宗材料、必要的調(diào)查等等。三是說明辯護(hù)人對(duì)本案的基本看法，即人民檢察院的起訴或者自訴人的自訴狀在認(rèn)定事實(shí)上是否真實(shí)，證據(jù)上是否確鑿，定性是否準(zhǔn)確，適用法律是否得當(dāng)，提出辯護(hù)人自己的意見。寫這一內(nèi)容觀點(diǎn)要鮮明，措辭要簡(jiǎn)練、明確。在序言部分還可援引法律條文，說明辯護(hù)人行使辯護(hù)權(quán)的合法性。2.正文：包括辯護(hù)理由即辯護(hù)人的最后要求和意見，這是辯護(hù)詞的主體部分一般來說，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行辯護(hù)：（1）從對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)定方面辯護(hù)。事實(shí)是定罪量刑的基礎(chǔ)，如果犯罪事實(shí)的確存在，那就只是適用法律的問題了。如果犯罪事實(shí)不存在或有出入，那就有可能從根本上否定犯罪。辯護(hù)人應(yīng)根據(jù)閱卷、會(huì)見被告人、調(diào)查所掌握的確鑿事實(shí)，找出起訴書中對(duì)事實(shí)認(rèn)定的不當(dāng)之處，將這些不當(dāng)之處列為反駁的依據(jù)，進(jìn)而反駁事實(shí)認(rèn)定上的錯(cuò)誤，運(yùn)用所得的客觀事實(shí)揭露反駁錯(cuò)誤，證明自己所論證的理由是正確的。反駁事實(shí)認(rèn)定的錯(cuò)誤要堅(jiān)持?jǐn)[事實(shí)、講道理，以理服人；論證要有充足的根據(jù)，不能作空洞的推理。（2）從適用法律方面辯護(hù)。辯護(hù)人根據(jù)所掌握的法律知識(shí)，對(duì)起訴書中援引法律的不當(dāng)之處，進(jìn)行論證和反駁。辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)闡明怎樣理解和援引法律才是正確的，并提出自己對(duì)援引法律的意見。針對(duì)起訴書中所援引法律的不當(dāng)進(jìn)行論證和反駁時(shí)，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：第一，運(yùn)用犯罪構(gòu)成的理論來衡量已經(jīng)查清的事實(shí)，審查被告人的行為是有罪還是無罪，是一罪還是多罪。辯護(hù)人必須根據(jù)、起訴書所控告的罪名，抓住可決定犯罪性質(zhì)的關(guān)鍵，說明本案所定罪名的確切或者不確切。第二，必須抓住案件中法定的可以從輕的情節(jié)，把所有能夠從輕、減輕或者免除刑罰的一切理由都闡述清楚。如是故意還是過失，是既遂還是未遂，生理上有無缺陷，有無自首、立功表現(xiàn)等。第三，在訴訟程序上有無違法現(xiàn)象。如在偵查、起訴過程中有無逼供信的情況，收集證據(jù)是否合法，在審判過程中有無不讓被告充分陳述等等。（3）從情理方面辯護(hù)。聯(lián)系被告人的一貫表現(xiàn)、犯罪起因、犯罪后果、認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)等，全面分析，充分說理。有的被告人一貫表現(xiàn)較好，但又在一定條件下走上了犯罪的道路；有的被告人的行為構(gòu)成了犯罪，但在犯罪過程中受害人的行為也有很大的過錯(cuò)，是在受害人的誘發(fā)下走上了犯罪之路；有的被告人犯罪傷害的對(duì)象是一個(gè)流氓或一個(gè)搶劫者，其危害結(jié)果也是為民除害；有的被告犯罪后，主動(dòng)坦白，有認(rèn)罪、悔罪、將功補(bǔ)過的表現(xiàn)等。這些在辯護(hù)詞中既要肯定繩之以法的正確性，又要一分為二，全面地、客觀地加以分析，以有利于對(duì)被告人的從寬處理。以上所述辯護(hù)理由的三個(gè)方面，根據(jù)不同案情的需要，有所選擇。寫好辯護(hù)理由必須尊重事實(shí)和法律，必須善于有針對(duì)性地運(yùn)用事實(shí)和法律；切忌模棱兩可和提出無理要求，更不能顛倒事實(shí)，歪曲法律。最后寫明辯護(hù)人的要求和意見。一般來說，先對(duì)全部辯護(hù)發(fā)言作一總結(jié)，說明本案在事實(shí)的認(rèn)定上、適用法律上、定性上適當(dāng)還是不適當(dāng)。再談辯護(hù)人對(duì)本案處理的意見和要求；或者要求法庭判決被告人無罪、免除刑事責(zé)任或予以從輕處罰；或者要求法庭對(duì)辯護(hù)人的辯護(hù)理由給予充分的考慮和足夠的重視。3.尾部：寫明辯護(hù)人姓名，注明時(shí)間寫辯護(hù)詞，首先要多方搜集材料，全面掌握案情。（1）研究起訴書。檢查事實(shí)要素即時(shí)間、地點(diǎn)、動(dòng)機(jī)、目的、情節(jié)、手段、后果是否真實(shí)齊全，確認(rèn)犯罪事實(shí)是否查清，證據(jù)是否真實(shí)充分，定罪是否準(zhǔn)確，應(yīng)否追究刑事責(zé)任，訴訟活動(dòng)是否合法等，力求發(fā)現(xiàn)問題并研究癥結(jié)所在。（2）查閱案卷材料。注意各種材料的可靠程度及其真?zhèn)?。摘抄被告人的基本情況、家庭成員、社會(huì)關(guān)系、拘留逮捕時(shí)間、犯罪因果關(guān)系等必要的材料，以利于為被告人辯護(hù)。查閱案卷材料時(shí)要做好閱卷筆錄，抓住決定本案實(shí)質(zhì)的問題。還要認(rèn)真審查被告人的供詞。被告人的供詞可能由于各種不同的原因和動(dòng)機(jī)而不真實(shí)，要用唯物辯證的觀點(diǎn)加以分析。（3）會(huì)見被告人。案卷全部閱完以后，要擬好會(huì)見被告人的提綱。提綱將閱卷中發(fā)現(xiàn)的疑點(diǎn)、不清楚的事實(shí)、證據(jù)、情節(jié)列出，以便在會(huì)見被告人時(shí)有的放矢地發(fā)問，有目的地弄清案情，提出新的事實(shí)和證據(jù)。（4）調(diào)查訪問。辯護(hù)人通過社會(huì)調(diào)查能核實(shí)被告人的陳述，發(fā)現(xiàn)和提取有利于被告人的新的證據(jù)。不具備律師身份的辯護(hù)人，經(jīng)人民法院許可，也可了解案情，同在押的被告人會(huì)見和通信。其次要抓住案件關(guān)鍵，確定辯護(hù)思路。通過分析案件情節(jié)和各種證據(jù)鮮明地提出辯護(hù)的論點(diǎn)，就論點(diǎn)列出充分的辯護(hù)理由。最后在具體表述時(shí)，運(yùn)用反駁和證明的方法。如果對(duì)方所提的論題是錯(cuò)誤的、虛假的，辯護(hù)人即可進(jìn)行反駁，揭露其錯(cuò)誤所在，樹立辯護(hù)人正確的觀點(diǎn)。如王XX受賄案的起訴書中認(rèn)定：“王XX的受賄行為，助長了李XX的貪污犯罪活動(dòng)。”辯護(hù)人在辯護(hù)詞中則說：“我認(rèn)為王XX的受賄和李XX的貪污沒有內(nèi)在的必然聯(lián)系，李XX的貪污是從2000年年初就開始的，李XX向王XX行賄是在2003年，這說明早在王XX受賄前李XX已進(jìn)行了大量的貪污?！