PAGE全國法院系統(tǒng)第二十二屆學(xué)術(shù)討論會征文論審判權(quán)的范圍與限度黑龍江省紅興隆農(nóng)墾法院馬利清二○一○年五月十二日作者簡歷：馬利清，男，1970年12月14日出生，漢族，中共黨員，1992年紅旗嶺農(nóng)場合同制工人，1994年畢業(yè)于黑龍江大學(xué)法律系，大專學(xué)歷，1995年就業(yè)于紅旗嶺農(nóng)場司法辦，2005至今年擔(dān)任紅興隆農(nóng)墾法院紅旗嶺法庭書記員。聯(lián)系電話文獨創(chuàng)性聲明本人鄭重聲明：所呈交的論文是我個人進行研究工作及取得的研究成果。盡我所知，除了文中特別加以標(biāo)注和致謝的地方外，論文中不包含其他人已經(jīng)發(fā)表或撰寫的研究成果，特此聲明。作者簽名：馬利清日期：2010.5.12編號：論審判權(quán)的范圍與限度論文提要:審判權(quán)是審判機關(guān)依法審理和裁決刑事、民事案件和其他案件的權(quán)力，是國際權(quán)力的重要組成部分。在我國，人民法院依法獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。無論是刑事訴訟，還是民事訴訟或者行政訴訟，都屬于審判權(quán)的適用范圍。審判權(quán)受制于法律的范圍和限度,也可以說,審判權(quán)限表現(xiàn)為一種法律體系內(nèi)的解釋與裁量。

