試論關(guān)聯(lián)交易及其規(guī)范引言：隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、企業(yè)集團(tuán)的建立，集團(tuán)間關(guān)聯(lián)交易成為一種普通且不可避免的行為。在目前缺乏法律監(jiān)管和機制監(jiān)管的情況下，不合法、不公平的關(guān)聯(lián)交易已引發(fā)諸多問題，從鄭百文事情、ST猴王事情，到億安科技、銀廣廈內(nèi)幕等，不公平關(guān)聯(lián)交易嚴(yán)重?fù)p害到國家、少數(shù)股東、債權(quán)人及公司本身的利益。若任由不公平關(guān)聯(lián)交易滋生、蔓延，勢必會打擊投資者信心，擾亂市場秩序。因此，有必要對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行法律規(guī)制，以遏制其惡的一面。

關(guān)聯(lián)交易衍生的法律問題涉及公司法、證券法、稅法、會計準(zhǔn)則以及反壟斷法等領(lǐng)域，本文主要從公司法的角度對關(guān)聯(lián)交易的有關(guān)問題及法律規(guī)制作一粗淺探討。

一、關(guān)聯(lián)交易概述。

1、關(guān)聯(lián)交易的定義。

關(guān)聯(lián)交易，在財政部1997年5月22日發(fā)布的《企業(yè)會計準(zhǔn)則――關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》中，被稱為“關(guān)聯(lián)方交易”，并定義為“指在關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項，而不論是否收取價款”。在《深圳上市公司監(jiān)管暫行辦法》中，使用的是“關(guān)連人士交易”一詞，意指“發(fā)行人及其附屬公司與本公司的董事、監(jiān)事、高級行政管理人員及其親屬所達(dá)成的交易（含與上述人士控股的公司交易）”。而《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》對“上市公司關(guān)聯(lián)交易”作了定義，“是指上市公司及其控股子公司與關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項”。

本文認(rèn)為，對關(guān)聯(lián)交易應(yīng)作寬泛的解釋，系指公司或是附屬公司與其關(guān)聯(lián)人之間所進(jìn)行的任何交易事項。因此，關(guān)聯(lián)人的存在是發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的前提，確定關(guān)聯(lián)人的范圍也就是衡量關(guān)聯(lián)交易的基礎(chǔ)。

2、關(guān)聯(lián)人的范圍。

《企業(yè)會計準(zhǔn)則――關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》對關(guān)聯(lián)人作了原則規(guī)定：在企業(yè)財務(wù)和經(jīng)營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，則將其視為關(guān)聯(lián)方；如果兩方或多方同受一方控制，也將其視為關(guān)聯(lián)方。所謂“控制”是指一方能夠決定另一方的財務(wù)和經(jīng)營政策。而“重大影響”是指一方對另一方的財務(wù)和經(jīng)營政策有參與決策的權(quán)力，但并不決定這些政策。

《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》則對上市公司關(guān)聯(lián)人作了列舉：包括關(guān)聯(lián)法人、關(guān)聯(lián)自然人和潛在關(guān)聯(lián)人。上市公司的關(guān)聯(lián)自然人指：持有上市公司5%以上股份的個人股東；上市公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員；上述兩類人士的親屬。上市公司的關(guān)聯(lián)法人指：直接或間接地控制上市公司，以及與上市公司同受某一企業(yè)控制的法人（包括但不限于母公司、子公司、與上市公司受同一母公司控制的子公司）；關(guān)聯(lián)自然人直接或間接控制的企業(yè)。因與上市公司關(guān)聯(lián)法人簽署協(xié)議或做出安排，在協(xié)議生效后符合上述關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人規(guī)定的，為上市公司潛在關(guān)聯(lián)人。

國際會計準(zhǔn)則第24號亦是以“控制”或“重大影響”作為判斷是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。

為本文研究方便，筆者將關(guān)聯(lián)人分為兩類：第一類關(guān)聯(lián)人指對公司占有一定比例出資額或持有一定比例表決權(quán)股份而對公司具有控制權(quán)或重大影響的股東。第二類關(guān)聯(lián)人指公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級行政管理人員。

