商法

COMMERCIALLAW第十二章公司的治理結構1第十二章公司的治理結構公司擁有獨特的治理結構，但各國公司治理結構模式不盡相同，大致可以分為大陸法系型和英美法系型。有效的治理結構模式并不完全由立法設計，而只能在公司法規(guī)定的架構內，在公司運營的實踐中予以具體構造。各國早期的公司法均奉行股東會中心主義，自20世紀初以來則逐漸奉行董事會中心主義，我國則仍可謂奉行的是股東會中心主義。股東會通常分為普通會議和特別會議，股東行使表決權采資本多數決原則。本章導語2第十二章公司的治理結構股東會的決議分為普通決議和特別決議，任何一種決議瑕疵，均可導致無效或被撤銷。董事會擁有對內的經營管理權與對外代表權。對監(jiān)事會的職權，各國規(guī)定差異較大。經理也具有與其職權相適應的權利與義務。各國公司法均規(guī)定了股東訴權，我國新《公司法》也賦予了股東較廣泛的訴權，這對維護公司與股東利益有著十分重要的作用。3第十二章公司的治理結構章節(jié)目錄第一節(jié)公司治理結構概述第二節(jié)股東會第三節(jié)董事會第四節(jié)監(jiān)事會第五節(jié)經理第六節(jié)股東訴訟4第十二章公司的治理結構商法

COMMERCIALLAW第一節(jié)公司治理結構概述5第十二章公司的治理結構本節(jié)內容概要本節(jié)分析了公司治理結構的概念、確立公司治理結構的原則，以比較法的研究方法對公司治理結構在大陸法系和英美法系國家的構成展開了探究。本節(jié)知識點01.公司治理結構的含義02.確立公司治理結構的原則03.公司治理結構的基本模式本節(jié)關鍵詞公司治理結構；公司組織機構；資本支配；資本平等；權力分立；權力制衡；效率優(yōu)先；兼顧公平；雙層委員會制；單層委員會制6第十二章公司的治理結構一、公司治理結構的含義（一）公司治理結構的法律分析公司治理結構的定義公司的組織結構及其運行機制（二）公司治理結構與公司的組織結構（三）公司治理結構的法律地位7第十二章公司的治理結構二、確立公司治理結構的原則（一）資本支配與資本平等（確定公司治理結構的基石）（二）權力分立與權力制衡（決定公司治理結構的形式架構）（三）效率優(yōu)先與兼顧公平（是公司治理結構的價值取向）8第十二章公司的治理結構三、公司治理結構的基本模式（一）大陸法系（二）英美法系9第十二章公司的治理結構商法

COMMERCIALLAW第二節(jié)股東會10第十二章公司的治理結構本節(jié)內容概要本節(jié)考察了股東會的概念、法律特征及其職權；分析了股東會會議的種類，股東會會議的召集；探討了股東表決權的行使原則和代理行使問題；研究了股東會決議的種類和決議的無效以及撤銷問題。本節(jié)知識點01.股東會的概念和職權02.股東會的種類03.股東會的召集04.股東會表決權及其行使05.股東會決議本節(jié)關鍵詞股東會；股東會職權；股東會會議；股東表決權；一股一票；多數表決權；代理表決權；股東會決議；普通決議；特別決議11第十二章公司的治理結構一、股東會的概念和職權（一）股東會的概念股東會的定義股東會的特征（1）股東會須由全體股東組成。（2）股東會是公司的最高權力機構。（3）股東會是公司的法定但非常設機構。（二）股東會的職權股東會的職權我國《公司法》的相關規(guī)定12第十二章公司的治理結構二、股東會的種類（一）普通會議（定期會議）（二）特別會議（臨時會議）13第十二章公司的治理結構三、股東會的召集（一）召集人（二）召集程序（三）參加股東會的人數14第十二章公司的治理結構四、股東表決權及其行使（一）股東表決權的含義（二）股東表決權行使的一般原則及例外股東行使表決權的一般原則股東行使表決權的例外我國的立法（三）股東表決權行使的方式表決權的親自行使15第十二章公司的治理結構2.表決權的代理行使（1）代理人的資格問題（2）代理人的人數問題（3）委托書的效力期限問題（4）應否對受委托的表決權的總量做出限制（5）招攬代理權問題3.表決權的書面行使（1）表決權的書面形式制度（2）書面表決權形式的方法和效果16第十二章公司的治理結構五、股東會決議（一）股東會決議的種類普通決議特別決議（二）股東會的議事記錄（三）股東會決議的無效和撤銷股東會決議的無效股東會決議的撤銷股東訴訟的擔保17第十二章公司的治理結構商法

COMMERCIALLAW第三節(jié)董事會18第十二章公司的治理結構本節(jié)內容概要本節(jié)介紹了董事會的概念和職權；分析了董事會的產生和結構；對董事會會議的種類、召集法定人數和董事會決議等問題進行了論證；考察了包括善良管理義務和忠實義務在內的董事對公司的義務。本節(jié)知識點01.董事會的概念和職權02.董事會的產生和組成03.董事會會議04.董事的義務和責任本節(jié)關鍵詞董事會；董事會職權；董事人選資格；董事會結構；董事會會議；董事會決議；善良管理義務；忠實義務19第十二章公司的治理結構一、董事會的概念和職權（一）董事會的概念董事會的定義董事會的特征（1）董事會是公司的業(yè)務執(zhí)行機關。（2）董事會是集體執(zhí)行公司事務的機關。（3）董事會是公司經營決策和領導機關。（4）董事會是公司的法定和常設機關。20第十二章公司的治理結構（二）董事會的職權對內經營管理權對外代表權我國立法的規(guī)定21第十二章公司的治理結構二、董事會的產生和組成（一）董事會的產生董事的任職資格（1）身份條件（2）年齡條件（3）國籍條件（4）兼職條件（5）品行條件（6）其他條件董事的人數董事的選任董事的任期22第十二章公司的治理結構（二）董事會的組成董事會結構的一般規(guī)定我國立法的規(guī)定23第十二章公司的治理結構三、董事會會議（一）董事會會議的種類（二）董事會會議的召集（三）董事會會議的法定人數（四）董事會會議的決議（五）董事會會議記錄24第十二章公司的治理結構四、董事的義務和責任（一）董事的義務我國《公司法》對于董事義務規(guī)定的基本原則我國《公司法》禁止董事、高級管理人員實施的行為（1）不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入（2）不得侵占公司的財產（3）不得擅自處分公司財產（4）不得使自己置身于與公司的利益沖突之中（5）不得擅自披露公司秘密25第十二章公司的治理結構（二）董事的民事責任董事對公司的責任（1）董事參與董事會決議而產生的對公司的民事責任（2）董事違反董事會合法、有效的決議而產生的對公司的民事責任（3）董事越權行為而產生的對公司的民事責任（4）董事違反競業(yè)禁止的規(guī)定給公司造成損失而產生的民事責任（5）董事對其在管理公司事務中故意或過失給公司造成嚴重損失的，應負賠償責任董事對股東的責任26第十二章公司的治理結構商法