司法機關(guān)所行使的審判權(quán)（司法權(quán)）并不是萬能的、無界限的，司法機關(guān)只能在已經(jīng)發(fā)生糾紛并形成案件后才能啟動審判程序，行使審判權(quán)；英美法系國家的司法機關(guān)既具有合法性審查權(quán)，亦附帶地具有合憲性審查權(quán)，而大陸法系國家的司法機關(guān)只具有合法性審查權(quán)，我國原則上屬于大陸法系國家，司法機關(guān)也只具有合法性審查權(quán)；司法機關(guān)受其性質(zhì)和審判基準(zhǔn)所限，只能對法律行為進行判斷，而不能裁判政治行為（國家行為）；司法機關(guān)的合法性審查權(quán)包括對作為正在審理案件適用依據(jù)的規(guī)范性文件的進行合法性審查。審判權(quán)是司法權(quán)的核心,審判權(quán)作為公共權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到的約束和限制，審判權(quán)本質(zhì)上以個案中的法律解釋權(quán)與裁量權(quán)為內(nèi)容。權(quán)力本身并不成其為問題,成問題的是權(quán)力的恣意行使。因此,限制審判權(quán)的關(guān)鍵不在于剝奪法官在個案中的解釋與裁量權(quán),而是如何限制其行使的任意性。案件的形態(tài)和個案的具體情形,在一定意義上亦將對審判權(quán)的范圍與限度構(gòu)成限制。即法官必須在個案中對其權(quán)力的適用范圍與限度做出各別的辨認(rèn)，法官不僅要了解審判權(quán)存在的背景,而且需要在個案中對其權(quán)力的范圍與限度做出具體的識別。最終,這種權(quán)限的實際控制很大程度上建立在法官的素養(yǎng)與品格之上。全文共9675字。以下正文：一、審判權(quán)的范圍在英語術(shù)語中，審判權(quán)與司法權(quán)、管轄權(quán)均出自同一概念jurisdiction，系指法院審理和判決案件的權(quán)限，其范圍由三個層次的關(guān)系劃定：第一，國家與社會（亦即公權(quán)力與私權(quán)利）之間的界線。立法將哪些社會沖突納入司法管轄范圍，而將哪些糾紛留給社會自治，取決于國家干預(yù)社會生活的主觀愿望和客觀可能性。第二，審判機關(guān)與其他國家機構(gòu)（亦即公權(quán)力與公權(quán)力）之間的界線。為避免第一層次所界定的權(quán)利不會在公權(quán)力之間的相互爭奪或相互推諉中遭受損害或落空，分權(quán)制衡的技術(shù)進一步劃定了司法權(quán)在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的具體份額，這一份額取決于政府和社會對司法權(quán)的依賴程度及其為之提供的資源支持，并反過來決定著審判權(quán)在承擔(dān)社會沖突解決方面的能力。第三，法院之間的界線。各法院之間在管轄具體案件方面的具體分工，取決于公正目標(biāo)下的“兩便”考慮和各法院之間工作負(fù)擔(dān)均衡等因素。確定我國民事審判權(quán)范圍的“主管”制度大致涵蓋了上述第二層次的內(nèi)容；我國的管轄權(quán)制度涵蓋了上述第三層次的內(nèi)容；而第一層次內(nèi)容在憲法或法律中尚無規(guī)定。我國也沒有可訴性或可司法性的概念，立法中除民訴法第三條籠統(tǒng)規(guī)定了案件的“民事”性質(zhì)之外，對于受理案件的條件并未作任何界定或限制，因而適用司法最終解決原則時，法院主管范圍被解釋為：除法律明確授權(quán)于其他機關(guān)和社會組織主管之外的所有民事糾紛。這種寬泛而沒有邊界的制度致使司法實踐在依據(jù)民訴法第一百零八條審查這一訴訟要件時實際上無“件”可“要”，因此，一方面法院的確需要控制在自己看來應(yīng)為主管不適“格”的案件卻沒有法律依據(jù)來定“格”，另一方面，許多訴訟的確符合在學(xué)者看來應(yīng)符合主管“條件”的案件卻被法院以有名或無名的“條件”限制在大門之外。倘若憲法和法律不給民事審判權(quán)的范圍劃定界線，倘若“主管”要件不像其他訴訟要件（如當(dāng)事人適格和管轄權(quán)）一樣設(shè)定條件限制，那么立案審查制的改革仍然無法解決法院在決定是否提供法律救濟時的無據(jù)和無序狀況。在法院相對于當(dāng)事人居于強勢而在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中居于弱勢的背景下，在百姓和政府依賴卻又不信任法院的背景下，以自己沒有主管權(quán)限為由駁回起訴，司法危機不難想象。為此，相對于立案審查方式問題而言，立法為民事審判權(quán)的范圍劃定界限以確定明確的審查標(biāo)準(zhǔn)更是當(dāng)務(wù)之急。法律對審判權(quán)行使范圍和條件的明確界定將從審判權(quán)和訴權(quán)兩個方面避免或減少濫用，法院既不能任意擴張也不得任意縮小審判權(quán)的范圍，比如根據(jù)自身對案件的承受能力或處理能力等自行決定受理或不受理某個或某類案件。民事審判權(quán)的范圍“往往與一個國家的憲政結(jié)構(gòu)、法律傳統(tǒng)密不可分?！睙o論是英美法系國家還是大陸法系國家，審判權(quán)的范圍都是由憲法和法律明確確定的，這一范圍實際上也是對訴權(quán)保護范圍的界定和限制。這種界定以“限權(quán)”（私權(quán)對公權(quán)）和“分權(quán)”（公權(quán)對公權(quán)）理念為基礎(chǔ)，從根本上和基礎(chǔ)上確定了司法消極主義，亦即審判權(quán)不得超越授權(quán)范圍行使與之對照，我國與前蘇聯(lián)及東歐社會主義國家一樣，在傳統(tǒng)理念上基于公有制國家對權(quán)力和資源的壟斷，首先在公權(quán)力與私權(quán)利之間關(guān)系的層次上不承認(rèn)私權(quán)，當(dāng)然更沒有所謂權(quán)利保留的概念，因而國家權(quán)力相對于公民權(quán)利而言是沒有邊界的，所以政府“主管”事項毋須具體條件限制。其次，在司法權(quán)與其他公權(quán)力之間關(guān)系的層次上，基于行政化的國家權(quán)力一元化的理念，國家機構(gòu)之間只有職責(zé)的相對分工而沒有分權(quán)，因而法院管轄民事案件的范圍只作概括性規(guī)定，同時基于協(xié)作的理念，司法解釋規(guī)定法院對不屬于自己主管的事項告知當(dāng)事人向其他機關(guān)尋求解決，而不是做出有法律效力的裁定。這種“全心全意為人民服務(wù)”的良好意圖，由于缺乏設(shè)計技術(shù)上的操作性而適得其反，特別是當(dāng)國家由全面干預(yù)遜位于社會有限自治，當(dāng)司法權(quán)面對訴訟爆炸、信任危機、實體法滯后等多重困境，而從司法能動主義向司法消極主義撤退時，沒有界限就意味著無序，意味著強勢一方總是在有利于自己的方面過分行使權(quán)力，而在對自己不利或不便時從責(zé)任中撤退?！蔼毩⒌姆ü偈苤朴谟薪缍üδ艿姆?，政府向司法機關(guān)提供推行法律所需要的手段或工具，而不是試圖逼迫司法機關(guān)成為推行其他機關(guān)意志的工具?！保绹ü偃f斯庭語）二、審判權(quán)的限度審判權(quán)作為一種公共權(quán)力,亦應(yīng)有其范圍和限度。一個文明的法律制度必須對此種范圍與限度有清醒的認(rèn)識和明確的認(rèn)可與表述。通常而言,審判權(quán)是司法權(quán)的核心,首先審判權(quán)作為公共權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到的約束和限制。根據(jù)正義原則,個人的自由與權(quán)利對審判權(quán)必然構(gòu)成限制。其次,在公共權(quán)力內(nèi)部,審判權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)也各有其管轄的范圍與限度,因此,立法權(quán)、行政權(quán)的領(lǐng)域也對審判權(quán)構(gòu)成了限制。再次,所有這些限制必將在程序法和特定的訴訟程序中被進一步地具體化。換言之,案件的形態(tài)和個案的具體情形,在一定意義上亦將對審判權(quán)的范圍與限度構(gòu)成限制。社會生活對審判權(quán)行使的需要、政治理想與原則、政治與司法傳統(tǒng)等因素都必然影響審判權(quán)限的確定。要準(zhǔn)確劃定審判權(quán)的范圍和限度是困難的。權(quán)力的劃分不同于實物的分割,沒有可見的、確切的物理邊界。這種劃分只能以文字表述的原則和規(guī)則的形式做出。在這里,我們首先討論影響審判權(quán)限劃分的因素,討論的依據(jù)是現(xiàn)代憲法原則、程序法原則和審判本身的本質(zhì)需要。其次討論具體的審判權(quán)限的限制原則,以及法官的素養(yǎng)和品格在限制權(quán)力行使之任意性中的意義。（一）影響審判權(quán)限的因素