边@里用了一個(gè)既簡(jiǎn)單又清楚的事實(shí)，反駁了起訴書中論述的錯(cuò)誤。證明的方法是先指出起訴書中的某一不實(shí)之處，接著從正面提出辯護(hù)人的真實(shí)的、正確的論點(diǎn)。又如廖XX故意傷害、致死人命案的起訴書中認(rèn)定：“段X證明：2001年6月5日中午12點(diǎn)左右，在廖XX辦公室門口聽到廖XX與陳XX發(fā)生過爭(zhēng)執(zhí)?！鞭q護(hù)人在辯護(hù)詞中說：“廖XX與陳XX發(fā)生過爭(zhēng)執(zhí)是真實(shí)的，但不是在6月5日中午12點(diǎn)左右，而是在6月6日上午10點(diǎn)左右。發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)副廠長張XX始終在場(chǎng)?！痹谵q護(hù)詞中，證明的方法與反駁的方法常交叉在一起使用，這樣可使辯護(hù)更為有理有力。二、制作和發(fā)表辯護(hù)詞應(yīng)注意的問題1.制作辯護(hù)詞應(yīng)注意的問題（1）緊扣主題，觀點(diǎn)鮮明，有理有據(jù)。緊扣辯護(hù)的中心思想，主張什么，反對(duì)什么，觀點(diǎn)必須十分明確，說理有根有據(jù)，不推測(cè)估計(jì)，更不能演繹。（2）注意辯護(hù)的分寸，特別是對(duì)于惡性較大的案件。辯護(hù)詞是很嚴(yán)肅的法庭說詞，但也要注意文采。不要故意賣弄，有意諷刺挖苦對(duì)方，也不要在一些無關(guān)緊要的詞語上糾纏不休。2.發(fā)表辯護(hù)詞應(yīng)注意的問題（1）辯護(hù)詞的發(fā)表時(shí)在法庭的辯論階段。在公訴人發(fā)表公訴詞或刑事自訴案件的自訟人發(fā)言以后，辯護(hù)人發(fā)表辯護(hù)詞。發(fā)言要依法定的順序，可互相辯論。在辯論中不應(yīng)節(jié)外生枝，互相謾罵攻擊。（2）辯護(hù)詞是在法庭辯論階段第一輪的演說詞。辯護(hù)人要注意隨時(shí)補(bǔ)充修正，注意對(duì)方提出的問題和法庭上可能發(fā)現(xiàn)的有關(guān)新情況。（3）發(fā)表辯護(hù)詞必須嚴(yán)格保守國家機(jī)密。涉及國家機(jī)密和個(gè)人隱私的案件，一般應(yīng)由律師出庭擔(dān)任辯護(hù)。其他人出庭擔(dān)任辯護(hù)，需經(jīng)人民法院允許。下面是一起學(xué)生謀殺教師案辯護(hù)詞實(shí)例，供具體制作時(shí)參考?！緦?shí)例】案情簡(jiǎn)介江西省九江市某中學(xué)初三班學(xué)生侯XX、湯X寒假補(bǔ)習(xí)缺課，為此，班主任老師不讓報(bào)到，要求家長說明原因。兩學(xué)生認(rèn)為班主任老師這是存心跟自己過不去，想擠走自己，并且又怕家長責(zé)罰，于是他們邀約另兩位同學(xué)進(jìn)入教師辦公室，用自行車鏈子鎖、粗木棍對(duì)班主任老師進(jìn)行了謀殺。案發(fā)后，在社會(huì)上引起了強(qiáng)烈反響，教師上街游行，市委、市政府、省委、省政府、國家教委都對(duì)此十分重視。以下系被告然湯X的辯護(hù)律師在一審法庭上發(fā)表的辯護(hù)詞。辯護(hù)詞審判長、審判員：根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第32條之規(guī)定，本律師受被告人湯X之父湯XX的委托，并征得被告本人的同意，擔(dān)任被告人湯X的一審辯護(hù)人，依法出庭參與訴訟活動(dòng)。作為律師，我須依法履行自己的職責(zé)，在此本律師首先對(duì)受害人汪XX老師表示哀悼，對(duì)其親屬表示深切的同情和慰問。作為新中國第一例學(xué)生謀殺班主任老師的惡性事件，案發(fā)后，立即得到了全社會(huì)的關(guān)注，各級(jí)各部門領(lǐng)導(dǎo)紛紛過問，報(bào)紙、廣播、電視也作了廣泛報(bào)道，整個(gè)輿論對(duì)被告人表示出了極大的憤怒。在這種情況下，我認(rèn)為，人民法院更應(yīng)該嚴(yán)格地依法獨(dú)立行使審判權(quán)，不受任何干擾，包括國家行政機(jī)關(guān)的干擾。誠然，我們一方面對(duì)被告人的犯罪行為表示譴責(zé)；另一方面，應(yīng)當(dāng)注意的是，無論公眾情緒怎么激動(dòng)，無論案件影響多大，都要堅(jiān)持法律面前人人平等這個(gè)原則。這個(gè)原則有二層意思：一般而言，大家的理解是針對(duì)被告人的，也就是人們通常所說的“王子犯法與庶民同罪”；事實(shí)上，它還包括另一層意思，即從受害人角度看，無論受害人是高干、是受人尊敬的教師，還是普普通通的公民，甚至是一個(gè)行將就木的殘廢人等等，都不得因?yàn)槭芎θ说纳矸?、地位而影響?duì)案件的處理。在此前提下，我從以下三方面發(fā)表具體辯護(hù)意見，請(qǐng)法庭參考。第一，關(guān)于被告行為的犯罪狀態(tài)公訴人代表公訴機(jī)關(guān)指控被告的行為構(gòu)成故意殺人，屬既遂。辯護(hù)人不同意這種觀點(diǎn)。誠然，受害人已經(jīng)死亡這是客觀事實(shí)。但這個(gè)事實(shí)與被告人的犯罪行為，是屬于刑法上的必然因果關(guān)系還是偶然因果關(guān)系，被告人對(duì)此應(yīng)負(fù)的罪責(zé)是哪一方面的，這兩個(gè)問題有必要分析清楚。首先，辯護(hù)人認(rèn)為受害人死亡的直接原因不是被告人的犯罪行為，也就是說，犯罪行為與“死亡”這個(gè)結(jié)果之間只存在刑法上的偶然因果關(guān)系。這有三個(gè)方面證據(jù)可以證實(shí)：（1）被告人的犯罪行為結(jié)束以后，受害人雖然身受重傷，但醫(yī)院病歷及專家會(huì)診意見均說明受害人病情在逐步好轉(zhuǎn)，這種好轉(zhuǎn)不是暫時(shí)的，而是持續(xù)的；（2）受害人轉(zhuǎn)院到北京治療后，死亡鑒定及病歷反映均證實(shí)，受害人死亡是由于受風(fēng)寒、重感冒導(dǎo)致各種并發(fā)癥引起的，原因有兩條：一是受害人身體虛弱，免疫力差，這是因?yàn)楸桓娣缸镄袨樵斐傻?。二是在北京機(jī)場(chǎng)遇上風(fēng)雪；（3）受害人死亡結(jié)果發(fā)生，受害人家屬存在過錯(cuò)。被告人的犯罪行為導(dǎo)致受害人重傷致殘，成為植物人，這種結(jié)果給受害人家屬會(huì)帶來無窮盡的心理壓力和生活上的麻煩。因此，受害人家屬在毫無理由的情況下不顧市委、市政府、市人民醫(yī)院及北京、上海來的會(huì)診專家們的勸阻，執(zhí)意要求轉(zhuǎn)北京治療。他們明知北京氣候寒冷，明知轉(zhuǎn)院會(huì)給受害人的生命帶來危險(xiǎn)而堅(jiān)持自己的做法。為此，他們甚至寫下保證書，聲明：如果在轉(zhuǎn)院治療過程中，汪XX的生命發(fā)生危險(xiǎn)，由家屬自己負(fù)責(zé)。由此可以看出，受害人家屬對(duì)受害人死亡是有過錯(cuò)的。這么講對(duì)受害人家屬來說不無殘酷，但我作為辯護(hù)人，為履行職責(zé)，只能尊重事實(shí)，尊重法律，受害人死亡的直接原因來自于受害人家屬的過錯(cuò)，被告人的犯罪行為與受害人“重傷殘廢”有直接的必然的因果關(guān)系，但與“死亡”只存在間接的、偶然的因果關(guān)系。