COMMERCIALLAW第四節(jié)監(jiān)事會27第十二章公司的治理結構本節(jié)內容概要本節(jié)從對監(jiān)事會的概念分析入手，通過立法研究，討論了公司的職權；分析了監(jiān)事選任、人選資格和任期問題；討論了監(jiān)事會的規(guī)模、成員結構以及義務問題。本節(jié)知識點01.監(jiān)事會的概念和職權02.監(jiān)事會的組成03.監(jiān)事的任免04.監(jiān)事的義務與責任本節(jié)關鍵詞監(jiān)事會；監(jiān)事會職權；監(jiān)事義務；監(jiān)事人選資格28第十二章公司的治理結構一、監(jiān)事會的概念和職權（一）監(jiān)事會的概念監(jiān)事會的概念監(jiān)事會設置的比較研究我國立法的規(guī)定（二）監(jiān)事會的職權我國立法對監(jiān)事會職權的規(guī)制對監(jiān)事會職權的法律分析29第十二章公司的治理結構二、監(jiān)事會的組成（一）監(jiān)事會的人數（二）監(jiān)事會的成員結構30第十二章公司的治理結構三、監(jiān)事的任免（一）監(jiān)事的產生辦法（二）監(jiān)事的任職資格（三）監(jiān)事的任期（四）監(jiān)事的卸任與免職監(jiān)事會成員卸任與免職的原因和方法與董事基本相同，即任期屆滿時卸任，本人請求辭職，因原選任機關罷免，因喪失任職資格而被解除等。31第十二章公司的治理結構四、監(jiān)事的義務與責任各國公司法對監(jiān)事會成員責任的規(guī)定基本與董事相同，我國亦然。依據我國《公司法》的規(guī)定，監(jiān)事與董事、高級管理人員一樣，對公司負有忠實義務和勤勉義務。疏于履行職責而給公司造成損害的，應對公司承擔賠償責任。32第十二章公司的治理結構商法

COMMERCIALLAW第五節(jié)經理33第十二章公司的治理結構本節(jié)內容概要本節(jié)考察了經理的概念和地位，明晰了經理的職權，界定了經理的義務和責任，重點探討了經理權在立法和學理上的界定。本節(jié)知識點01.經理的概念和職權02.經理的選任與解聘03.經理的義務與責任本節(jié)關鍵詞經理；經理權；經理的義務和責任34第十二章公司的治理結構一、經理的概念和職權（一）經理的概念（二）經理的地位（三）經理的法定職權35第十二章公司的治理結構二、經理的選任與解聘（一）經理的選任（二）經理的解聘36第十二章公司的治理結構三、經理的義務與責任經理作為公司的高級管理人員在行使職權的同時，也必須履行相應的義務，承擔相應的責任。作為基于委任關系而產生的公司代理人，經理對公司所負的義務與董事、監(jiān)事基本相同，依法對公司負有忠實義務和勤勉義務。我國《公司法》對董事、高級管理人員（含經理）規(guī)定了相同的義務與責任。

37第十二章公司的治理結構商法

COMMERCIALLAW第六節(jié)股東訴訟38第十二章公司的治理結構本節(jié)內容概要本節(jié)首先界定了股東訴訟的法律概念以及種類，考察了股東訴訟制度建立的學理意義和實踐作用，分析了股東訴訟的法律依據和條件，并對股東派生訴訟問題進行了探討。本節(jié)知識點01.股東訴訟的概念與種類02.股東訴訟制度的作用03.股東訴訟的依據與條件04.股東派生訴訟的結果歸屬本節(jié)關鍵詞股東訴訟；股東派生訴訟39第十二章公司的治理結構一、股東訴訟的概念與種類（一）股東訴訟的概念股東訴訟是指由股東提起的訴訟。（二）股東訴訟的種類（三）兩種股東訴訟的區(qū)別40第十二章公司的治理結構二、股東訴訟制度的作用（一）賦予股東訴權有利于切實維護股東權益（二）賦予股東訴權有利于強化公司的治理結構41第十二章公司的治理結構三、股東訴訟的依據與條件（一）股東訴訟的法律依據（二）股東派生訴訟的要件股東派生訴訟的程序要件股東派生訴訟的主體要件（1）原告（2）公司（3）被告42第十二章公司的治理結構四、股東派生訴訟的結果歸屬（一）原告勝訴在原告勝訴的場合，我們主張原則上應由被告直接向公司補償，勝訴股東可以要求公司為其補償合理支出的費用，如訴訟費用、律師費用以及其他支出的必要費用等。其他補償則應為公司損失之彌補，應由公司支配。43第十二章公司的治理結構（二）原告敗訴在原告敗訴的場合，原告對訴訟費用應當自理。同時還要補償被告因應訴訟所支出的合理費用。至于對公司，有的規(guī)定原告應向公司補償訴訟費用等損失，而《日本商法典》第268條則規(guī)定除非是惡意提起訴訟，否則對公司不負損害賠償之責。（三）和解撤訴在和解撤訴的場合，因和解協(xié)議可能影響全體股東，因此要求和解協(xié)議的內容必須向全體股東公開，并須經法官批準。

44第十二章公司的治理結構所謂公司治理結構，是指適應公司的產權結構，以出資者（股東）與經營者分離、分立和整合為基礎，連接并規(guī)范股東會、董事會、監(jiān)事會、經理相互間權利、利益、責任關系的制度安排。它包括公司的組織結構及其運行機制兩個方面。45第十二章公司的治理結構組織結構是指由公司的意思形成機構、業(yè)務執(zhí)行機構和內部監(jiān)督機構構成的完整的、有機的、科學的組織系統(tǒng)，即由股東會、董事會、監(jiān)事會、經理等公司組織機構組成的管理系統(tǒng)。運行機制是指股東會、董事會、監(jiān)事會、經理等公司組織機構在公司運營過程中的激勵、監(jiān)督和制衡機制。二者是公司治理結構不可分割的兩個方面，前者恰似計算機的硬件，后者則有如計算機的軟件，互相依存，共同發(fā)揮作用，使得公司雖不像自然人一樣具有大腦、神經、五官和四肢，但通過法律賦予的生命機制，具有了與自然人一樣的組織機能，能夠形成自己的獨立意思，并具備表達、貫徹、實現這種意思的能力，具備了民事權利能力和民事行為能力，成為了獨立的民事主體。