1.社會生活的需要好的社會生活需要某種秩序,這是人類正當(dāng)生活的需求。現(xiàn)實生活中不能沒有秩序的正義。社會生活需要相對穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)。這種穩(wěn)定性必然要求社會關(guān)系的確定性,因為沒有確定的個人之間的關(guān)系,穩(wěn)定性將無從建立。社會生活穩(wěn)定性的需求,反映在法律中,乃是法的安定性的要求。因為,在法律管轄的領(lǐng)域內(nèi),法律就人身、財產(chǎn)建立了權(quán)威的、普遍認(rèn)可的社會關(guān)系。法律的變動將導(dǎo)致社會關(guān)系的變動。法的安定性的喪失,如果不是導(dǎo)致社會生活穩(wěn)定性的喪失,至少也將在某些重要的方面導(dǎo)致社會的劇變、沖突或動蕩。這并不是說法律必將一成不變。法律當(dāng)然處于變化之中,但這種變化,在通常情況下,應(yīng)是緩慢漸進、可理解和可為社會所接受的。在一定時期內(nèi),法律總體上應(yīng)保持相對的穩(wěn)定。不管法律如何變化,確定性卻是法的安定性的恒久內(nèi)核,也是建立生活秩序的必要基礎(chǔ)。在各種紛爭中,人們必須做出明確的決定。也就是說,確定性的必要為社會強制提供了辯護和說明。\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[3]"1、這種社會強制,在國家的形式中,表現(xiàn)為公共權(quán)力。國家憑此權(quán)力立法,即明確一種社會規(guī)范。但國家的立法,依正義的要求,卻不應(yīng)是全然恣意的。從正義的批判哲學(xué)角度,赫費將實證立法理解為對個人自由的相互限制原則和正義的中間原則的確定和解釋,亦即為了達到進一步的確定性所必須的“轉(zhuǎn)變”。司法則是對法律的解釋和進一步的具體化。\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[4]"2、因為,經(jīng)由立法所明確的規(guī)則依然是抽象的,它不可能直接適用于現(xiàn)實生活,須經(jīng)由法官的解釋,才形成可適用于個案的具體規(guī)范。\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[5]"3、經(jīng)由法官的判斷,才形成了一個現(xiàn)實的、個別而確定的結(jié)論或決定。由此,解釋權(quán)、裁量權(quán)乃是社會生活的確定與穩(wěn)定性賦予審判的必要權(quán)力,亦是審判的本質(zhì)需求。它們構(gòu)成了審判權(quán)限的內(nèi)涵空間。換言之,審判權(quán)在其權(quán)力空間中必然包含著解釋法律及做出必要判斷的權(quán)力。這種權(quán)力以社會生活對正當(dāng)秩序的要求獲得說明。同時,這種要求也因此構(gòu)成了以解釋權(quán)、裁量權(quán)為內(nèi)涵的審判權(quán)的限制。作為對法律的解釋與具體化,審判權(quán)顯然受制于法律的范圍和限度,據(jù)此,也可以說,審判權(quán)限表現(xiàn)為一種法律體系內(nèi)的解釋與裁量。