3、關(guān)聯(lián)交易的種類。

對關(guān)聯(lián)交易可以從不同的角度予以分類：

《企業(yè)會計準(zhǔn)則――關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》按交易的內(nèi)容不同列舉了11種關(guān)聯(lián)交易：購買或銷售商品；購買或銷售除商品以外的其他資產(chǎn)；提供或接受勞務(wù)；代理；租賃；提供資金；擔(dān)保和抵押；管理方面的合同；研究與開發(fā)項目的轉(zhuǎn)移；許可協(xié)議；關(guān)鍵管理人員報酬。

此外，按交易是否真實，可將關(guān)聯(lián)交易分為真實的關(guān)聯(lián)交易和虛構(gòu)的關(guān)聯(lián)交易；根據(jù)交易對公司及股東權(quán)益的影響大小，關(guān)聯(lián)交易可分為零星的關(guān)聯(lián)交易、普通的關(guān)聯(lián)交易和重大的關(guān)聯(lián)交易；按交易對公司是否公平合理，可將關(guān)聯(lián)交易分為公平、公正的關(guān)聯(lián)交易和不公平、不公正的關(guān)聯(lián)交易。

按本文前述關(guān)聯(lián)人之分類，可將關(guān)聯(lián)交易分為公司與第一類關(guān)聯(lián)人之間的交易（即第一類關(guān)聯(lián)交易）和公司與第二類關(guān)聯(lián)人之間的交易（即第二類關(guān)聯(lián)交易）。前者，不公平交易的發(fā)生，主要是股東濫用控制權(quán)或重大影響力的結(jié)果；后者，主要是董事、監(jiān)事、經(jīng)理濫用其地位或職權(quán)的結(jié)果。兩類關(guān)聯(lián)交易，因性質(zhì)不同，各國均采取了不同的對策，下文將詳細(xì)敘述。

二、對不公平關(guān)聯(lián)交易的考察與分析。

（一）不公平關(guān)聯(lián)交易的表現(xiàn)形式。

提出關(guān)聯(lián)交易的目的并非禁止關(guān)聯(lián)交易，而是規(guī)范關(guān)聯(lián)交易，防范不公平的關(guān)聯(lián)交易。因此，首先需要對不公平關(guān)聯(lián)交易作出認(rèn)定。通常，當(dāng)公司與關(guān)聯(lián)方之間的交易違背了誠實信用原則，對公司和其它股東造成侵害時，就應(yīng)認(rèn)定為不公平關(guān)聯(lián)交易。主要有以下幾種表現(xiàn)形式：

1、編制虛假利潤和制造虛假資產(chǎn)。以ST猴王為例，2000年6月15日，ST猴王公布的一份報告顯示，ST猴王對猴王集團(tuán)（控制股東）的應(yīng)收款至少有8.9億元，擔(dān)保至少3億元，其中對猴王集團(tuán)關(guān)聯(lián)交易就有掛帳45111萬元，這些掛帳相當(dāng)一部分用作了虛增利潤。而2000年8月進(jìn)行的ST猴王與猴王集團(tuán)的“三分開”和猴王集團(tuán)破產(chǎn)資產(chǎn)的去向清楚地表明：直至2000年中期，ST猴王一直沒有自己的資產(chǎn)，所有資產(chǎn)的所有權(quán)都是屬于猴王集團(tuán)。

2、公司為關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保。香港的《公司條例》和我國的《公司法》都明確規(guī)定：董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其個人債務(wù)提供擔(dān)保。否則公司自身的債權(quán)人的利益會因之受到影響。而在控制股東的支配下，許多公司違背自己的真實意愿為其關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保，增加了公司的經(jīng)營風(fēng)險，也損害到少數(shù)股東和債權(quán)人的利益。據(jù)有關(guān)媒體報道，ST猴王為猴王集團(tuán)擔(dān)保貸款的金額高達(dá)4.3億元，這些或有負(fù)債在猴王集團(tuán)破產(chǎn)后大都成為ST猴王的現(xiàn)實負(fù)債，ST猴王最終亦為之付出破產(chǎn)的代價。