我國刑法理論普遍認(rèn)為：偶然因果關(guān)系中的結(jié)果只能作為犯罪行為應(yīng)受刑罰的一個(gè)情節(jié)，或者通過情節(jié)上的量變來分析是否構(gòu)成犯罪。本案中，“死亡”這個(gè)結(jié)果不能直接作為被告人的行為后果，而只能定故意殺人（未遂）?！八劳觥边@個(gè)結(jié)果可以作為量刑時(shí)參考情節(jié)，但不能直接用來決定犯罪狀態(tài)。第二，關(guān)于量刑情節(jié)問題辯護(hù)人認(rèn)為：在四位被告中，除前兩名被告是主犯，具備了《刑法》第26條第三款應(yīng)當(dāng)從重處罰的情節(jié)外，四被告均不再具有任何“應(yīng)當(dāng)”或者“可以”從重的情節(jié)，更無加重的情節(jié)。（1）本案屬殺人未遂?！缎谭ā返?3條第二款規(guī)定，對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，此處條文的用詞是“可以”，而不是“應(yīng)當(dāng)”?！翱梢浴倍职▋煞N可能性，即可以適用也可以不適用。但是，依照我國刑法理論和立法原意，應(yīng)考慮按除外的辦法來具體運(yùn)用這條規(guī)定，也就是說，在具備了“情節(jié)特別惡劣”這一情況時(shí)，可以不適用，否則，以“應(yīng)當(dāng)”適用為妥當(dāng)，即“可以”有條件地轉(zhuǎn)化為“應(yīng)當(dāng)”。本案被告在實(shí)施殺人時(shí)，并沒有肢解身體或毀尸滅跡等行為，預(yù)謀也不深刻，不構(gòu)成刑法所指的情節(jié)特別惡劣。所以，就本案而言，四被告殺人未遂，以“應(yīng)當(dāng)”從輕、減輕處罰為合理合法。（2）本案被告人均為未成年人，而且均屬于相對(duì)刑事責(zé)任年齡人。誠然，相對(duì)刑事責(zé)任年齡人犯殺人罪是應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的，但是，在量刑時(shí)，不能不考慮到我國刑法懲罰與教育相結(jié)合的基本精神?！缎谭ā返?7條第三款規(guī)定，已滿14歲不滿18歲的人無論犯什么罪，尚且應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰，更何況對(duì)于未滿16歲的人呢?。?）對(duì)主犯也存在責(zé)任大小，量刑輕重的問題。起訴書認(rèn)定被告人湯X為本案主犯。對(duì)此辯護(hù)人無異議。但是，即使同是主犯，對(duì)共同犯罪所造成的后果也存在罪責(zé)大小問題。本辯護(hù)人認(rèn)為，兩名主犯中，湯X比侯XX在犯罪過程中所起的作用要小。根據(jù)被告人侯XX自己的交代：首先提出犯意，帶被告人湯X到其堂弟侯X家取刀，作案后熄燈、關(guān)門，隱匿罪證，均為被告人侯XX所為，又據(jù)被告人沈X交代，邀其進(jìn)行共同犯罪，安排他望風(fēng)，犯罪前指使其進(jìn)辦公樓察看汪老師是否單獨(dú)一人的，也是侯XX所為。由此，不難看出，在本案共同犯罪中，湯X的作用比侯XX要小。這是其一。其二，根據(jù)對(duì)受害人汪XX老師傷情的診斷和鑒定情況，說明造成“腦干重傷”這一后果并不是腦外傷引起的，基本上是因?yàn)槟X組織長時(shí)間缺氧所致。據(jù)此，結(jié)合被告人侯XX在公安局的交代和湯X的陳述，就不難認(rèn)定“腦干重傷”這一最嚴(yán)重的后果基本上是侯XX用鏈條鎖緊勒被害人的行為造成的。整個(gè)作案過程中，被告人湯X雖然在后期也有過“兩秒鐘左右”牽拉鏈條鎖的動(dòng)作，但在此之前實(shí)際上腦窒息早已形成，因?yàn)槟X組織因缺氧很短時(shí)間內(nèi)就會(huì)造成腦干損傷，醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)記載只需2至3分鐘，這一點(diǎn)法醫(yī)在法庭調(diào)查時(shí)也因本辯護(hù)人的要求作過說明。而且，從另外一個(gè)角度看，兩被告中途換手，客觀上松弛了鎖鏈，受害人得到了一刻緩解。因此，應(yīng)該說，汪XX“腦干重傷”這一傷情基本上是由被告人侯XX的行為造成的。我們?cè)俜治觥暗诹i椎粉碎性骨折”這一傷情，根據(jù)醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)和法醫(yī)說明，這一傷情的后果是高位截癱，產(chǎn)生原因是頸部受一前一后“剪刀力”沖擊。對(duì)“剪刀力”一前一后兩個(gè)方向力的來源，剛才法庭調(diào)查時(shí)，本辯護(hù)人通過向侯XX、湯X的發(fā)問已經(jīng)弄得很清楚，責(zé)任不在被告人湯X。綜上所述，受害人的兩個(gè)主要傷情均系被告人侯XX的行為所造成，被告人湯X雖然也實(shí)施了犯罪行為，但其用木棍砸擊受害人腦袋的動(dòng)作并未造成嚴(yán)重后果。因此，在對(duì)被告人侯XX依法處罰的基礎(chǔ)上，對(duì)被告人湯X的量刑應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，否則，就無法體現(xiàn)罰當(dāng)其罪、罪刑相適應(yīng)這一基本刑罰原則。（4）我們不妨分析一下似乎已被輿論做了定論的案發(fā)原因問題。被告人侯XX和湯X2月28日上午到校報(bào)到，因?yàn)楹傺a(bǔ)課缺習(xí)三節(jié)，班主任即受害人不允，要學(xué)生請(qǐng)家長來校。作為教師，出發(fā)點(diǎn)是好的，只是從2月28日上午到3月1日傍晚，如果班主任直接和家長電話聯(lián)系一下，或者在被告人進(jìn)入辦公室向其請(qǐng)求原諒時(shí)，不說那種最后通牒似的話，那就有可能避免這一悲劇。當(dāng)然，提出這一點(diǎn)，并不意味著要指責(zé)受害人汪XX老師，只是作為辯護(hù)人，想說明另外二層意思。首先，汪XX老師參加工作時(shí)間不長，作班主任就更顯經(jīng)驗(yàn)不足，客觀上成了本案發(fā)生的契機(jī)之一。就此，我想問一下，二中學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)為什么不能對(duì)青年教師尤其是青年班主任進(jìn)行必要的摸底、培養(yǎng)和傳幫帶，或是制定出一個(gè)有效的工作方法、制度，以避免刺激師生之間不夠輕松的關(guān)系？最起碼，學(xué)校應(yīng)該做到在出現(xiàn)了大的矛盾時(shí)能有所反應(yīng)，適時(shí)地進(jìn)行處理。這一點(diǎn)很值得今后引為教訓(xùn)。其次，是因?yàn)橐环N存在問題的校風(fēng)。本案被告留級(jí)后自我感覺備受歧視，心情壓抑，加之年齡小，認(rèn)識(shí)能力、自控能力差，情緒上得不到排解，學(xué)校、家長均有責(zé)任，這也說明本案被告的主觀惡性并非深重，在實(shí)施犯罪前感到害怕而再次求情于教師，受刺激后才真正地下決心行兇。這說明他們的預(yù)謀并不牢固，很容易消解，這一點(diǎn)和成年人有很大區(qū)別。