法律體系的限制由此引申出進一步的限制,即法律解釋的連貫性、一致性的限制。審判中,對法律的解釋與裁量應(yīng)是一致的,以此來維護一個穩(wěn)定、融和的法律秩序整體。這意味著解釋至少必須受一定的邏輯規(guī)則、解釋規(guī)則和先前解釋的限制。當(dāng)解釋互相矛盾、任意改變、無任何規(guī)律可循時,個案中的判斷將失去穩(wěn)定的、可預(yù)測的具體標(biāo)準(zhǔn),社會生活在法律中所尋求的穩(wěn)定而確定的秩序也將無從獲得。

疑問在于法律漏洞。法律漏洞的存在的確模糊了審判權(quán)限的邊界,但并不意味著沒有任何限制。當(dāng)人們區(qū)別法律許可的漏洞與法律有意排除的空白時,依然將一個體系的限制置于解釋面前。漏洞不是全然一片的空白,在其上下、左右必有相關(guān)聯(lián)的規(guī)則,對漏洞的補充不得不照應(yīng)這些規(guī)則。如果不考慮各規(guī)范之間的結(jié)構(gòu)、呼應(yīng)與勾連,也就不成其為體系。

2.憲政設(shè)計與原則

出自一個國家或民族政治理想的憲政設(shè)計與原則也明顯地影響著審判權(quán)限的確定與分配?，F(xiàn)代憲法基于政治自由的理想,其中核心的是公民的個人自由。這種自由并不是愿意做什么就做什么,而僅僅意味著做法律所許可的一切事情的權(quán)利?！罢巫杂傻年P(guān)鍵在于人們有安全,或者人們認(rèn)為自己享有安全?！盶o"轉(zhuǎn)到底部注釋[6]"4、孟德斯鳩把政治自由與政制和公民的關(guān)系區(qū)別開來。對前者而言,政治自由是通過三權(quán)的某種分野而建立的?！霸谧杂膳c政制的關(guān)系上,建立自由的僅僅是法律,甚至僅僅是基本的法律?！盶o"轉(zhuǎn)到底部注釋[7]"5、與這種認(rèn)識相仿,現(xiàn)代憲法通過一種分權(quán)與制衡的憲政安排來保障自由與安全。最初,美國憲法確立了這一原則與制度。隨后,法國憲法也確立了分權(quán)原則（法國1791年憲法第16條）。二戰(zhàn)后,這種憲政制度以不同的形式被廣泛吸收和采納。\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[8]"6、

當(dāng)審判權(quán)從公共權(quán)力中分立時,與之相伴隨的是,它被賦予了區(qū)別于其他權(quán)力的功能,以及為實現(xiàn)其功能的憲政原則。沒有這些定義性的因素,沒有某種憲法原則和憲法上的制度安排,就不存在現(xiàn)代司法審判權(quán)。換言之,與孟德斯鳩的說法相符,對司法權(quán)的認(rèn)識,在根本上依賴于憲法的規(guī)定,或者憲法上的定義。波斯納認(rèn)為“,??這個問題是政治的而不是認(rèn)識的:即在適用制定法和憲法時,法官應(yīng)當(dāng)感到自己有多大自由背離文本和立法意圖的約束？解釋是一個含混的、總體的、甚至是沒有邊界的概念,不能根據(jù)這一事實就得出法官應(yīng)認(rèn)為自己可以對制定法和憲法條款做任意解釋?！盶o"轉(zhuǎn)到底部注釋[9]"7、卡爾·恩吉施認(rèn)為,對于法官解釋法律而言“這將首先取決于,法官在國家中處于一個什么地位,他與制定法的關(guān)系是如何被規(guī)定的。”換言之,“‘一般的憲法狀況影響到詮釋學(xué)的制定法理解’,在一定程度上是正確的?！盶o"轉(zhuǎn)到底部注釋[10]"8、