3、占用公司資金或無償拖欠公司貨款。上市公司配股得來的資金，應(yīng)按配股說明書予以使用，但有的卻被其控股公司挪作他用。目前，我國控制股東占用、拖欠上市公司的資金或貸款的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。在子公司與其母公司的關(guān)聯(lián)交易中，常有母公司拖欠子公司貨款而不計付逾期違約金的情況，貨款在公司的帳簿中長期體現(xiàn)為應(yīng)收款。從ST猴王2000年的財務(wù)資料可以看出，載止2000年6月30日，猴王集團(tuán)占有ST猴王資金達(dá)5.92億元，占ST猴王總資產(chǎn)的68.12%。

4、控制股東與公司進(jìn)行不公平的資產(chǎn)買賣。國外公司法規(guī)定，上市公司或其任何附屬公司向關(guān)聯(lián)人士購買或變賣資產(chǎn)時，如果公司的主要股東屬關(guān)聯(lián)人士，必須向股東大會公布并取得其批準(zhǔn)后方可實行，關(guān)聯(lián)人士須放棄投票權(quán)。而在1995年底，滬市三家上市公司“上海棱光”、“浙江鳳凰”、“飛樂股份”分別宣布收購其最大股東屬下的一家或多家子公司時，由于最大股東在購并行為中的支配因素，在交易價格的確定標(biāo)準(zhǔn)、交易過程中少數(shù)股東的參與程度等方面暴露出諸多問題。

5、收購或轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價格明顯高于或低于通常交易條件。一般而言，股權(quán)交易的價格應(yīng)參考有權(quán)評估機構(gòu)評估得出的價格，國家有規(guī)定需要由有關(guān)部門確認(rèn)的必須確認(rèn)。如國家股的轉(zhuǎn)讓，其每股價格不得低于該股的凈資產(chǎn)值。高價收購或低價轉(zhuǎn)讓股權(quán)，都違反了公平原則，為股東抽回出資甚至攫取資金提供了可能。

6、控制股東的債務(wù)與公司債權(quán)充抵。在民法理論上，債的混同是指債權(quán)人與債務(wù)人合為一體時，引起的債的消滅。而上述行為將股東與公司混同，明顯違背了股東與公司相互獨立的原則，它必定侵害了少數(shù)股東、債權(quán)人在公司的應(yīng)得收益。

7、控制股東掠奪公司利潤。由于許多公司與其控制股東存在行業(yè)上的依存關(guān)系，控制股東可能利用其控制地位和表決權(quán)的優(yōu)勢，向公司高價出售原材料、低價購買產(chǎn)成品，或搶占公司利益前景較好的項目，從而掠奪公司利潤，影響公司的償債能力和股權(quán)收益率?？刂乒蓶|得到了額外的利潤，必然損害了少數(shù)股東和債權(quán)人的利益。

由此可以看出，不公平的關(guān)聯(lián)交易嚴(yán)重危害到公司的獨立性和資產(chǎn)的完整性，損害了債權(quán)人的利益。

（二）不公平的關(guān)聯(lián)交易發(fā)生的根源。

不公平的關(guān)聯(lián)交易為什么會發(fā)生？從表面上看，發(fā)生不公平關(guān)聯(lián)交易是控制股東及公司高層管理人員濫用其控制權(quán)或重大影響力的結(jié)果。但這僅僅看到了事物的一面，不公平關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生有其深刻的制度根源。

公司制度的基石是：股東財產(chǎn)和公司財產(chǎn)相分離，公司具有獨立的財產(chǎn)；股東承擔(dān)有限責(zé)任；公司具有獨立人格。這些公司制度的基本原則對現(xiàn)代企業(yè)的發(fā)展與完善，減少和分散股東的投資風(fēng)險，鼓勵投資者積極開拓高、精、尖領(lǐng)域中的高風(fēng)險投資，以促進(jìn)整個社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有十分重要的意義。但法人制度實際上在投資人和所投資企業(yè)的債權(quán)人之間豎起了一堵有限責(zé)任之墻，而享受該制度之最大收益人就是公司的股東。股東可以直接或間接的控制公司，通過公司管理層有效地運營比每一單個資本大若干倍的財產(chǎn)，以獲得股息、紅利之收益，實現(xiàn)自己的利益最大化；同時，又可以利用公司獨立人格把股東的責(zé)任僅限于自己的出資額內(nèi)，以避免過大的經(jīng)營風(fēng)險并使自己的損失最小化。概括地說，公司法人制度不過是股東為降低投資風(fēng)險、謀求最大經(jīng)濟(jì)利益而借以實現(xiàn)其目標(biāo)的工具，或者說是能使股東“在生意興隆時坐享其成，在其經(jīng)營失敗時逃之夭夭的靈丹妙藥”。