指出這一點(diǎn)，也反映出本案被告從主觀上講并非特別惡劣。第三，關(guān)于量刑的標(biāo)準(zhǔn)亦即法定刑幅度問題本辯護(hù)人在第二點(diǎn)意見中分析了被告湯X的行為所具備的從輕、減輕的情節(jié)，根據(jù)《刑法》第62條、第63條第一款規(guī)定，具有從輕或減輕情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定限度以內(nèi)或以下判處刑罰。誠然，刑法對(duì)故意殺人罪規(guī)定的法定刑幅度是死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。即是說，法定最高刑為死刑。但是《刑法》第49條規(guī)定，犯罪的時(shí)候不滿18歲的，不適用死刑。據(jù)此，就本案被告而言，均不滿16歲，無論其罪行大小，情節(jié)惡劣程度，最高刑只能是無期徒刑。應(yīng)在此基礎(chǔ)上，考慮辯護(hù)人在第二點(diǎn)中所提的四中從輕、減輕的量刑情節(jié)，才不致有違立法原意和我國刑罰體系。也就是說，刑罰應(yīng)分為基本規(guī)定和具體規(guī)定，具體適用法律時(shí)就分兩個(gè)步驟，首先確定具體個(gè)案的法定最高刑，然后再考慮具體量刑情節(jié)。這一點(diǎn)，請(qǐng)法院給予充分注意。審判長、審判員：本案社會(huì)輿論所傳播的案情和實(shí)際案情是有很大偏差的，為此，辯護(hù)人懇切希望人民法院嚴(yán)格依法辦案，這樣即使判決結(jié)果比人們所預(yù)想的輕，我相信人們?cè)谡J(rèn)真反思之后，一定會(huì)為人民法院審判之公正、法制之健全而感到欣慰。XX市XX律師事務(wù)所律師XXX20XX年X月X日【評(píng)析】這是律師在出庭進(jìn)行辯護(hù)之前擬好的一篇不錯(cuò)的辯護(hù)詞。被告應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰是本辯護(hù)詞的主旨。作者首先從受害人死亡的原因?qū)懫?，說明受害人死亡的直接原因不是被告人的犯罪行為，受害人家屬也存在過錯(cuò)，該案屬殺人未遂；其次，指出被告人為未成年人，而且受害人的傷情主要責(zé)任不在被告人湯X；再次，說明慘案的發(fā)生，學(xué)校與家長均有責(zé)任。制作者從這幾個(gè)方面進(jìn)行辯護(hù)，無疑具有較強(qiáng)的說服力，使人民法院評(píng)議案件時(shí)不能不認(rèn)真考慮。第二節(jié)代理詞代理詞，是民事案件當(dāng)事人委托的訴訟代理人，在法庭辯論階段為維護(hù)被代理人的合法權(quán)益所發(fā)表的綜合性發(fā)言。民事訴訟中的代理人，其職責(zé)和活動(dòng)方式，都有其特點(diǎn)，和辯護(hù)人不同。代理人是根據(jù)委托人所授予的代理權(quán)限，并以委托人的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)，除有特殊委托外，無權(quán)處理被代理人的實(shí)體民事權(quán)益。因此，代理人在法庭辯論階段的發(fā)言具有一定程度的依附性，要受到授權(quán)范圍的約束。代理人的職責(zé)就是本著代理職能的要求，體現(xiàn)委托人的合法意志，以維護(hù)其合法權(quán)益。在審判的辯論階段。訴訟代理人“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，闡述訴訟理由、分析案情，有助于人民法院對(duì)案件作出公正的處理；從而使訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益得到保護(hù)。一、代理詞的基本內(nèi)容和寫法代理詞與辯護(hù)詞都是法庭演說詞。在內(nèi)容和寫法上，二者大致相同。代理詞的結(jié)構(gòu)分首部、正文、尾部三部分，下面將各部分的基本內(nèi)容和寫法分?jǐn)?shù)如下：1.首部包括標(biāo)題、呼語、序言三部分（1）標(biāo)題。應(yīng)標(biāo)明審級(jí)和被代理人所處的訴訟地位。一審寫：“XXX訴XXX一案代理詞”或“民事被告訴訟代理詞”。二審寫：“民事上訴代理詞”、“民事被上訴代理詞”。（2）呼語。在標(biāo)題下的第一行，頂格寫明“審判長、人民陪審員”或“審判長、審判員”。（3）序言。應(yīng)寫明三個(gè)方面的內(nèi)容：第一，說明代理人出庭進(jìn)行訴訟代理的身份。如果是委托代理，說明受被代理人的委托出庭代理訴訟；如果是指定代理，就說明是受人民法院的指定或受XX單位的指定并經(jīng)法院同意；如果是法定代理，則說明被代理人不具有或不完全具有訴訟行為能力的情況，及與被代理人的身份關(guān)系。第二，開庭前，代理人所做的各種準(zhǔn)備工作。如查閱案卷、調(diào)查取證等等。第三，簡(jiǎn)要闡明對(duì)本案的基本看法。一般來說，前兩點(diǎn)在代理詞中必須寫明。至于第三點(diǎn)，有的放在前邊寫，但多數(shù)代理詞趨向于放在結(jié)尾部分寫。放在前邊寫可引起法庭的注意，便于引出下文。放在后面寫，則給人一種有根有據(jù)、水到渠成的感覺。2.正文這是代理詞的主要部分。訴訟代理詞和辯護(hù)詞的寫法，大體類似，但其內(nèi)容有所區(qū)別。辯護(hù)詞是針對(duì)刑事起訴書和公訴詞，辯護(hù)人是要根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)被告人的合法權(quán)益。代理詞是針對(duì)民事糾紛的爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)，根據(jù)事實(shí)和法律，論證被代理人的訴訟請(qǐng)求合法，所持理由正確，使被代理人的合法權(quán)益得到保護(hù)和確認(rèn)。民事案件的訴訟代理人，既可以為原告代理，也可以為被告代理。從某種意義上講，代表原告一方所發(fā)表的代理詞，近似公訴人所發(fā)表的公訴詞，代表被告一方所發(fā)表的代理詞，近似于辯護(hù)詞。下面針對(duì)幾類主要民事案件，在具體寫代理詞時(shí)，應(yīng)闡明的主要事實(shí)和理由分述如下：（1）離婚案件。在事實(shí)方面，首先應(yīng)說明夫妻雙方的婚姻基礎(chǔ)，包括男女雙方認(rèn)識(shí)時(shí)間的長短、了解的程度，是否自由戀愛、經(jīng)人介紹、家庭包辦等；然后說明婚后的發(fā)展變化情況。感情是否真正破裂，破裂的原因以及是誰的責(zé)任；其次說明子女情況，子女多大年齡，由何方撫養(yǎng)；最后，說明婚前、婚后財(cái)產(chǎn)情況，分割財(cái)產(chǎn)的具體意見等等。如果被代理人不同意離婚，應(yīng)提出具體理由。不論為何方代理訴訟，在闡述理由時(shí)都應(yīng)注意援引《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，以加強(qiáng)說服力。（2）繼承案件。首先，用事實(shí)說明被代理人與被繼承人之間的關(guān)系，是不是合法的繼承人；同時(shí)說明對(duì)方與被繼承人之間的關(guān)系。