46第十二章公司的治理結構公司的治理結構不同于公司的組織機構。公司的組織機構強調的是作為個體的組織機構，其重心在于分析公司各個組織機構的組成、權利和運行機制。公司的治理結構強調的則是作為組織系統(tǒng)組成部分的公司組織機構，不僅分析公司各個組織機構的組成、權利和運作機制，更要關注各組織機構相互間的合作與制衡關系，把公司的組織機構作為整體來研究。這種分析視角與重心的轉換，能夠避免公司各組織機構權力配置上的顧此失彼，有利于實現公司各組織機構行為的有機整合，形成分離分立不分家，制約制衡不掣肘的治理結構。不僅能夠增強公司的行為理性，而且可以減少公司經營過程中的內耗。從而提高公司的運營效率，實現法律設定公司制度的目的。47第十二章公司的治理結構公司的治理結構是公司享有民事權利能力和行為能力，具有民事主體資格的組織基礎，是公司在現代經濟活動中發(fā)揮重要作用的組織保障。因此，建立并完善科學的公司治理結構對于公司的有效運營至關重要，也是世界各國公司立法的重要內容。我國在《公司法》修訂的過程中，總結了原《公司法》實施十多年來的經驗教訓，對公司的治理結構進行了較大的補充與完善，作出了較大幅度的修訂。48第十二章公司的治理結構資本支配體現為出資者主權，意味著股東享有公司的最高權利，這種權利是其他權利的源泉，相對于其他權利具有至上性。股東的出資一旦投入公司，即不得隨意收回，成為公司得以成立并持續(xù)存在的財產基礎。股東是公司的真正主人，公司的主要目的也是給股東的投資以回報。公司雖然實行權利分離的治理結構，但一個基本的前提是保證股東對公司命運的控制，這是投資者出資設立公司的動機和動力所在。因此，各國公司法都把決定公司高級管理人員的任免、股利分配、公司組織形式的變動以及章程的制定和修改等最重要的權力留給股東會或股東大會，以保證股東對公司的基本控制，防止公司行為的異化。

49第十二章公司的治理結構資本支配在股東內部的分配上則要奉行資本平等原則，公司股東在資本面前人人平等，按投入到公司的資本額分享權利。這是資本支配原則的具體化和實現方式。這一原則并不否定股權內容可以存在差別，不要求所有的股東享有同等的權利、承擔一樣的義務。它的基本要求是同股同權、同股同利，即同種股份享有同種股權，等額股份取得等額股利。換言之，股份的種類有普通股和優(yōu)先股之分，股東向公司的出資也有多寡之別，股東的權利當然也就有性質和份額上的不同。因此，享有不同股權的股東和持有不同股份額的股東要根據其出資的性質和份額享有權利。50第十二章公司的治理結構權力分立和權力制衡決定了公司治理結構的形式架構。權力分立是公司所有權與經營權相分離的具體體現。隨著社會分工的細化和社會角色的分化，公司的經營管理成為一種職業(yè)性活動。決策權、執(zhí)行權、監(jiān)督權“三權”分立，股東會、董事會、監(jiān)事會“三會”并存是現代公司治理結構的基本架構。其中，由全體股東組成的股東會是公司的最高權力機關，行使重要的決策權；由股東民主選舉產生的董事會是公司的業(yè)務執(zhí)行機關，行使經營管理權；由股東或職工選舉產生的監(jiān)事會是公司的內部監(jiān)督機構，代表股東對董事及經理的業(yè)務執(zhí)行活動進行監(jiān)督。

51第十二章公司的治理結構權力分立提高了公司的運營效率，同時產生了權力制衡的基礎和必要。在分權的基礎上，公司各組織機構的權力配置又形成了相互制衡的格局，在公司的各組織機構之間形成一個互相依賴、互相作用并相互制衡的組織系統(tǒng)。西方憲政思想的精髓——“以權力制約權力”和“分權制衡”在公司治理結構中得到了完美的體現。公司治理結構中的權力分立與權力制衡平衡了公司內部不同利益主體之間的利益，使獨立于股東會、董事會、監(jiān)事會的公司意志和利益得以形成，最大程度地保證了公司的行為理性，實現了經濟利益的最大化。

52第十二章公司的治理結構公司各組織機構的權利或權力是一種此消彼長的負相應關系，其間存在著矛盾和沖突。效率優(yōu)先與兼顧公平是解決這些矛盾和沖突、科學合理配置公司權力的準則，當權力的配置發(fā)生矛盾和沖突時，要按照效率優(yōu)先與兼顧公平的原則處理。因為合法權力的初始界定會對經濟制度運行的效率產生影響。權力的一種安排會比其他安排產生更多的價值。公司是以營利為目的的社團法人，權力或權利的分配應該成為增強公司贏利能力的手段。面對瞬息萬變的現代商事活動，公司治理結構的確定必須適應市場對決策高效的要求。因此，現代公司法呈現出弱化股東會權利、強化董事會功能的發(fā)展趨勢。不僅如此，在一定意義上甚至可以說，現代公司運營實踐基于對效率優(yōu)先的強調，以顯示出進一步弱化董事會作用、強調具體經營者（董事長、經理）功能的端倪。53第十二章公司的治理結構在肯定公司治理結構奉行效率優(yōu)先價值取向的同時，也不能忽視兼顧公平的要求。在公司治理結構中強調兼顧公平意味著，首先要保證資本平等，其次要保證公司對內、對外利益之均衡，最后要對中小股東的利益予以特別的保護。雖然就效率與公平的關系而言，現代公司法強調效率的優(yōu)先性，但公司法所追求的效率絕不是不要公平的效率。誠如羅爾斯所言：一個社會，無論效益多高、多大，如果它缺乏公平，則我們不會認為它就比效益較差但較公平的社會更理想。公司也是如此，一個公司為追求效率，連起碼的公平都不顧，它就無法贏得包括小股東在內的投資者，就無法營造適宜的發(fā)展環(huán)境，也就無法獲得持續(xù)的高效率。54第十二章公司的治理結構大陸法系型又稱雙層委員會制，特征在于吸收勞方參與公司管理，強調公司的穩(wěn)定發(fā)展。在這種公司治理結構中，除股東會作為公司的權力機關外，還在董事會之外設有行使監(jiān)督職能的監(jiān)事會或監(jiān)察人。在監(jiān)事會與董事會的關系上，又有兩種模式。一是雙層型，由監(jiān)事會推選董事組成董事會，負責公司的具體經營管理。在監(jiān)事會與董事會構成的雙層結構中，體現民主管理的監(jiān)事會居于負責經營管理的董事會之上。二是并列型，監(jiān)事會或監(jiān)察人和董事會同由股東會選舉產生，在雙層結構中處于并列地位。大陸法系型公司治理結構的理念基礎在于大陸法系國家把公司的活動視為職工與管理層之間的合伙行為。雙層委員會制有利于公司利益共同體的形成，減少勞資雙方的磨擦與對立，維護職工的正當利益，有利于防止和抵御外來的惡意接管，維護公司管理的穩(wěn)定延續(xù)，有利于公司管理層免受證券資本市場的壓力和干擾，從長遠角度進行決策，謀求公司的長遠發(fā)展。55第十二章公司的治理結構英美法系型又稱單層委員會制，其特征在于公司的權力集中于資方，強調在資本的流動中提高效率。在這種治理結構中，除股東會為公司的權力機關外，公司重大事項的決策權由股東推選的董事會行使，公司高級管理人員也由董事會聘任，公司通常不設專門的監(jiān)事會或監(jiān)察人。在英美法系國家，資方與勞方（職工）之間有等級差別，沒有形成利益共同體。職工不過是受公司雇傭為公司服務的雇員，只能通過工會組織或政府的某些管制措施對資方施加影響，對公司的決策影響不大。56第十二章公司的治理結構有些國家的法律同時規(guī)定董事會下設若干專門委員會，而且某些委員會（如審計委員會）必須由外部董事組成。審計委員會的運用，就為外部董事（又稱獨立董事）采取更為有效的監(jiān)督提供了重要途徑，在一定程度上與雙層委員會有異曲同工之妙。而且，這些國家一般都有發(fā)達的證券市場和經理人力市場，與外部董事一道，對執(zhí)行董事形成強有力的激勵與制衡。如果執(zhí)行董事的工作沒有使公司取得股東滿意的業(yè)績，股東就會很方便地“用腳投票”——在證券市場上出售其不看好的股票。同時，潛在的公司接管競買人就會有收購公司的機會，一旦公司被收購，就意味著執(zhí)行董事將失去優(yōu)越的社會地位和豐厚的個人收入。57第十二章公司的治理結構證券市場的股票交易活動本身就是對執(zhí)行董事等公司管理人員最為方便、成本最低、最有成效的激勵與制衡機制?！胺纯辜娌ⅰ钡谋灸艽偈箞?zhí)行董事忠誠、勤勉地執(zhí)行職務，為公司創(chuàng)造良好的業(yè)績。因此，英美法系國家公司中的股東，尤其是小股東，較少關心公司的經營管理。董事會是公司組織機構的核心和公司的主宰，股東會中心主義已逐漸被董事會中心主義所取代。