赫費稱,在制度化的法制社會,設(shè)置自由的界限亦是使自由成為可能。\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[11]"9、權(quán)利和權(quán)力亦如此。在法制社會,沒有權(quán)力哪種是無限度的。個人權(quán)力必在他者的權(quán)力那里遭遇限制。由此所生發(fā)的公共權(quán)力亦因此是有限制的。在公共權(quán)力之內(nèi)對各項權(quán)限的劃分,既確定了各權(quán)限的界限,亦建立了權(quán)限行使的空間。這種空間使得權(quán)限的施行得以穩(wěn)定和安全。基于憲法所建立的這種權(quán)限結(jié)構(gòu),才能形成一個穩(wěn)定的政治秩序。

對于審判而言,不給予法官必要的權(quán)利和權(quán)力是不現(xiàn)實的,審判權(quán)毫無限制也是不正當(dāng)?shù)?。問題在于如何確定審判權(quán)的范圍與限制,這是任何憲法或現(xiàn)代國家的政治性法律所必須不斷解決的問題。所謂需要“不斷解決”,是因為這個范圍和限度是不斷變化和流動的,原因在于日常生活不僅復(fù)雜多樣,而且總在變化之中,這種變化必然影響并包括了社會倫理觀念、政治權(quán)力格局的變化,以及案件形態(tài)的變化。不可能由一定的憲法規(guī)則一勞永逸地解決審判權(quán)的范圍與限度問題,是因為這些規(guī)則,如同其他法律規(guī)則一樣,也是需要解釋才能適用于具體的情形或生活現(xiàn)實。

3.傳統(tǒng)

一個國家和民族的政治和司法傳統(tǒng)必然影響著當(dāng)下審判權(quán)限的確定。這種影響是通過歷史對于個人和民族生長的基礎(chǔ)性建構(gòu)及其附隨的局限性來實現(xiàn)的。個人和民族總是在一定的傳統(tǒng)中生長。在這個過程中,傳統(tǒng)作為生長的基礎(chǔ)和前提被確定。任何變化只能在這個基礎(chǔ)上進行。不可能將一個個人或民族從傳統(tǒng)的土壤中連根拔起而不捎帶一點泥土。更為嚴(yán)峻的問題是,此種拔起,對于個人和民族而言,究竟意味著新生還是滅亡,是大可疑問的。因為傳統(tǒng),或者一個民族在歷史中積淀的精神,恰恰是這個民族的性質(zhì)和認(rèn)識這個民族存在的標(biāo)志。因此,薩維尼說:“如果說有什么應(yīng)予譴責(zé)的話,那么,當(dāng)是法律類如一種乖戾專擅之物,而與民族兩相背離。”\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[12]"10、

現(xiàn)代憲政國家在其憲法中都接受了共同的憲政原則,但是在公共權(quán)限的分配中,卻基于不同的政治和司法傳統(tǒng)表現(xiàn)出具體的差別。比如同樣是司法審查權(quán),美國賦予了普通法院,德國賦予了憲法法院,而法國則賦予了憲法委員會。相同的是,它們在憲政制度中都確立和貫徹了分權(quán)原則,不同的是司法審查權(quán)被賦予了不同的機構(gòu)。就立法機關(guān)的司法審判權(quán)而言“,由于英國議會的前身國王法庭和其他國家立法機關(guān)的前身,都經(jīng)常不分青紅皂白地將立法職能同各種非立法職能混合在一起實施,所以這些非立法職能的殘余也由這些立法機關(guān)一直保留到我們這個時代。因此,英國上議院仍有權(quán)對司法案件做出終審裁決,而美國參議院則有權(quán)審理對美國總統(tǒng)、副總統(tǒng)和所有文官官員進行指控的案件。盡管上訴裁決和審理指控案件的權(quán)力由立法機關(guān)行使,但人們總是-而且是恰當(dāng)?shù)?將上述活動視為是司法職權(quán)的行使,而不是立法行為?！盶o"轉(zhuǎn)到底部注釋[14]"11、可以說,這些區(qū)別是傳統(tǒng)的殘余和影響的結(jié)果,而不是某項原則的要求。這種區(qū)分,對于我們,特別是在法律繼受中,不能不了然于心。