其次，詳細(xì)說明繼承的標(biāo)的物，是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，具體數(shù)額是多少，當(dāng)前保管情況怎樣。然后，講清對(duì)繼承標(biāo)的爭(zhēng)執(zhí)情況，雙方各自的主張和理由，提出被代理一方當(dāng)事人的具體要求，反駁對(duì)方的理由和要求，以《繼承法》為根據(jù)，對(duì)被代理一方的理由加以論證。（3）贍養(yǎng)案件。首先，說明被代理一方與對(duì)方之間的關(guān)系，或者雙方之間政治的事實(shí)和各自的理由。依照有關(guān)民事法律規(guī)定，論證所都代理一方提出要求贍養(yǎng)的理由，或者答辯不能給付贍養(yǎng)費(fèi)的理由。（4）賠償案件。首先寫明一方或者雙方造成損失的事實(shí)，損失的財(cái)務(wù)數(shù)額、價(jià)值以及造成損失的責(zé)任。然后，根據(jù)民事法律、政策的規(guī)定，提出賠償或者拒絕賠償?shù)囊?、理由和根?jù)。（5）合同糾紛案件。首先寫明在何時(shí)何地與對(duì)方簽訂了以什么為標(biāo)的物的合同，合同中對(duì)標(biāo)的、價(jià)款、履行方式、違約處理的辦法等項(xiàng)內(nèi)容是怎么規(guī)定的，在合同履行過程中發(fā)生了什么爭(zhēng)執(zhí)，主要過錯(cuò)是什么，在哪一方。然后，根據(jù)我國合同法和其他民事法律的規(guī)定，闡明指控或答辯對(duì)方的理由，明確提出訴訟的具體要求。最后，要對(duì)上述發(fā)言作出總結(jié)，提出對(duì)民事糾紛的處理意見?？偨Y(jié)要用結(jié)論性的語言進(jìn)行表達(dá)。歸納對(duì)被代理人有利的理由，提出恰當(dāng)?shù)奶幚矸椒?，使法庭?duì)整個(gè)代理發(fā)言有深刻的印象。3.尾部代理人署名，注明時(shí)間（年、月、日）二、制作代理詞應(yīng)注意的問題（1）民事案件敘述事實(shí)注意將糾紛寫清楚，闡述理由注意引證有關(guān)法律規(guī)定和政策。敘述事實(shí)要實(shí)事求是，訴訟代理人不要被當(dāng)事人的意愿或無理要求所左右，應(yīng)有自己的獨(dú)立見解。（2）論點(diǎn)要明確，論據(jù)要可靠。引用證據(jù)確鑿的事實(shí)或已為法庭查明認(rèn)定的事實(shí)，對(duì)正、反兩方面的證人證言，應(yīng)分析比較。（3）不要超越權(quán)限。該講的要講全面、透徹，不該講的不要講，特別是涉及實(shí)體問題的處理不應(yīng)越俎代庖。（4）對(duì)于在法庭調(diào)查中所發(fā)現(xiàn)的新問題、新情況，應(yīng)及時(shí)作出補(bǔ)充和修正。要注意文采，不互相攻擊?！緦?shí)例】案情簡(jiǎn)介烏魯木齊市XX裝卸搬運(yùn)公司從烏魯木齊XX機(jī)電設(shè)備公司購買10輛JN162D黃河汽車，在接車和使用過程中均發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問題，貨款也就未及時(shí)支付，雙方協(xié)商不成訴至法院。一審判決后搬運(yùn)公司不服提起上訴，爭(zhēng)議焦點(diǎn)是汽車質(zhì)量責(zé)任大小及由誰承擔(dān)多少的問題，經(jīng)二審法官主持調(diào)解達(dá)成協(xié)議，撤銷一審判決，雙方均比較滿意。民事上訴代理詞審判長、審判員：根據(jù)我國法律規(guī)定，我們作為本案上訴人烏魯木齊市XX裝卸搬運(yùn)公司的代理人，現(xiàn)依據(jù)本案事實(shí)和有關(guān)法律規(guī)定，提出以下代理意見，供法庭合議時(shí)參考。一、關(guān)于本案標(biāo)的物的質(zhì)量問題本案標(biāo)的物即10輛JN162D黃河車的質(zhì)量問題，實(shí)際上是本案的關(guān)鍵問題。對(duì)此關(guān)鍵問題，被上訴人烏魯木齊XX機(jī)電設(shè)備公司在二審答辯狀中稱：“該批汽車所裝發(fā)動(dòng)機(jī)系羅馬尼亞進(jìn)口，產(chǎn)品進(jìn)口時(shí)經(jīng)過國家商檢，該批車出廠有產(chǎn)品合格證……這說明該（批）車是合格的……車輛在使用過程中出現(xiàn)這樣那樣的質(zhì)量問題也是允許的?！边@就是被上訴方對(duì)10輛汽車質(zhì)量問題的結(jié)論性意見。但是，作為新疆汽車質(zhì)量問題的權(quán)威鑒定機(jī)構(gòu)的新疆汽車產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站在《關(guān)于10輛JN162D型黃河載貨汽車存在的制造質(zhì)量問題的證明材料》中稱：“經(jīng)我們多次前往該公司（即裝卸搬運(yùn)公司）進(jìn)行檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)被投訴的10輛黃河JN162D型10噸載貨汽車所裝的發(fā)動(dòng)機(jī)系羅馬尼亞生產(chǎn)的D2356HMV-215HP型柴油機(jī)，由于存在嚴(yán)重的制造質(zhì)量問題，發(fā)動(dòng)機(jī)活塞燒頂，拉缸、缸套斷裂現(xiàn)象嚴(yán)重、普遍，致使這批這兩無法正常使用”?！盁o法正常使用”，這就是汽車質(zhì)量權(quán)威機(jī)構(gòu)的結(jié)論，這與被上訴人的結(jié)論顯然有重大區(qū)別。現(xiàn)在的問題是，作為國家審判機(jī)關(guān)的人民法院和國家的法律工作者是認(rèn)定被上訴人的“合格”結(jié)論呢？還是認(rèn)定新疆汽車產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站的“無法正常使用”的結(jié)論呢？答案是不言而喻的。二、關(guān)于該批車“無法正常使用”的責(zé)任問題這批車存在“嚴(yán)重的制造質(zhì)量問題”，這當(dāng)然是廠家的責(zé)任問題，與作為經(jīng)銷單位的被上訴人無多大直接關(guān)系。但是，對(duì)于我方對(duì)這10輛汽車“無法正常使用”的問題來說，主要的、直接的責(zé)任者則是被上訴人。因?yàn)檫@10輛“無法正常使用”的汽車是被上訴人直接交給我們的；還因?yàn)槭潜簧显V人擅自偷偷地改變了雙方協(xié)議，即把JN162（發(fā)動(dòng)機(jī)型號(hào)為X6130）換成了JN162D（發(fā)動(dòng)機(jī)型號(hào)為D2356HMV），結(jié)果才導(dǎo)致了我方對(duì)這10輛車“無法正常使用”問題的出現(xiàn)。如果被上訴人不擅自改變雙方簽訂的協(xié)議，即按協(xié)議規(guī)定把JN162黃河車交給我方，根本就不會(huì)出現(xiàn)使我方“無法正常使用”的問題，即不會(huì)出現(xiàn)本案的“嚴(yán)重質(zhì)量問題”，正因如此，被上訴方的質(zhì)量責(zé)任是無論如何推脫不開的。