58第十二章公司的治理結構股東會的概念有廣義和狹義的理解。從廣義上說，股東會泛指在各類公司中由全體股東組成的公司權力機構，它包括股份有限公司的股東大會和有限責任公司的股東會。從狹義上理解，股東會專指由全體股東組成的有限責任公司的權力機構。在股份有限公司中則專稱股東大會。本書所講的股東會為廣義上的股東會。59第十二章公司的治理結構我國《公司法》規(guī)定，有限責任公司股東會由全體股東組成；股份有限公司股東大會由全體股東組成。這就說明，即使股份有限公司的股東大會，其組成成員也應是全體股東，不能將任何一個股東排除在外。申言之，凡是具有股東資格者均是股東會的成員，有權出席股東會會議，即使無表決權的優(yōu)先股股東也不例外。因為無表決權僅意味著持有這類股份的股東不能參與表決，并不意味著該類股東無出席會議的權利。相反他們仍可以出席股東會會議或就議案提出質疑或陳述意見，只有這樣股東權才可以得到充分實現。60第十二章公司的治理結構目前，在我國公司實踐中，有些股份有限公司采取股東代表大會制，將股東代表大會作為公司的權力機構，股東代表則根據股東擁有股份多少及股東分布情況來確定。應該說，這類做法是極為不當的。當然，股東會和股東會會議并不是兩個完全相等的概念，股東會會議是股東會為行使職權而采取的會議形式。對于人數眾多的股份有限公司而言，要求全體股東一律出席股東會會議，既無必要也不可行。所以，只要符合法定比例，股東大會會議即可召開。但是否出席股東會會議應視股東的意愿而定，法律與公司章程不得強行剝奪股東出席股東會會議的權利。

61第十二章公司的治理結構根據《公司法》的規(guī)定，股東會是公司的權力機構。就其性質而言，股東會也是公司的意思形成機構。眾所周知，公司的資本來源于全體股東的出資，公司是由全體股東組成的社團法人，全體股東的共同意志便是公司法人的意志。但由于股東人數較多，這就需要有一個專門供股東表達意愿和將單個股東的意愿匯集起來形成股東集體意志的機構或場所。股東會就是擔負上述職能的法定機構。從理論上講，由全體股東組成的體現股東集體意志的股東會應有權對公司的一切重要事務作出決議，但隨著傳統(tǒng)公司法的股東會中心主義被現代公司法的董事會中心主義所取代，股東會的職權也受到了一定的限制。盡管如此，股東會仍然是公司的最高意思機關，也就是說股東會形成的意思居于最高地位，屬于公司的意思，對董事會、監(jiān)事會具有約束力。

62第十二章公司的治理結構董事會執(zhí)行公司業(yè)務，雖可決定日常的經營意思，但它不可與股東會的意思相抵觸，且董事會成員和監(jiān)事會成員均由股東會決定產生，董事會和監(jiān)事會均須對股東會負責。所以，從另一種意義上講，在公司內部沒有比股東會地位更高的機構存在，股東會是公司的最高權力機構。作為公司的意思形成機構，股東會只能就法定事項形成決議，不能對外代表公司，也不能對內執(zhí)行管理業(yè)務。

63第十二章公司的治理結構盡管現代公司股東會權力日漸縮小，董事會權力日漸擴大，但在大多數國家中，股東會仍然是公司立法規(guī)定必設的股東表達其意愿的機關。在我國，中外合資經營的有限責任公司一般都不設股東會，而以董事會作為公司的最高權力機構?！队邢挢熑喂疽?guī)范意見》也規(guī)定股東會是可設機構，即有限責任公司可設股東會，也可不設股東會。但這樣做的結果，使股東會在公司內部機構中呈現出一種不確定狀態(tài)，導致有限責任公司的不規(guī)范運行。因此，我國《公司法》在總結經驗教訓的基礎上，明確規(guī)定股東會是有限責任公司的法定必設機構。股東會雖為必設機構，但并非常設機構，僅以普通年會和臨時會議的形式行使職權，在股東會閉會后，股東只能通過有關參與權的行使，對公司的生產經營活動施加影響。64第十二章公司的治理結構股東會是常設機關抑或是非常設機關，學者之間存在不同見解。有的學者認為，股東會諸多權力之行使，必須以召集會議方式方可進行。既然股東會屬公司法定必要的意思機關，就其地位而言，屬于經常存在而隨時召集開會的機關（盡管其開會次數有限），故應屬常設機關。但通說認為，股東會應屬于非常設機構。65第十二章公司的治理結構自20世紀初以來，各國公司立法開始奉行董事會中心主義，逐漸強化董事會的職權。與此相應，股東會的職權大為削弱。一般均以公司法規(guī)定除須由股東會決議的事項和可以由公司章程規(guī)定必須由股東會決議的事項外，其余職權均可由董事會決議施行。于是，實際上由股東會決定的事項只剩下少數涉及公司生存與發(fā)展的重大問題。而且在不同種類的公司中，股東會所實際行使的職權及行使職權的條件也不盡相同，它與公司的規(guī)模大小、股權結構和股東的偏好密切相關。一般說來，有限責任公司股東會行使的權力要遠比股份有限公司大，股權集中的公司比股權分散的公司大。