“資本多數(shù)決”作為一種議事規(guī)則也是公司制度中的一項基本原則，但亦有可能被濫用?？刂乒蓶|利用其資本優(yōu)勢和選擇管理者、作出重大決策、請求分配股息等權(quán)利，擁有了對公司實際控制的能力，從而將自己的意思作為公司的意思，將公司作為交易的工具，只追逐其利益的無限滿足。而當(dāng)其因逃避法律或契約義務(wù)受到法律追究時，往往又主張只承擔(dān)出資額以內(nèi)的有限責(zé)任，致使債權(quán)人的利益受到極大的損害。

由此可見，現(xiàn)代公司法人制度中“有限責(zé)任”、“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離”、“資本多數(shù)決”等原則本身的缺陷成為不公平關(guān)聯(lián)交易發(fā)生的重要原因。規(guī)制不公平關(guān)聯(lián)交易的途徑之一就是在必要時對濫用這些原則的行為作適當(dāng)限制，而這些原則作為現(xiàn)代公司制度的靈魂所在，其地位和作用不會改變。

三、建立和完善預(yù)防、救濟(jì)措施，規(guī)范第一類關(guān)聯(lián)交易。

對關(guān)聯(lián)交易可在事前采取積極措施，如規(guī)定累積投票權(quán)制度、股東表決權(quán)排除制度，以防止因資本多數(shù)決的濫用而導(dǎo)致不公平關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生。對于因不公平關(guān)聯(lián)交易而導(dǎo)致利益受到侵害的股東，可以規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)措施，如請求法院否認(rèn)股東大會、董事會決議效力制度、股東代表訴訟制度、法人人格否認(rèn)制度，在程序及實體方面使受到侵害者獲得司法保護(hù)。下面逐一論述。

（一）累積投票權(quán)制度。

它是為彌補直接投票權(quán)缺陷而設(shè)計的一種旨在保護(hù)中小股東利益的股東權(quán)。所謂直接投票，是指股東依一股一票表決權(quán)所得的投票權(quán)平均地投給自己提名的候選人。這意味著如果股東所持有的股份不足半數(shù)，可能連一個董事席位都得不到。采用累積投票方法，在選舉兩名以上的董事、監(jiān)事時，股東每擁有一股份，便獲得與候選的董事、監(jiān)事職位總數(shù)相同的投票權(quán)，從而股東可以依自己所持有的股份數(shù)與候選職位總數(shù)的乘積所獲得的累積投票權(quán)，在候選人數(shù)范圍內(nèi)決定自己提名的候選人數(shù)并予以投票。即股東既可以把所有的投票權(quán)集中選舉1人，亦可以分散選舉數(shù)人的選舉制度。累積投票權(quán)可有效地保障少數(shù)股東將代表其利益和意志的代言人選入董事會和監(jiān)事會，從而在一定程度上平衡少數(shù)股東與多數(shù)股東的利益關(guān)系，預(yù)防不公平關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生。

我國公司法對此未作規(guī)定，從保護(hù)中小股東的理念出發(fā)，公司法應(yīng)賦予股東以累積投票權(quán)，在立法體例上采用法定主義，即公司法明文規(guī)定股東享有此項權(quán)利，并不允許以公司章程或股東大會決議排除。因為由于公司章程的制定或股東大會決議往往被大股東操縱，如果允許以之排除，無異于將小股東的累積投票權(quán)任由大股東擺布，后果不言自明。