（二）審判權(quán)限的限制原則

雖然,法律調(diào)整社會生活的范圍決定著審判權(quán)的范圍,但是,并不表明法律調(diào)整的任何事項都當(dāng)然地可由法院管轄。法院的管轄權(quán)受到進一步的限制,以符合其權(quán)力的性質(zhì)。司法權(quán)不同于行政權(quán)的特征之一,即在于其消極性,亦即它不是一項積極地、自主地執(zhí)行法律的權(quán)力,而本質(zhì)上是一種在訴訟當(dāng)事人的主張之間所行使的判斷權(quán)。這使得這種權(quán)力表現(xiàn)出被動、消極的特點。即使通常被認(rèn)為是世界上最能動、權(quán)限最大的美國聯(lián)邦法院,也“僅有權(quán)聽證在聯(lián)邦司法權(quán)限范圍之內(nèi)的案件。這些案件由憲法確定,并通過國會授權(quán)賦予法院管轄”。\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[15]"12、這類似于我們所說的“屬于法院受理案件的范圍”。

確定法院對案件的管轄范圍實質(zhì)就是對審判權(quán)限的界定。這種界定,首先必須由憲法來解決,因為憲法的一個重要功能便是確定一個國家公共權(quán)力的結(jié)構(gòu)性分配。此外,程序法亦將對案件的管轄范圍做更細(xì)致的具體化,這樣使得審判權(quán)范圍的界限更加清晰。

人們通常認(rèn)為,法院解決爭議。但法院并非在任何情況下解決任何爭議。審判權(quán)的管轄范圍受到特定的原則限制。這些原則通常被稱為“可裁判性”原則。對于美國聯(lián)邦法院而言,一項爭議要具有可裁判性,必須具備下列條件:必須具備美國憲法第三條意義內(nèi)的“案件”或“爭議”；原告必須具備訴訟資格；案件必須成熟,即成熟性原則；案件不能是已失去實際意義的,即既往性原則；案件不能構(gòu)成政治問題。而且,每一個條件都構(gòu)成限制司法管轄權(quán)的一項原則。\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[16]"13、這些原則不僅僅存在于美國法律之中,在我國的訴訟法中,依然可以找到其中某些原則的蹤跡。如對法院管轄案件范圍的限制,對原告訴訟資格的要求,對案件現(xiàn)實性或真實性的要求,以及在某些情況下,當(dāng)案件已成既往時,訴訟程序的終止。

1.可被法院管轄的案件或爭議應(yīng)有其特定的意義。對此,美國聯(lián)邦最高法院界定為:“爭議必須是明確的和具體的,涉及有相反法律權(quán)益的當(dāng)事人的法律關(guān)系。它必須是真實的和實質(zhì)性爭議,可以通過終結(jié)性的法院命令獲得救濟,它不同于對假定事態(tài)如何適用法律的建議?！盶o"轉(zhuǎn)到底部注釋[17]"14、這種界定依然只是指引性的,而非精確的定義。究竟一個爭議是否可管轄的爭議,不可能通過定義解決,需要個案地判定。至少,這種界定表明了判斷需要考慮的因素。首先,爭議必須是法律上的,即具有法律意義。所謂具有法律上的意義,是指爭議之事項在法律的調(diào)整范圍內(nèi),基于特定法律,爭議雙方對于結(jié)果有法律上之利害關(guān)系,因此,爭議本身可因判決獲得法律上之終局解決。其次,爭議必須是現(xiàn)實存在的。我們也不妨稱之為現(xiàn)實性原則。這一原則,既使得現(xiàn)實的案件區(qū)別于為各種目的之論證、說明所假定或設(shè)計之法律事例,也指示法官在個案中識別其審判之確切范圍?，F(xiàn)實性要求案件必須是具體的,而非抽象的。如我國民事訴訟法要求起訴必須有具體的請求、事實和理由。一項具體的請求可能建立在虛擬之上,但爭議必須是真實的,即針對某個在現(xiàn)實中確已發(fā)生的生活事實,而不是建立在假定或虛構(gòu)之上。爭議也必須是明確的。在漢語中,明確與具體有某種重疊的意義,但明確不等于具體。如一項具體的請求沒有明確的被告,是不允許的?，F(xiàn)實性原則適用于對案件的司法管轄權(quán)的范圍,不能擴大至對法院所有職能和任務(wù)的全面制約。法院除審判外,還可能履行其他職能,如法定范圍的行政管理、執(zhí)行。2.原告的訴訟資格原則是為了確保一方當(dāng)事人在案件的最終結(jié)果中有足夠的利害關(guān)系,以保證提交到法院的是真正的案件或爭議。這一原則對于提高司法效率、改善法院決策的質(zhì)量和促進公正是有益的。\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[19]"15、原告與案件的利害關(guān)系把握在什么程度不是可以清晰界定的,且有爭議。但至少原告不得主張第三人的權(quán)利,起訴不得基于普遍性不滿,原告也必須屬于其所援引的法律所保護的利益范圍。\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[20]"16、