66第十二章公司的治理結構從我國《公司法》的規(guī)定看，有限責任公司和股份有限公司股東會的職權基本一致，可見我國公司的股東會和股東大會仍享有較為廣泛的職權。《公司法》第38條所列舉的前10項職權均為法定職權。此外，公司章程如規(guī)定股東會行使法定職權以外的其他職權，自然亦應為法律所允許。

67第十二章公司的治理結構普通會議，又稱股東常會、股東年會或定期會議，是指公司按照法律或章程的規(guī)定按時召開的會議。普通會議是一年一度必須召集的股東會議。一般是一年一次，也有的公司以章程規(guī)定一年召開兩次。普通會議是全體股東行使最高決議權的基本形式，它通常行使法律或章程所規(guī)定的基本職權。當然，除行使股東會的法定職權外，也可以安排議定一些特殊事項。普通會議一般在年度結束之后的一定期限內舉行。對兩次年會之間的間隔期限，各國規(guī)定不盡相同，一般均在13～15個月之間。我國《公司法》規(guī)定，股份有限公司的股東年會每年召開一次。一般應于每會計年度終結后6個月內召開，行使《公司法》和公司章程規(guī)定的職權；有限責任公司的定期股東會議應依章程規(guī)定的時間召開。

68第十二章公司的治理結構特別會議，又稱臨時會議或特別股東會，是指必要時在兩次年會之間不定期召開的全體股東會議。按照各國公司法的規(guī)定和傳統(tǒng)做法，召開股東特別會議的法定情形主要有以下幾種：（1）董事會或監(jiān)事會按照公司章程的規(guī)定,認為必要時而決定召開；（2）應持法定比例以上股份的股東提議或請求而召開；（3）法院責令召開。我國《公司法》規(guī)定，股份有限公司在董事人數不足法定人數或章程所定人數的2/3時，公司未彌補的虧損達股本總額的1/3時，單獨或者合計持有公司股份10％以上的股東請求時，董事會認為必要時,以及監(jiān)事會提議召開時，都應當在2個月內召開臨時股東大會；有限責任公司經代表1/10以上表決權的股東提議，經1/3以上的董事提議，以及監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議,都應當召開臨時會議。

69第十二章公司的治理結構無論是普通會議，還是特別會議，召集人原則上為董事會。凡董事以個人名義召集股東會為非法。有些國家的公司法還規(guī)定，除董事會外，監(jiān)事會也可行使股東會的召集權。在我國的公司實踐中，因種種原因，經常存在著股東會會議無法召開的情形。為杜絕此類現象的發(fā)生，我國新《公司法》在第39條、第41條以及第102條做出了細致規(guī)定。70第十二章公司的治理結構股東會之召集應以書面形式于會議召開的一定期限之前通知或通告股東。對于通知期限各國要求并不完全一致。一般對股份有限公司要求比較嚴格，有限責任公司則相對寬松。股份有限公司的通知期限一般不遲于會前三周；有限責任公司的通知期限則多為會前一周或兩周。而且，在不少國家，有限責任公司的通知期限還可以依章程縮短，也可不經召集程序而直接開會，只要會議是經全體股東同意或由全體股東參加。

71第十二章公司的治理結構我國《公司法》規(guī)定，召開股份有限公司的股東大會會議，應當將會議召開的時間、地點和審議的事項通知各股東；臨時股東大會應當于會議召開15日前通知各股東；發(fā)行無記名股票的，應當于會議召開30日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。由此可見，股份有限公司召集股東大會，對記名股東采取“通知”方式，即“發(fā)信主義”，而非“送達主義”，受通知人是否確實收到，并不影響股東大會召集的效力。對于無記名股東則采取“公告”方式。有限責任公司因股東人數較少，召集程序亦相對簡單，要求公司在會前15日前通知全體股東。依《公司法》的有關規(guī)定和公司法的一般原理，在“通知”或“公告”中，應載明股東會決議的事項，即召集股東會的事由，以便股東預作準備。

72第十二章公司的治理結構基于股東會議應有一定的代表性，應能反映多數股東意愿的立法指導思想，許多國家的公司法都規(guī)定了參加各類股東會的股東須達到法定人數，股東會才能合法召開，通過的決議方為有效。我國《公司法》對此未作規(guī)定，我們認為，這一遺漏不僅有可能削弱股東和股東會的權力，且勢必加速股東會權力弱化的步伐。雖然這可能是立法者基于效率優(yōu)先原則有意作出的取舍，但這種選擇是否對效率與公平的最佳衡平是值得探討的。73第十二章公司的治理結構表決是股東會作出決議的重要方式，股東們通過表決作出決議，以表達他們對公司的意見和要求，參與公司重大事項的決策，實現對公司的控制。表決權（Shareholders'votingright）就是指股東基于股東地位而享有的、就股東會的議案作出一定意思表示的權利。表決權是公司股東權利的中心內容，是股東基于其股東地位而享有的一種固有權利，除非依據法律規(guī)定，不得以公司章程或股東會決議予以剝奪或限制。作為一種特殊的民事權利，當表決權為公司所侵害時，股東得以此為由提起股東會決議撤銷之訴，可對直接參與此種侵權行為之董事請求損害賠償；當表決權為第三人所侵害時，股東可依侵權法的一般原則，向侵權人請求停止侵害、排除妨礙和損害賠償。74第十二章公司的治理結構由公司的資合性特點所決定，多數國家的公司立法都確立了股東行使表決權的基本原則，即資本多數決原則或一股一票原則。我國《公司法》也規(guī)定股份有限公司股東大會的表決采取一股一票制；有限責任公司股東會由股東按出資比例行使表決權。75第十二章公司的治理結構為了防止擁有較多股份的大股東操縱股東會的表決，壓制少數股東，一些國家的公司法規(guī)定，公司得以章程限制其表決權。這種限制通常包括：（1）對表決權數上的限制。擁有股份數額超過一定比例，如5%，其超額部分以八折或五折計算。（2）對表決權代理的限制。規(guī)定受托人的代理表決權不得超過股份總數表決權的一定比例。（3）對表決權行使的回避。規(guī)定某些表決事項，事關某些股東的特別利益，表決結果可能因此損及公司利益時，該股東應回避表決。此外，為了維護中小股東的利益，美國公司法還創(chuàng)設了累積投票制。