（二）股東表決權(quán)排除制度。

股東表決權(quán)排除制度是指當(dāng)某一股東與股東大會討論的決議事項有特別的利害關(guān)系時，該股東或其代理人不得就其持有的股份行使表決權(quán)的制度。它有利于堵住擁有多數(shù)股份的控制股東在與公司有利害關(guān)系的交易中濫用表決權(quán)的可能性，對于防范不公平關(guān)聯(lián)交易、保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益有重要作用。美國法學(xué)研究所在1984年第3號試擬稿《公司管理與結(jié)構(gòu)的原則》中規(guī)定了有利害關(guān)系的股東不得利用公司的機會的內(nèi)容。歐盟第5號公司法指令對表決權(quán)排除制也高度重視，規(guī)定：凡解除股東的責(zé)任、公司對股東行使權(quán)利、免除股東對公司所負(fù)義務(wù)、批準(zhǔn)股東與公司間訂立的協(xié)議，該股東及其代理人均不得行使屬于自己的或第三人的股份表決權(quán)。

我國公司法中未規(guī)定有利害關(guān)系的股東表決權(quán)排除制度，這就導(dǎo)致了不少控制股東為了自己的利益，而與上市公司發(fā)生大量不公平關(guān)聯(lián)交易，變相套取公司資金。針對少數(shù)股東權(quán)益無法得到保障的現(xiàn)狀，中國證監(jiān)會在2000年修訂的《上市公司股東大會規(guī)范意見》中確立了關(guān)聯(lián)交易股東表決權(quán)回避制度。筆者建議將其上升為立法，并具體化，規(guī)定：只要某一股東與股東大會擬決議之關(guān)聯(lián)交易事項存在利害關(guān)系時，不論其為大股東，還是小股東，一律剝奪其表決權(quán)。同時，該股東雖就該事項不得行使表決權(quán)，但其作為股東的地位并不發(fā)生變化，其作為股東享受的其它權(quán)利，如出席股東大會的權(quán)利、就該議案發(fā)表意見的權(quán)利、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、分取股利等權(quán)利不應(yīng)受到侵犯。

（三）請求法院否認(rèn)股東大會、董事會決議效力制度。

我國公司法第111條規(guī)定：股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。該規(guī)定對于股東無人數(shù)、持股比例的要求。因此，若控制股東利用表決權(quán)或控制多數(shù)董事之優(yōu)勢進(jìn)行不公平關(guān)聯(lián)交易，侵害公司及其他股東的合法權(quán)益，中小股東可據(jù)此行使訴權(quán)，以糾正資本多數(shù)決之濫用。

根據(jù)股東大會決議或董事會決議違法的情形不同，該訴訟可分為無效之訴和可撤銷之訴。股東大會決議的無效，是指股東大會的決議因內(nèi)容上違反法律或章程的規(guī)定而導(dǎo)致其在法律上不發(fā)生效力。如控制股東違背市場定價原則，以低價購買公司資產(chǎn)；董事、經(jīng)理等未經(jīng)股東大會同意與公司進(jìn)行自己交易等。股東大會決議的可撤銷，是指因股東大會的決議在程序、形式等方面與法律或章程的規(guī)定不符而導(dǎo)致法院可以宣告予以撤銷。如未向中小股東發(fā)出開會通知；出席股東大會之股東所擁有的股份占有表決權(quán)之股份總數(shù)的比例不足等。兩者的區(qū)別在于：1、股東請求法院撤銷股東大會的決議必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)提出，超過法定期限而股東未提出異議，該決議即有效。如日本規(guī)定為三個月，臺灣地區(qū)規(guī)定為一個月。2、可撤銷的股東大會決議在被法院撤銷之前應(yīng)視為有效，在此期間，它對公司之外的善意第三人所產(chǎn)生的效果應(yīng)予維護(hù)。而無效之訴中的股東大會決議自始無效，絕對無效。

（四）股東代表訴訟制度。

當(dāng)有控制地位的股東迫使公司為不公平關(guān)聯(lián)交易行為使公司利益受損時，由于控制股東牢牢控制了公司，而且往往是公司的法定代表人，公司很難、甚至不可能向侵權(quán)人提起訴訟，以挽回公司的損失。此時，由于公司的利益是股東利益的根本所在，少數(shù)股東的利益間接受到損害。依照我國公司法現(xiàn)有規(guī)定，公司及少數(shù)股東的利益往往得不到保護(hù)。外國公司法上的股東代表訴訟制度就值得我們借鑒。