如果訴訟資格原則解決起訴主體的問題,那么,成熟性原則和既往性原則則解決司法審查的適當(dāng)時間問題。成熟性原則通過將具有臆想性的、可能不會發(fā)生或可能以無法預(yù)測的方式發(fā)生的損害事項暫時排除在訴訟之外,以此保證案件具有充分的現(xiàn)實性和確定性,因此也具有提高司法效率和質(zhì)量的積極功能。\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[21]"17、

案件在當(dāng)下是否已經(jīng)成熟,需要個案地考慮。成熟并不一定要等待損害的發(fā)生,但某種損害的發(fā)生也不一定意味著成熟。比如,某人被撞傷,就其身體而言,損害于當(dāng)場已經(jīng)發(fā)生。但依據(jù)我國法律,受害人卻不能當(dāng)即起訴,要求賠償醫(yī)療費或殘疾費等等。即使根據(jù)其傷情,受害人顯然需要住院治療,他也極有可能殘廢,但他究竟需要多少醫(yī)療費,他是否真會殘疾,以及殘疾到何種程度,雙方是否就賠償真的無法達成協(xié)議而出現(xiàn)爭議,都尚不具體。若提前進入訴訟,則整個審理將建立在預(yù)測之上。因此,在其治療終結(jié)或告一階段之前,醫(yī)療費等等的賠償作為爭議則未成熟；在其不可治療之損傷確定之前,就殘疾金的賠償爭議亦未成熟。但是,另一方面,對于某個有傾塌危險的建筑物,就排除危險之請求,卻不必等待損害之真的發(fā)生。因此,關(guān)鍵在于,對于當(dāng)事人的請求而言,當(dāng)下之事實與法律是否足夠確定地導(dǎo)致一項判決。

如果成熟性原則用以衡量什么時候法院解決爭議為時過早,那么,既往性原則就用來衡量什么時候為時過晚。如果在訴訟中發(fā)生了某些情況,使當(dāng)事人之間的爭議得到解決,或不存在法院可以解決的實際爭議時,案件就成為既往,而法院也就喪失了管轄權(quán)。比如,當(dāng)刑事被告人死亡時,案件即可終結(jié)。當(dāng)事人達成和解,也使得案件成為既往。既往性原則也有例外。\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[22]"18、特別是在行政案件中,行政機關(guān)主動撤銷被爭議的行政行為并不當(dāng)然使案件成為既往。因為,如果該行為之合法性未受司法審查,行政機關(guān)可能通過再次做出相同或類似之決定恢復(fù)其行為。

3.對于那些屬于司法權(quán)管轄范圍的案件,法院在審理中的權(quán)限也不是無限度的。法官在審理中必須尊重當(dāng)事人的法律權(quán)利,及當(dāng)事人對權(quán)利之恰當(dāng)?shù)男惺?。換言之,當(dāng)事人的權(quán)利對審判權(quán)限的具體行使也構(gòu)成限制。

（三）法官的素養(yǎng)與品格

1、法官素養(yǎng)之必要“任何一種人類語言,都不可能將某個法律規(guī)定表達得精確到可以完全排除法官在解釋和適用它時的自由裁量權(quán)。根據(jù)法律規(guī)定的精神對它進行解釋,并不會使它失掉確定性和可預(yù)見性,雖然這種解釋需要司法機構(gòu)高度的自我約束?！?\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[26]"19、如果法律規(guī)則適用于個案時不得不進行解釋,那么,根據(jù)事物的性質(zhì),也就不得不將解釋權(quán)授予司法者。但是,當(dāng)此項權(quán)限被授予時,也同時不得不考慮如何限制此項權(quán)限的任意行使。也就是說,問題的關(guān)鍵不在于剝奪司法者的解釋權(quán)或裁量權(quán),因為此權(quán)限是司法權(quán)固有的本質(zhì)內(nèi)容,它必然隨司法權(quán)一并被授予。不管我們承認(rèn)與否,每天有成千上萬件案件被判決,也意味著法院已經(jīng)做出了成千上萬次解釋或裁量。即使禁止法官解釋法律,此種必需的解釋權(quán)并不因此就消失,而只是存在于其他的某個地方,也同樣存在著任意行使的危險。因此,問題的關(guān)鍵不在于消滅司法解釋權(quán),而在于如何限制解釋和裁量的任意性。就此,必須建立某種相對客觀、可評價和審查的標(biāo)準(zhǔn)。正如赫費所言,政治的正義性并不意味著取消統(tǒng)治,合法的統(tǒng)治意味著“,統(tǒng)治不再是凌駕于人之上,而是公共權(quán)力凌駕于個人的任意性之上。”\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[27]"20、