76第十二章公司的治理結構我國修訂后的《公司法》在堅持“一股一票制”的同時，為維護中小股東的權益，又引進了累積投票制。新《公司法》第106條規(guī)定，股份有限公司的股東大會選舉董事、監(jiān)事時，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。所謂累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應選董事或者監(jiān)事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。實行累積投票制的目的，原本是為了保護中小股東的權益。然而由于股份有限公司的股東眾多、股權高度分散，中小股東難以在投票時形成共同的表決意思，因此累積投票制在美國公司實踐的結果是很少能起到預期的作用。據了解，美國一些本來實行累積投票制的州已于近年來陸續(xù)廢止了該項制度。據此，累積投票制在我國實踐的結果如何，尚需拭目以待。77第十二章公司的治理結構出席股東會并依法行使表決權是股東的固有權利，因此，表決權通常是由股東親自行使。在股東持有無記名股票的場合，股東應于會議召開5日前至股東大會閉會時止將股票交存于公司，以使公司確認其股東身份，并防止濫冒公司股東的現象發(fā)生，保證會議的正常秩序。在股東持有記名股票的場合，得以行使表決權的股東則為股東名簿上記載的股東。若轉讓人將記名股票讓予受讓人，但未將受讓人姓名或名稱記載于股東名簿，則不得以其轉讓對抗公司。受讓人不得行使表決權。但股份轉讓的實際效力并不因此而受影響。78第十二章公司的治理結構股東出席股東會是其權利而非義務，因此股東可以不親自出席而委托他人代為出席。特別對股權高度分散的股份有限公司而言，要求分散在各地且投資目的迥異的股東親自出席股東會議既無必要也不可能。委托代理人在股東會上行使表決權，已成為股份有限公司股東參與公司決策程序的典型模式。我國《公司法》也確立了股東表決權的代理行使機制。79第十二章公司的治理結構我國《公司法》對于行使表決權的代理人資格并未作出規(guī)定，解釋上可認為凡具有民事行為能力者均可為股東的代理人，而不論其是否是公司的股東。我國學者主張擴大代理人的主體范圍，應規(guī)定凡具有行為能力者，均可為股東代理人，而不應局限于公司的股東或專門的中介機構。這樣做，既可以方便股東代理權的行使，又不至于使代理權集中于某一組織，從而操縱股東會議決議。80第十二章公司的治理結構為防止一人同時委托數個代理人而導致的表決權分散行使，不少國家的立法將股東委托的代理人人數限定為一人。我國《公司法》對此未予明確，但在學理上亦應作同樣的解釋。如果委托書發(fā)生重復時，應以最先送達者為準，但股東聲明撤銷前一委托書的不在此限。這樣既可避免表決權計算之混亂，又可尊重股東的意思自治。81第十二章公司的治理結構我國《公司法》對委托書是否長期有效未置可否。但不少國家和地區(qū)的公司立法均要求股東對代理權之授予須于每次股東會召開前分別為之，不得授予概括的代理權，以防止少數人不正當地操縱股東會。我國臺灣地區(qū)現行“公司法”規(guī)定股東得于每次股東會出具公司印發(fā)之委托書，禁止一次為長期之授權，以免發(fā)生流弊。82第十二章公司的治理結構在我國，一個人可以接受兩個以上股東的委托，代理行使表決權，而且對其可接受委托權的總量并沒有作出任何限制。這就很可能造成公司的表決權過分地集中于少部分人手中，使股東會的決議難以體現眾多股東的意愿，喪失表決權的本來意義，因此，有必要借鑒一些國家和地區(qū)的立法，對受委托的表決權占股份總數表決權的比例作出限制，對于超過的表決權不予計算。83第十二章公司的治理結構所謂代理權的招攬，專指股東收購其他股東的委托書。對此種行為，除個別國家基于契約自由和私法自治原則不加以限制外，多數國家對代理權招攬作了嚴格規(guī)制。限制招攬代理權行為的主要理由在于，無限制地招攬代理權的結果，可能導致分散的小股東的股權為某些投機經營的分子所行使，勢必扭曲表決權的本來意義，致使眾多股東的真實意思無法在股東大會中體現出來。而且從風險與利益相一致的原則考慮，與其讓收購委托書的小股東來決定公司的前途和命運，還不如讓持有公司絕大多數股權的股東握有公司的實權，因為后者比前者更關注公司的發(fā)展前途。我們認為，我國《公司法》對此亦應作出相應的限制。84第十二章公司的治理結構所謂表決權的書面行使制度，又稱書面投票制度，是指不出席股東大會的股東在書面投票用紙上就股東大會決議中的有關事項表明贊成、否定或棄權的意思，并將該書面投票用紙在股東大會召開前提交公司以產生表決權行使效果的法律制度。值得注意的是，表決權的書面行使制度是以股東會的召開為前提的，與全體股東一致同意不召開股東會的書面表決制度有別。采取表決權書面行使制度的公司必須在股東大會召集通知中，附有書面表決票以及關于表決權行使的法定參考文件，書面表決票中必須就每項議案設有記載股東贊成、反對與棄權一欄，以確保股東的知情權，若股東以其書面表決票丟失為由，私自制作表決票，其表決權之行使應為無效，這是由于書面表決票應由公司制作，并記載法定的必要事項；但并不妨礙丟失書面表決票的股東向公司提出重新交付書面表決票的請求。85第十二章公司的治理結構就書面表決權行使的方法和效果而言，對于不出席股東大會的股東，在書面表決票上記載必要事項后，應在股東大會召開前向公司提出。若股東大會進行中對原議案提出了修正案，則贊成原議案的投票作為反對修正案的投票對待。以書面行使的表決權應當計入出席股東的表決權數。86第十二章公司的治理結構普通決議指決定公司的普通事項時采用的，以簡單多數通過的決議。“簡單多數通過”就是指有出席會議的1/2的表決權通過決議即可生效。對普通決議所適用的事項，各國公司法很少作強行性規(guī)定，而將其留給或允許公司章程作出規(guī)定。在我國，就是除《公司法》明文規(guī)定應以特別決議進行的事項外，一律以普通決議進行。股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。87第十二章公司的治理結構特別決議是指決定公司的特別事項時采用的，以絕對多數才能通過的決議。在不同的國家里，對不同的表決事項，絕對多數的數量要求不同。有的要求要有出席會議股東2/3以上表決權通過；有的要求有出席會議股東的3/4以上的表決權通過。我國《公司法》規(guī)定，有限責任公司股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表2／3以上表決權的股東通過。股份有限公司股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的2／3以上通過。88第十二章公司的治理結構各國公司法一般都規(guī)定，股東會的決議事項應有完備的記錄。在記錄中，應標明會議的時間、場所、主席的姓名、議事的內容和結果等，并由主席簽名蓋章。議事記錄應與出席或被代理出席的股東名單及出席委托書等一并保存。我國《公司法》也規(guī)定：股東會議應作記錄，主持人、出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。會議記錄應與出席股東的簽名冊及代理出席的委托書一并保存。89第十二章公司的治理結構股東會決議內容違反法律或章程的，該決議即屬無效決議。由于決議內容是否違反法律或章程，由決議本身即可作出判斷，無須經其他程序確認，因此，這種無效被稱作當然無效，與民法中的絕對無效的民事行為相同，自始無效，絕對無效。其不以特定人提起訴訟為無效要件。股東也可向法院提起確認無效之訴，其提起的時效不受限制，可隨時提出。應當注意的是，我國《公司法》并未將違反公司章程作為股東會決議無效的事由，只是強調“決議內容違反法律、行政法規(guī)的無效。”顯然，我國《公司法》對股東會和董事會決議的無效范圍，還是有所限定的。90第十二章公司的治理結構股東會的召集程序或決議方法違反法律和章程規(guī)定時，股東在一定期限內，可以請求法院作出撤銷其決議的判決，宣告其決議無效。因決議瑕疵中之程序上的瑕疵較為輕微，且其判定往往因時期之經過而有困難，因此經特定的人在特定的期間內提出，方能判定是否無效，所以，它僅屬于相對無效，或宣告無效，而非當然無效。91第十二章公司的治理結構為維護公司權益，防止股東濫訴，我國《公司法》規(guī)定，股東提起股東會、董事會決議無效或撤銷之訴的，人民法院可以應公司的請求，要求股東提供相應的擔保。在訴訟前，公司根據股東會、董事會決議已辦理變更登記的，法院宣告該決議無效或者撤銷該決議之后，公司應當向公司登記機關申請撤銷變更登記。92第十二章公司的治理結構董事會是由股東會選舉產生的，由全體董事組成的行使經營決策和管理權的、必設的集體業(yè)務執(zhí)行機關。93第十二章公司的治理結構盡管股東是公司財產的最終所有人，股東會是權力機構，但股東會的特點和弱點，決定了股東會只能是公司的意思形成機關，股東會作出的各項決議必須由董事會負責主持實施和執(zhí)行。94第十二章公司的治理結構董事會的權限通常以會議形式行使。董事會就公司重大事務形成決議，表達董事會成員之共同意思，故為集體執(zhí)行公司事務的機構。95第十二章公司的治理結構董事會不僅僅是股東會之下的業(yè)務執(zhí)行機關，它還有獨立的權限和責任。特別是隨著董事會權力的不斷擴大和股東會職權的日漸削弱，董事會已成為事實上的經營決策和領導機關。除法律和公司章程另有規(guī)定外，“公司的一切權力都應由董事會行使或由董事會授權行使，公司的一切活動和事務都應在董事會的指示下進行”（《美國標準公司法》第35條）。一些原屬于股東會決議的事項，決策權已轉移到董事會；除法定的股東會決議事項外，董事會對公司的其他各事項，均可作出決定。96第十二章公司的治理結構在公司的各種機關中，董事會是一個必設機關。自公司成立起，董事會作為公司的一個機關不可缺少，雖然其作為會議體有開會、閉會、休會之分，其人員有選任或撤換之變動，但作為一個法定組織始終存在，其成員的活動并不停止。97第十二章公司的治理結構董事會對內的經營管理權主要包括：（1）決策權，即對公司生產經營的方向、戰(zhàn)略、方針以及重大措施的決定權。由于股東大會日益脫離公司的管理過程，或由于其他種種原因無法真正行使這種權力，董事會事實上已成為公司主要的決策者。（2）執(zhí)行權，即執(zhí)行、實施股東會所作的決議，負責具體業(yè)務的管理。（3）人事任免權，即選任公司的高級職員。（4）監(jiān)督權，即監(jiān)督公司高級職員的活動。98第十二章公司的治理結構對外代表權，是指以公司名義對外從事活動的權利。一般可以根據代表權的來源分為“法定代表人”和“一般代表人”。就法定代表人而言，各國公司法的規(guī)定有很大差異。主要有四種類型：（1）規(guī)定董事會作為一個整體享有代表權。如奧地利、比利時等國的公司法均規(guī)定，任何董事個人未經董事會授權不得對外代表公司進行活動。（2）規(guī)定董事長享有代表權。（3）規(guī)定常務董事均享有代表權。（4）規(guī)定全體董事均有代表權。99第十二章公司的治理結構盡管在各國立法上有以上差異，然而在實踐中，這種差異卻并不明顯。其主要原因是：（1）即使在規(guī)定董事會享有代表權的國家，公司實際上往往將此代表權轉授給部分董事，特別是董事長或執(zhí)行董事。（2）為了保護善意第三人，各國公司法、民法大都規(guī)定公司對董事會在經營范圍內的活動，即使屬于越權侵權行為，亦必須對第三人承擔連帶責任。申言之，公司對無代表權的董事的行為一般亦應負責。100第十二章公司的治理結構我國《公司法》規(guī)定，董事會主要行使以下職權：（1）召集股東會會議，并向股東會報告工作；（2）執(zhí)行股東會的決議；（3）決定公司的經營計劃和投資方案；（4）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；（5）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（6）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；（7）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；（8）決定公司內部管理機構的設置；（9）決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；（9）制定公司的基本管理制度；（10）公司章程規(guī)定的其他職權。