英國和美國率先在衡平法上創(chuàng)設(shè)了股東代表訴訟制度。英國的第一個代表訴訟案例始于1828年。在美國，股東代表訴訟已成為廣大股東監(jiān)督公司經(jīng)營及預(yù)防經(jīng)營權(quán)濫用的最重要的救濟(jì)和預(yù)防手段。法國法院于1893年準(zhǔn)許股東行使代表訴訟提起權(quán)。日本于1950年修改《商法典》時規(guī)定了股東的代表訴訟制度，并于1993年強化了對股東權(quán)的保護(hù)。

我國構(gòu)建這一制度時應(yīng)注意：

1、代表訴訟的原告。為防止某些惡意股東濫用股東代表訴訟，滋擾公司，破壞公司的運作體系，對原告的身份、持股時間和持股數(shù)量應(yīng)當(dāng)有所限制。很顯然，代表訴訟的原告必須是公司的股東。在持股東時間上，可參照英美公司法的規(guī)定，原告必須在侵害公司權(quán)益的行為發(fā)生時持有公司股份，原則上股東不得對其成為股東之前公司受到的損害提出代表訴訟，但如其行為或后果在原告成為股東之后仍在持續(xù)進(jìn)行或?qū)井a(chǎn)生影響，他們便有權(quán)提出代表訴訟。在持股東數(shù)量上，可規(guī)定原告股東單獨或共同持股的最低比例，如法國規(guī)定不低于公司已發(fā)行股份的5%。

2、代表訴訟的被告?？刂乒蓶|、董事、監(jiān)事等高級管理人員和其他對公司負(fù)有信義義務(wù)的人均可作為被告，以最大限度地維護(hù)公司及少數(shù)股東的利益。

3、股東在提起代表訴訟前，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求，否則法院不予受理。股東代表訴訟的前提條件之一，就是公司拒絕或怠于行使其訴權(quán)，因此，應(yīng)有一個前置程序。對于股東的書面請求，應(yīng)由監(jiān)事會給予答復(fù)，在被訴對象為監(jiān)事時，則由董事會采取相應(yīng)措施。公司在收到股東書面請求后，如果30日內(nèi)未對被請求人提起訴訟，或采取相關(guān)替代措施，則股東有權(quán)提起代表訴訟。

（五）法人人格否認(rèn)制度。

在關(guān)聯(lián)企業(yè)的情況下，控制股東濫用控制權(quán)，使公司雖然在法律形式上仍保持獨立存在，事實上已喪失了獨立人格，公司成為股東的“代理人”、“化身”或“工具”，依靠我國現(xiàn)有法人制度體系難以解決關(guān)聯(lián)交易規(guī)避法律的問題。因此，有必要借鑒國外經(jīng)驗，確立我國的法人人格否認(rèn)制度。

法人人格否認(rèn)是指法院為阻止公司獨立人格的濫用和保護(hù)公司債權(quán)人的利益，就具體法律關(guān)系中的特定事實，否認(rèn)公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司的股東對公司債權(quán)人直接負(fù)責(zé)，以實現(xiàn)公平、正義目標(biāo)之要求。它并不是法官任意行使自由裁量權(quán)的結(jié)果，它的適用有嚴(yán)格的限制：

1、公司的設(shè)立合法有效，并有獨立的法人地位是法人人格否認(rèn)法理適用的前提。只有具有獨立人格身份的公司才有公司獨立人格被濫用之可能。如果“公司”沒有取得合法身份，它就不能行使法人的權(quán)利，其所有行為及后果都將視為無效，也就不存在適用人格否認(rèn)法理的必要。

2、公司法人人格否認(rèn)法理只對特定個案中公司獨立人格予以否認(rèn)，其效力只涉及特定的案件、特定的當(dāng)事人和特定的法律關(guān)系。它不是對該公司法人人格全面、徹底、永久地否認(rèn)，亦不影響該公司作為一個獨立實體合法的繼續(xù)存在。英美學(xué)者對此有形象的描述：“由公司形式所豎立起來的有限責(zé)任之墻上鉆一個孔，但對被鉆之孔以外的所有目的而言，這堵墻依然矗立著?！?/p>

3、公司法人人格否認(rèn)法理是國家運用公權(quán)力，通過司法規(guī)制方式對失衡的公司利益關(guān)系進(jìn)行事后的強制的調(diào)整。即通過追究法人人格濫用者的責(zé)任，對因法人人格濫用而無法在傳統(tǒng)的法人制度框架內(nèi)獲得合法權(quán)益者給予一種法律救濟(jì)。