三、是我方“默認(rèn)”，還是被上訴方“欺騙”本來雙方協(xié)議是供給JN162車，然而被上訴方未經(jīng)事先征求我方意見就將JN162D車發(fā)票交給我方（即購銷手續(xù)已經(jīng)辦好，類似“生米已經(jīng)做成熟飯”），并介紹說這種車型發(fā)動(dòng)機(jī)是進(jìn)口的（意思是質(zhì)量好）、質(zhì)量好、馬力大……如何如何好；還說現(xiàn)在就是這個(gè)型號(hào)的車，如果不要，再?zèng)]有JN162車……就是在這種情況下，我方的接車人員在沒有任何確實(shí)證據(jù)的情況下就輕信了被上訴方的“好話”，也是在無可奈何的情況下接回了這10輛車。然而，經(jīng)過時(shí)候的運(yùn)行實(shí)踐檢驗(yàn)，這10輛車并不像被上訴方介紹的如何如何好，相反，卻是“無法正常使用”，這難道還不足以證明被上訴人是在搞欺騙嗎？難道我方受騙上當(dāng)、無可奈何地把車接回，還能認(rèn)定是“默認(rèn)”嗎？何況，我方前去濟(jì)南接車的人時(shí)我公司的一般工作人員或駕駛員，他們被委托的任務(wù)是按合同規(guī)定接回JN162車，并沒有授權(quán)他變更合同的代理權(quán)力。因此即使他當(dāng)時(shí)表示同意接收J(rèn)N162D，除了受騙上當(dāng)因素之外，其代理我方“同意”的意見也是無效的，因而也不能認(rèn)定為是“默認(rèn)”；車接上后，跑到西安、蘭州車就開始出問題，不能行駛，不得不將車放在蘭州而返回濟(jì)南廠家購置重要材料。車到新疆后，一直接二連三地出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問題。我方一直不斷地向被上訴方和廠家提出“三包”問題，因此這也足以證明我方并沒有“默認(rèn)！”審判長、審判員，還需要提及一個(gè)重要情況：被上訴方在與我方簽訂本案合同之前，曾與濟(jì)南黃河廠廠家簽訂一個(gè)合同，該合同規(guī)定由廠家供給被上訴方10輛JN162A或JN162D型車，并不是JN162型車。然而被上訴方與我方簽訂的合同則規(guī)定供給我方JN162型車。正因如此，被上訴方到廠家提貨時(shí)，廠家自然按合同規(guī)定供給了被上訴方10輛JN162D型車。廠家做的是對(duì)的，過錯(cuò)出在被上訴方：雙方合同規(guī)定提供JN162型車，被上訴方卻向我方提供了JN162D型車，卻還編造“理由”，這還不是欺騙嗎？四、要求被上訴方承擔(dān)責(zé)任是無理？還是有據(jù)？一審判決認(rèn)定：“再要求機(jī)電公司（即被上訴方）承擔(dān)（質(zhì)量）責(zé)任無理?！北敬砣苏J(rèn)為，一審判決的這個(gè)結(jié)論性意見與我國民法、合同法立法基本原則相悖，因而是不正確的。一審判決認(rèn)定我方為解決這10輛車的質(zhì)量問題曾與廠方簽訂過賠償協(xié)議，廠方賠償了近十萬元的汽車材料，因此再要求被上訴方承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任無理。其實(shí)，一審判決只是看到了這個(gè)賠償協(xié)議，就以此為前提下結(jié)論，而與此密切相關(guān)的兩個(gè)重要問題卻被忽視或置之不理：第一個(gè)重要問題，就是這10輛無法正常使用的黃河車給我方造成了46萬元經(jīng)濟(jì)損失（以及今后造成的無法估量的經(jīng)濟(jì)損失）；第二個(gè)重要問題就是忽略了我國民法、合同法規(guī)定的基本原則?！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則?！北敬砣苏J(rèn)為，基于以上事實(shí)（即10輛車無法正常使用因此給我方已造成46萬元的經(jīng)濟(jì)損失）和上述法律原則，10輛車的經(jīng)濟(jì)責(zé)任應(yīng)該本著各方平等互利、公平、等價(jià)有償?shù)脑瓌t適當(dāng)由各方分擔(dān)，哪一方也沒有全部承擔(dān)的義務(wù)，哪一方也沒有拒絕承擔(dān)的權(quán)利，各方都應(yīng)“平等互利”。正因如此，在一審的法庭調(diào)查和進(jìn)行調(diào)解過程中，被上訴方一直和多次表示自己在這10輛汽車問題上有責(zé)任，對(duì)這10輛車的質(zhì)量情況事先不了解，盲目聽信了廠家的宣傳介紹，因此愿意承擔(dān)一定的質(zhì)量責(zé)任。同時(shí)對(duì)這10輛車給我方造成的經(jīng)濟(jì)損失表示同情和歉意。本代理人認(rèn)為，被上訴方的上述表示是應(yīng)該的、正確的，因?yàn)樗衔覈穹?、合同法的立法原則。而一審判決則是不應(yīng)該的，是不正確的，因?yàn)檫@不符合我國民法、合同法的立法原則。不僅如此，《民法通則》第111條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！睋?jù)此規(guī)定，被上訴方?jīng)]有按照約定條件履行合同，合同規(guī)定提供JN162型車，實(shí)際上卻提供了“無法正常使用”的JN162D型車，因此，我方有權(quán)要求被上訴方賠償損失?！逗贤ā返?07條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！北景甘聦?shí)表明，被上訴方變更了合同標(biāo)的物的車型（這是合同的重大變更），沒有按合同約定履行義務(wù)（這是明顯的違約），只是在手續(xù)辦好、發(fā)票開出后提貨時(shí)（這是先斬后奏），才通知我方。合同標(biāo)的物車型改變了，并沒有采取書面形式予以確認(rèn)，這是雙方的責(zé)任；同時(shí)雙方人員均不是法人代表，也沒有受委托變更合同的權(quán)限（起碼我方人員是無權(quán)變更合同），因此變更合同的法律有效性是不存在的。如上所述，我方一直沒有認(rèn)可合同的變更，相反，我方一直在為車型改變而帶來的質(zhì)量問題要求對(duì)方“三包”。當(dāng)然，我方在履行合同的過程中確有不少過失：一是不懂法，二是心太好，總是為對(duì)方著想，體諒對(duì)方的困難，不肯下狠心將這10輛車全部退給對(duì)方，并及時(shí)要求賠償損失。然而結(jié)果呢？一審法院卻作出了制裁懲罰好心人、保護(hù)鼓勵(lì)耍賴者的判決！確實(shí)與我們社會(huì)主義國家的“公平”、“互利”基本原則格格不入！!審判長、審判員，在我們的司法實(shí)踐中，不少中、初級(jí)審判人員往往是只顧具體問題的法律規(guī)定而忘記我國總的法律原則的指導(dǎo)。以點(diǎn)帶面，只見樹木，不見森林，不能進(jìn)行概括全面事實(shí)、進(jìn)行高檔次的綜合分析。這樣的辦案水平當(dāng)然只能算作是低檔次的辦案水平。在現(xiàn)實(shí)中，這樣的辦案當(dāng)然也不應(yīng)該認(rèn)定為都是錯(cuò)案，但要是以高標(biāo)準(zhǔn)要求，以我國立法者的立法用意來衡量，這些低檔次的辦案水平起碼應(yīng)該予以提高。應(yīng)該是應(yīng)該，但現(xiàn)實(shí)畢竟是現(xiàn)實(shí)。