101第十二章公司的治理結構董事的身份實質是董事是否必須是股東以及法人與自然人的問題。對于董事是否是股東的問題，各國的規(guī)定大致可歸納為三種模式：（1）有資格股模式，即法律明文規(guī)定董事須擁有資格股。（2）無資格股模式，即公司立法對董事的選任無資格股的限制。（3）任意選擇模式，即公司立法原則上對董事無資格股的限制，但允許公司以章程要求董事具有資格股。102第十二章公司的治理結構要求董事必須擁有資格股的立法目的，是為了激勵董事努力為公司服務，并以此為質押，作為董事違背義務時的擔保。但從世界各國立法的趨勢看，為便利公司在股東之外求取人才，以適應所有權與經營管理權分離的需要，一般都不再規(guī)定董事須持有資格股。我國公司立法亦順應這一潮流，未對董事資格股作出規(guī)定，即董事既可由股東擔任，也可由非股東擔任。如果董事是本公司的股東，持有本公司的股份，就應當向公司申報其所持有的本公司的股份，且在任職期間內的轉讓亦受法律限制。在是否允許法人擔任董事方面，我國《公司法》對此未作規(guī)定，應理解為允許法人董事單位存在，但須指定一名有行為能力的自然人為其代表。103第十二章公司的治理結構對年齡條件的下限，各國規(guī)定一致，即未成年人不能擔任董事。我國規(guī)定無民事行為能力者和限制民事行為能力者，不得擔任公司的董事。對年齡條件的上限，多數國家沒有規(guī)定，也有的國家作了限制。104第十二章公司的治理結構多數國家對董事的國籍沒有限制。但有少數國家限制董事的國籍或居民身份。我國對董事的國籍沒有作出限制。105第十二章公司的治理結構為了防止董事利用其特殊地位，損害公司利益，并保證董事有充足的精力處理公司事務，各國一般都對董事兼任其他公司的董事或實際管理人作出限制甚至禁止規(guī)定。我國《公司法》規(guī)定：“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經國有資產監(jiān)督管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經濟組織兼職?！钡珜歇氋Y公司之外的其他公司的董事可否兼職，則法無明文。鑒于董事兼職所滋生之流弊，不少學者主張應對董事兼職問題作出必要的限制。