我國國務(wù)院1990年發(fā)布的《關(guān)于在清理整頓公司中被撤并公司債權(quán)債務(wù)清理問題的通知》及最高人民法院1994年頒布的《關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》雖然規(guī)定了出資人對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)直接清償責(zé)任，與法人人格否認(rèn)法理有相似之處。但兩者有本質(zhì)的區(qū)別：首先，《通知》和《批復(fù)》是針對企業(yè)法人設(shè)立時投入的注冊資本與公司法中規(guī)定的最低資本額相比較而言，這種標(biāo)準(zhǔn)下的資本不足實質(zhì)上屬于設(shè)立瑕疵問題。如《批復(fù)》第一條第2項是對設(shè)立瑕疵之公司人格予以承認(rèn)，第3項是公司設(shè)立無效的場合。其次，《通知》和《批復(fù)》是對在企業(yè)法人被撤銷或歇業(yè)情況下采取的措施，企業(yè)法人要按規(guī)定進(jìn)行清算，清算后，其法人資格經(jīng)注銷登記歸于消滅。所以屬于法人格的徹底終止。第三、《通知》和《批復(fù)》所依賴的是債法中的代位履行原理，追求的僅是債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。而法人人格否認(rèn)法理則依賴于完善法人制度和企業(yè)維持的理念，追求的是矯正偏離法人制度本質(zhì)的不公平。鑒于此，應(yīng)當(dāng)以立法的形式，確立我國的法人人格否認(rèn)制度，使其與法人人格確立、法人人格消滅共同構(gòu)成三位一體的完整的法人制度。

四、完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，規(guī)范第二類關(guān)聯(lián)交易。

第二類關(guān)聯(lián)交易，又稱自己交易、自利交易或自我交易，主要指公司與其董事、監(jiān)事、經(jīng)理等對公司有一定控制權(quán)或影響力的公司內(nèi)部人之間的交易。公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員因其地位或職權(quán)而對公司有一定的控制權(quán)，如果任由其與公司進(jìn)行各類交易而不予干涉或限制，難免會發(fā)生濫用控制權(quán)損害公司利益的情形。對不公平自我交易進(jìn)行防范的重要途徑之一就是完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，加強董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員之間的互相監(jiān)督和制約，限制權(quán)力的濫用。

公司治理有廣狹二義，狹義的公司治理僅指公司機關(guān)制度，包括股東大會制度、董事會制度和監(jiān)事會制度；廣義的公司治理則泛指確保公司機關(guān)在增進(jìn)公司利益與股東利益、兼顧非股東利害關(guān)系人方面具有誠實性、透明度和負(fù)責(zé)性的一系列制度安排。它是現(xiàn)代公司賴以平衡公司利益相關(guān)者之權(quán)益的基本規(guī)范。

（一）完善股東大會運作規(guī)則，健全股東大會制度。

股東大會是公司治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，是股東行使監(jiān)督權(quán)、表決權(quán)和知情權(quán)的重要平臺。沒有健全的股東大會制度，也就沒有完善的公司治理結(jié)構(gòu)。雖然我國公司實踐時間不長，但卻出現(xiàn)了股東大會的形式化現(xiàn)象：有些公司的股東大會被大股東操縱控制；有些公司的股東大會議事程序不規(guī)范，股東的表決權(quán)容易受到侵害；有些股東依法請求公司董事會召集臨時股東大會，但董事會拒絕召集等。因此，應(yīng)完善股東大會運作規(guī)則，充分保護(hù)股東權(quán)和股東的平等待遇。具體規(guī)則如下：

首先，賦予小股東以股東大會召集請求權(quán)，確保股東大會的及時召集；其次，規(guī)定股東大會出席股東最低法定人數(shù)和最低法定股份總數(shù)，防止大股東濫用資本多數(shù)決；第三、賦予股東提案權(quán)，充實股東的建議權(quán)與質(zhì)詢權(quán)，并明確其行使條件和程序；第四、規(guī)定累積投票制和股東表決權(quán)排除制度，充分保護(hù)中小股東的合法權(quán)益；第五、確認(rèn)少數(shù)股東在不同意股東大會所作的決議（如公司合并、分立、收購、章程修改等重要內(nèi)容）時，有退出公司，取得公司對其所持股票按公正價格支付的權(quán)利。這是少數(shù)股東的最后一道救濟(jì)程序。