要求所有中、初級(jí)辦案人員必須搬出高檔次的案件，不能不說是強(qiáng)人所難，對(duì)于多數(shù)人員來說是不可能的?，F(xiàn)在，本案已經(jīng)上訴到了你們高級(jí)人民法院，因此我們有理由要求高級(jí)人民法院審判人員將本案辦成高檔次的案件，即本案的裁判，既符合我國具體法律條文的規(guī)定，又能體現(xiàn)出我國立法者的立法用意和基本原則。五、對(duì)本案的幾點(diǎn)具體意見本代理人認(rèn)為，依據(jù)我國法律規(guī)定，我方欠被上訴方的汽車款，這是應(yīng)該償付的。在此之前之所以沒有及時(shí)償付，主要原因是被上訴方向我方提供了“無法正常使用”的10輛汽車，給我方造成了46萬元的巨大經(jīng)濟(jì)損失，因而使我方無力償付；此外，當(dāng)然也與我們雙方的責(zé)任不明、被上訴方根本不想承擔(dān)一點(diǎn)責(zé)任等情況有關(guān)。不管怎樣，欠款是應(yīng)該償付的，問題是償付多少。本代理人認(rèn)為，如上所述，被上訴方擅自變更合同，偷偷地將JN162型車變成了JN162D型車。這一過錯(cuò)責(zé)任，不能推給我方，因?yàn)椴荒芡平o廠家，完全是被上訴方一方之所為，與廠家無關(guān)，因此應(yīng)該由被上訴方一方承擔(dān)這一過錯(cuò)責(zé)任。此外，這10輛車本來是存在嚴(yán)重質(zhì)量問題的，“無法正常使用”，被上訴方卻向我們介紹說著10輛車“是進(jìn)口的，質(zhì)量好、馬力大”，致使我們受騙上當(dāng)。對(duì)此，被上訴方也必須承擔(dān)一定責(zé)任。審判長、審判員，本案開始本來是被上訴方首先違約，來改變了合同標(biāo)的物車型，而且車的質(zhì)量確實(shí)存在嚴(yán)重問題，我方當(dāng)時(shí)本應(yīng)依法采取堅(jiān)決措施，但因心太好和不懂法，結(jié)果錯(cuò)失了機(jī)會(huì)。但對(duì)方的違約行為和該批車的質(zhì)量問題是客觀存在的?，F(xiàn)在，為了公平合理地依法處理本案，我們建議二審法院還應(yīng)首先力爭(zhēng)調(diào)解解決，其具體方案為：我方全部償還所欠被上訴方的汽車款，雙方的違約責(zé)任就算了，訴訟費(fèi)等分擔(dān)。如果實(shí)在調(diào)解不成，就請(qǐng)貴院依法公平合理地判決吧！其中，一審判決中將2年的利息計(jì)算為3年的利息的錯(cuò)誤——即判令我方毫無道理地白白送給對(duì)方3萬余元的錯(cuò)誤一定要糾正過來。謝謝！上訴人代理人：烏魯木齊市XX律師事務(wù)所律師：楊XX張XX19XX年X月X日【評(píng)析】合同一經(jīng)簽訂，雙方當(dāng)事人都應(yīng)恪盡職守，嚴(yán)格按照合同法的規(guī)定，盡職盡責(zé)。XX機(jī)電設(shè)備公司在履行合同中擅自改變標(biāo)的物的型號(hào)，顯然是錯(cuò)誤的。但XX裝卸搬運(yùn)公司不懂法律，結(jié)果未及時(shí)支付貨款，即視為違約。本代理詞緊緊圍繞糾紛的焦點(diǎn)——“質(zhì)量責(zé)任”和“要求被上訴方承擔(dān)責(zé)任”問題進(jìn)行分析論證，說理公證，是非分明，責(zé)任清楚，體現(xiàn)了實(shí)事求是和依法辦事的精神。因此，在法庭上發(fā)表這樣的代理詞，既有利于排解糾紛、息事寧人，又易于為法庭采納。第三章訴狀類文書第一節(jié)起訴狀一、概念和作用根據(jù)我國刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，起訴狀可以分為刑事起訴狀（只介紹刑事自訴狀）、民事訴狀、行政訴狀。刑事自訴狀是指自訴案件的被害人或者其法定代理人為追究被告人的刑事責(zé)任，直接向人民法院提起訴訟時(shí)使用的法律文書。民事案件的原告，為維護(hù)自己的民事權(quán)益，就有關(guān)迷失權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)議向法院提起訴訟的訴狀，稱民事訴狀。民事案件的原告既可以是公民，也可以是法人和具體其他組織。行政訴訟的原告人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，根據(jù)事實(shí)和法律，訴請(qǐng)法院裁決的書狀，就是行政訴狀。訴狀的作用在于向法院提起訴訟。因此，必須通過訴狀，把案件事實(shí)（犯罪事實(shí)，糾紛事實(shí)）記敘清楚，把訴訟理由、法律根據(jù)講明白，讓法院了解刑事自訴人、民事原告、行政原告對(duì)案件的看法、意見和要求。訴狀是法院對(duì)案件進(jìn)行審理或調(diào)解的依據(jù)和基礎(chǔ)，寫好訴狀是十分必要的。二、訴狀的制作要求起訴狀由首部、請(qǐng)求事項(xiàng)、事實(shí)和理由、結(jié)尾和附項(xiàng)幾部分組成。其書寫順序和內(nèi)容如下：1.首部（1）標(biāo)題。標(biāo)題是訴訟文書的特定名稱，要根據(jù)具體案件的類別確定標(biāo)題。如：刑事自訴狀（刑事附帶民事自訴狀）、民事起訴狀，行政起訴狀。（2）當(dāng)事人的基本情況。刑事自訴狀中，應(yīng)當(dāng)依次寫明自訴人和被告人的姓名、性別、出生年月日、民族、出生地、文化程度、職業(yè)或者工作單位和職務(wù)、住址等。對(duì)被告人的出生年月日確定不知的，可寫其年齡。如果自訴人有法定代理人的，緊接著自訴人另起一行寫明法定代理人的基本情況。敘述當(dāng)事人的基本情況，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個(gè)問題：一是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的順序書寫，先寫自訴人，后寫被告人，不能顛倒，自訴人和被告人為二人以上的，自訴人按受傷害程度的輕重列出，被告人按罪行輕重列出，重的在前，輕的在后，然后分別寫明各人的情況。二是當(dāng)事人的基本情況應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的項(xiàng)目順序書寫，即寫明姓名、性別、出生年月日、民族、出生地、文化程度、職業(yè)或者工作單位和職務(wù)、住址等項(xiàng)。以上項(xiàng)目不能前后顛倒，更不能隨意添加或減少項(xiàng)目。民事訴狀中，當(dāng)事人是公民的，應(yīng)當(dāng)依次寫明姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業(yè)或工作單位和職務(wù)、住址等內(nèi)容；當(dāng)事人是法人或其他組織的，原告應(yīng)當(dāng)寫明單位或組織名稱、地址以及法定代表人或代表人的姓名、職務(wù)，接著還要依次寫明企業(yè)性質(zhì)、工商登記核準(zhǔn)號(hào)、經(jīng)營范圍和方式、開戶銀行和賬號(hào)等。被告應(yīng)當(dāng)寫明單位或組織名稱、地址、法定代表人或代表人的姓名和職務(wù)以及聯(lián)系電話。