當(dāng)法律可以依所謂眼前的需要任意解釋,案件可以根據(jù)個人的好惡任意裁量時,便沒有了法治,存在著的只是法律外衣下的專制。博登海默認(rèn)為,“有一種方法可以預(yù)防這種專制狀況的發(fā)生,而這就是法律方法?！盶o"轉(zhuǎn)到底部注釋[28]"21、

一種清晰的法律思維需要以大量的知識獲取為基礎(chǔ)或條件。普通法學(xué)教育只能為這種知識的獲得提供基礎(chǔ),而不是其全部。后續(xù)的在職教育是必要的。任職并不表明法官可以放棄學(xué)習(xí)。恰恰相反,要勝任這個職務(wù),需要法官不懈的求知的努力和自覺的職業(yè)訓(xùn)練?！奥殬I(yè)化過程具有重大意義,這個過程中的兩個主題為:力求勝任與加強責(zé)任感。”所謂“勝任”,“是在法官職業(yè)的行為道德框架內(nèi),根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn),運用知識和技能解決特定問題的能力”。因此,“任何一種制度下,法官教育——無論是通過正規(guī)的、系統(tǒng)的課程學(xué)習(xí)還是自學(xué),或同時采用兩種方式——都是一個永不終止的過程。”\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[29]"22、可以說,對于法律知識的不懈獲取,不僅僅是學(xué)者的殊榮,也是法官的職業(yè)道德義務(wù)。

對于個案的法律判斷,法官的直覺和經(jīng)驗可能會有所幫助。但是,直覺和經(jīng)驗不能客觀化為外在的評價依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。一個理性的判決需要判決的理由,即在法律指導(dǎo)下依一定的法律方法對其結(jié)論進行推論或論證“,借他人得以明了之取向與法律秩序的考量,來正當(dāng)化”其結(jié)論。\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[30]"23、對于一項判決結(jié)果的評價,在很大程度上,是憑借著對其論證過程的分析進行的。沒有這個論證過程,僅僅孤立地面對結(jié)論,很難建立理性而有效的評價與討論。在這個意義上,可以說,一個判決的理由,即法律論證,\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[31]"24、恰恰構(gòu)成了考察判決確當(dāng)性的基礎(chǔ)。判決的理由論證,是建立在法律闡釋的基礎(chǔ)之上的。法律的闡釋絕不是任意的,必須依一定的解釋方法進行,這一過程表現(xiàn)為法官解決案件之法律思維過程。如果法官不了解此方法,不具有基本的概念知識,他便無法闡釋法律,也就無法建立論證。如果解釋權(quán)是審判權(quán)的核心,那么,一個不了解解釋法律的方法的法官,便無法符合要求地履行其權(quán)限或職務(wù)。如此,便不能算作勝任的法官。

2、法官應(yīng)有之品格

對于法官而言,品格是另一項重要的要求或條件。法官的品格,首要的便是公正。法律的性質(zhì)乃是正義,即行正義之事。作為法律的守護者,法官失卻公正,便是對法律精神的背離,即是法律的對立面,也就是意味著守護人資格的喪失。在公正之外,或許還得加上另一項品德——謙遜。因為傲慢很容易使人墜入虛妄的獨斷之中,而獨斷乃是公正的大敵。這種謙遜不僅僅表現(xiàn)為對他人人格的尊重和禮貌、文明的司法禮儀,更重要的是對自身局限的認(rèn)知,并延伸地表現(xiàn)為對于事物和生活的某種敬畏,而不是一種自滿。

法官所需要的另一項美德是節(jié)制。因為法官、審判甚至是法律在實現(xiàn)正義中所固有的局限性,法官須對其權(quán)力的行使保持一定程度的克制。一個和諧的社會,在各方面都需要一種內(nèi)在的自我節(jié)制。這并非意味著制度化