（二）設(shè)立獨立董事制度。

獨立董事是指不在公司擔(dān)任董事之外的其他職務(wù)，并與公司及其大股東之間不存在可能妨礙其獨立作出客觀判斷的利害關(guān)系（尤其是直接或者間接的財產(chǎn)利益關(guān)系）的董事。由于董事會實際控制著公司資產(chǎn)與日常經(jīng)營決策，某些董事為了自身或第三者利益而損害公司利益；同時，由于董事會的選舉是依據(jù)資本多數(shù)決規(guī)則進(jìn)行的，由此產(chǎn)生的董事會很可能是由大股東本身組成或由代表其利益的董事組成。實際上，大股東損害公司或中小股東的合法權(quán)益很大程度上是通過代表其利益的董事實現(xiàn)的。因此，有必要設(shè)立獨立董事制度。

美國70年代之前，董事會的席位基本上為內(nèi)部董事把持。70年代初的水門事件促使美國證監(jiān)會要求所有上市公司設(shè)立由獨立董事組成的審計委員會，以審查財務(wù)報告、控制公司內(nèi)部違法行為。至1980年，企業(yè)圓桌會議、美國律師協(xié)會商法分會不僅要求上市公司的董事會多數(shù)成員為獨立董事，而且要求董事候選人的任命完全授權(quán)給由獨立董事構(gòu)成的提名委員會。在其他國家，據(jù)經(jīng)合組織1999年調(diào)查結(jié)果表明，董事會中獨立董事所占的比例在英國為34%，法國29%。獨立董事制度對于提高公司決策過程的科學(xué)性、效益性、安全性，加強公司的競爭力，預(yù)防公司總裁和其他內(nèi)部控制人為所欲為，侵害公司和股東利益，維護(hù)中小股東和其他公司利害關(guān)系人的利益發(fā)揮了積極作用。

我國公司法中未規(guī)定獨立董事制度，1999年國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》中要求：董事會換屆時，外部董事應(yīng)占董事會人數(shù)的1/2以上，并有2名以上的獨立董事。公司的關(guān)聯(lián)交易必須由獨立董事簽字后方能生效。但這一規(guī)定，只適用于境外上市公司。

筆者建議，公司法修改時增設(shè)此制度，具體可借鑒香港的做法：《香港上市規(guī)則》要求公司實行非執(zhí)行董事制度，即規(guī)定大股東以外的社會知名人士在董事會中的任職比例。非執(zhí)行董事具有一定的獨立性，他們通過定期參與董事會的決策活動而對執(zhí)行董事起到監(jiān)督作用。非執(zhí)行董事在保障關(guān)聯(lián)交易公平、公正、合理進(jìn)行方面，扮演著重要角色。非執(zhí)行董事有責(zé)任保證關(guān)聯(lián)交易是根據(jù)正常商業(yè)條件進(jìn)行的，并不比公司與第三者進(jìn)行類似交易的條件差，只有得到非執(zhí)行董事的簽字確認(rèn)，關(guān)聯(lián)交易才能生效。

在獨立董事人員資格的選任上，可以限定：在一定年限內(nèi)受雇于公司或其關(guān)聯(lián)公司人員，為公司或者其關(guān)聯(lián)公司提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員，公司大股東，以及上述人員的近親屬和其他利害關(guān)系人，均應(yīng)排斥于獨立董事范圍之外。獨立董事僅有獨立性還不夠，還應(yīng)當(dāng)具備至少足以與非獨立董事相匹配、甚至更強的業(yè)務(wù)能力，包括擔(dān)任獨立董事所必需的專業(yè)知識和工作經(jīng)驗。獨立董事在履行職責(zé)時，應(yīng)本著公平、公正、誠實信用之原則，保護(hù)公司及股東尤其是中小股東的利益不受侵害。

（三）、加強監(jiān)事會的監(jiān)查職能。

根據(jù)公司法規(guī)定，監(jiān)事會是對公