如果有第三人的，應(yīng)當(dāng)寫明第三人的姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業(yè)或工作單位和職務(wù)、住址等。如果第三人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)寫明法人或者其他組織的名稱、地址，以及法定代表人或代表人的姓名和職務(wù)。如果同案原告為二人以上的，應(yīng)一一寫明。如果同案被告為二人以上的，應(yīng)按責(zé)任大小的順序?qū)懨?。原、被告為法人或者其他組織的，名稱應(yīng)當(dāng)寫全稱，要與其公章上字樣相一致，不可隨便簡(jiǎn)寫。所在地址要具體、清楚。企業(yè)性質(zhì)等項(xiàng)內(nèi)容也應(yīng)準(zhǔn)確無誤，清楚明白。行政起訴狀中，原告基本情況書寫的項(xiàng)目與要求，與民事起訴狀中相應(yīng)的要求相同。由于行政訴訟的被告是特定的，即作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織，書寫基本情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)依次寫明被告的名稱、所在地址和電話，法定代表人或代表人的姓名和職務(wù)。2.案由和訴訟請(qǐng)求（1）刑事案件的案由和訴訟請(qǐng)求。刑事案件的案由是對(duì)案件性質(zhì)的說明，即控告被告人的罪名，所以，案由要準(zhǔn)確、簡(jiǎn)明，按我國法律規(guī)定的罪名寫，如：傷害罪、侮辱罪等。訴訟請(qǐng)求是自訴人依照被告人對(duì)自身權(quán)益的侵害事實(shí)，請(qǐng)求法院追究被告人的刑事責(zé)任，要求賠償損失的主張和要求。訴訟請(qǐng)求要簡(jiǎn)明清楚，如需賠償，要寫明請(qǐng)求賠償?shù)木唧w事項(xiàng)和賠償?shù)臄?shù)額。（2）民事案件的案由和訴訟請(qǐng)求。案由即案件的性質(zhì)，如：排除妨礙。訴訟請(qǐng)求是原告提起民事訴訟的具體要求。即要求人民法院判令被告履行什么義務(wù)。訴訟請(qǐng)求要明確、具體。（3）行政案件的訴訟請(qǐng)求。只對(duì)請(qǐng)求的內(nèi)容作高度概括性表述，要言簡(jiǎn)意賅，切忌冗長，如：原告對(duì)被告就XX（事項(xiàng)）給予作出罰款（或其他）處分不服，特訴請(qǐng)法院依法審判。根據(jù)行政案件的特點(diǎn)，訴訟請(qǐng)求主要有撤銷違法決定、請(qǐng)求作為、請(qǐng)求變更或損害賠償?shù)葞追N、原告可針對(duì)自己不服被告的具體行政行為的情況分別列出不同的訴訟請(qǐng)求。3.事實(shí)和理由（1）刑事案件。首先寫明起訴人與被告人之間的關(guān)系，如：鄰居、父子、夫妻，如果被告是二人或數(shù)人的，要分別寫明；其次，寫明侵權(quán)行為的事實(shí)，包括案發(fā)的時(shí)間、順序、目的等。如果侵權(quán)人多，可以按順序列寫。再次，要寫明證據(jù)；最后，寫明理由，即：根據(jù)被告人行為觸犯了刑法第X條，構(gòu)成何種罪，有無從輕減輕情節(jié)。（2）民事案件。事實(shí)部分要圍繞訴訟目的，全面反映案件的真實(shí)情況，包括：①當(dāng)事人之間的法律關(guān)系；②糾紛發(fā)生的過程；③爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)的具體內(nèi)容；④被告應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。要詳敘事實(shí)，所敘述事實(shí)必須是客觀真實(shí)的。然后列舉證據(jù)，說明證據(jù)的來源，證人情況。理由部分要根據(jù)事實(shí)，對(duì)照有關(guān)法律條款作理由上的論證。只有理由充分，合情合理，才能具有說服力。（3）行政案件。敘述事實(shí)和闡述理由要圍繞具體行政行為是否合法，向法院陳述被告作出具體行政行為違背了事實(shí)真相，不符合法律規(guī)定。敘事要具體、明確。理由必須充分。事實(shí)是起訴的根據(jù)，理由是對(duì)事實(shí)的評(píng)論。行政訴訟是被告人負(fù)舉證責(zé)任，人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或補(bǔ)充證據(jù)，因此，原告應(yīng)向人民法院提供證據(jù)證實(shí)被告侵權(quán)事實(shí)存在，和支持自己的訴訟請(qǐng)求的有關(guān)證據(jù)材料。4.結(jié)尾事實(shí)和理由部分寫完后，要寫明“此致：XX人民法院”，分兩行寫，具體格式同寫信一樣。最后由具狀人（原告、自訴人）在右下方簽名蓋章，并注明年月日。5.附項(xiàng)寫明下列事項(xiàng)：（1）本訴狀副本XX份；（2）證物XX件；（3）書證XX件。【實(shí)例】刑事自訴狀自訴人章小娟，女，1973年2月1日生，漢族，湖南長沙人，重慶2501廠工人，住重慶市長安路2100號(hào)。被告人史本成，男，27歲，漢族，北京人，重慶市2501廠工人，住重慶市石小路100-15號(hào)。案由和訴訟請(qǐng)求被告人犯侮辱罪、誹謗罪，要求依法追其刑事責(zé)任。事實(shí)與理由自訴人同被告人都是2501廠三車間工人，平時(shí)在工作上有一些聯(lián)系，關(guān)系一般。2000年2月，被告人仍不死心，又連續(xù)兩次寫信向自訴人求愛。為了擺脫被告人的糾纏，自訴人找被告人談話，給予嚴(yán)肅批評(píng)，并告知被告人說：“請(qǐng)勿自作多情?！闭l知被告人便懷恨在心，伺機(jī)報(bào)復(fù)。2000年10月2日，被告人從車間主任趙來福那里打聽到自訴人與本市XX廠工會(huì)干部秦XX正在戀愛，便于10月6日上午，將一張侮辱自訴人人格的小字報(bào)貼在廠食堂門口醒目處，午飯時(shí)許多群眾圍觀，轟動(dòng)了全廠。被告人在小字報(bào)中捏造事實(shí)，無中生有地誹謗自訴人，胡說自訴人不講道理，見異思遷，無情地割斷了與被告人的戀愛關(guān)系，還造謠說自訴人與秦XX建立戀愛關(guān)系是為了騙取錢財(cái)，才認(rèn)識(shí)秦XX幾天就在XX公園亂搞兩性關(guān)系，當(dāng)場(chǎng)被警察抓住，受到罰款處理。這完全是胡編亂造，毫無事實(shí)根據(jù)。6月6日下午，廠保衛(wèi)科人員經(jīng)過調(diào)查，很快掌握了可靠證據(jù)，證實(shí)了小字報(bào)是被告人自寫自貼。于是，保衛(wèi)人員對(duì)被告人進(jìn)行了嚴(yán)厲的批評(píng)，被告人表示愿意在車間大會(huì)上向自訴人賠禮道歉。當(dāng)日下午5時(shí)下班后，車間主任召開大會(huì)讓被告人檢查，被告人態(tài)度忽然蠻橫起來，當(dāng)眾胡說八道：“小字報(bào)說的是事實(shí)，絕對(duì)可靠！”并回過頭對(duì)自訴人破口大罵：“破鞋！破鞋！”又一次公然侮辱、誹謗自訴你人，其氣焰之囂張，實(shí)令人難以容忍！以上事實(shí)說明，被告人為了報(bào)復(fù)，利用張貼小字報(bào)和