106第十二章公司的治理結構多數國家的公司立法都規(guī)定，某些曾被追究刑事責任或者有嚴重違法行為的人以及個人資信狀況較差的人，在一定期限內不得擔任公司的董事。我國《公司法》對董事、監(jiān)事、高級管理人員的消極資格作出了規(guī)定，有下列情形之一者，不能擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：（1）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（2）因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾5年；107第十二章公司的治理結構（3）擔任破產清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經理，對該公司、企業(yè)的破產負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產清算完結之日起未逾3年；（4）擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；（5）個人所負數額較大的債務到期未清償。公司違反上述規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或聘任無效。董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現上述情形的，公司應當解除其職務。108第十二章公司的治理結構有些國家公司法還規(guī)定政府官員、公證員、律師等不得兼任公司的董事。此外，為了保證監(jiān)督權的獨立，各國公司法都規(guī)定董事不得兼任監(jiān)事。109第十二章公司的治理結構世界各國公司立法對董事的人數規(guī)定不一，即使是在同一個國家，對不同類型公司的董事人數的規(guī)定也不盡一致。董事人數多少一般取決于對公司的業(yè)務管理、經營范圍、規(guī)模以及公司類型的需要，過多過少都有弊端。董事會人數太少，容易形成獨裁，不利于民主決策和科學管理，對公司和股東都不利；董事會人數太多，則機構臃腫龐雜、職責不清、人浮于事，難以形成決議，削弱個人責任感。因此，各國公司立法一般都視公司類型的不同，對董事的人數作出較具彈性的規(guī)定。我國《公司法》規(guī)定，有限責任公司董事會成員為3至13人；但規(guī)模較小和股東人數較少的有限責任公司也可以不設董事會，而只設1名執(zhí)行董事；股份有限公司董事會的成員為5至19人。110第十二章公司的治理結構對于公司的首屆董事，如公司采取發(fā)起方式設立，由發(fā)起人選任之；如公司采取募集方式設立，則由創(chuàng)立大會選任。在公司成立后，董事一般應由股東會選任。但個別歐洲國家（如德國）規(guī)定董事由監(jiān)事會選舉產生。董事在任職期間內，股東會原則上不得無故罷免。但當董事工作不稱職（如喪失行為能力）或有違反法律或章程的行為（如嚴重玩忽職守）時，原選任機關可作出決議，予以罷免。董事任期屆滿而又未能連選連任者，即應解任。董事在任期內亦可辭職。111第十二章公司的治理結構董事的任期，各國的規(guī)定不同，短者1～2年,長者5～6年。我國規(guī)定董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年,連選可以連任。董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內辭職導致董事會成員低于法定人數的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務。112第十二章公司的治理結構董事會由符合條件的當選董事組成。一般董事會設董事長1名、副董事長若干名。董事長對內為股東會、董事會的主席，對外代表公司。根據董事在公司中作用的不同，董事會成員可分為執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事。執(zhí)行董事又稱事務董事，是受薪的全職董事，他們與公司間一般訂有服務合約，負責管理有關公司事務。非執(zhí)行董事又稱非常務董事或兼職董事，他們在公司之外另有自己的事務，雖有權參加董事會各項決議的審議，但沒有公司管理的執(zhí)行職能。

113第十二章公司的治理結構我國《公司法》規(guī)定，股份有限公司的董事會由5～19人組成。董事會設董事長1人，可設副董事長。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生。董事長負責召集和主持董事會會議，檢查董事會決議的實施情況。副董事長協(xié)助董事長工作，董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長履行職務。有限責任公司的董事會成員由3～13人組成。董事會設董事長1人，可設副董事長。無論有限責任公司還是股份有限公司，董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規(guī)定。此外，兩個以上國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應有公司職工代表，其他有限責任公司的董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。

114第十二章公司的治理結構董事會會議與股東會會議的分類相一致，亦可分為普通會議和特別會議。普通會議是公司章程規(guī)定的定期召開的董事會，可為一年一次，亦可為半年一次。我國《公司法》規(guī)定：董事會每年度至少召開2次會議，多則不限。特別會議也稱臨時會議，是不定期的，于必要時召開的會議。

代表1/10以上表決權的股東、1/3以上董事或者監(jiān)事會，可以提議召開董事會臨時會議。董事長應當自接到提議后10日內，召集和主持董事會會議。董事會召開臨時會議，可以另定召集董事會的通知方式和通知時限。115第十二章公司的治理結構為保證董事會會議的效率，一般國家公司立法都特別確定有權召集董事會會議的人。我國《公司法》規(guī)定，董事會會議由董事長負責召集并主持，如果董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事推舉一名董事召集和主持。對于會議的召集期限和程序，各國公司立法多無限制性規(guī)定。我國《公司法》規(guī)定：每次會議應當于會議召開10日前通知全體董事和監(jiān)事。116第十二章公司的治理結構董事會會議要合法舉行，并進而形成有效決議，首先必須達到出席董事會會議的法定人數。為貫徹民主原則，法定人數應占董事會成員的多數。我國《公司法》規(guī)定：“董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出的決議，必須經全體董事的過半數通過。”在董事會權力擴大和責任加重的形勢下，董事會會議應由董事本人出席。董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應載明授權范圍。此外，我國《公司法》規(guī)定公司經理、監(jiān)事有權列席董事會。監(jiān)事有權對董事會決議事項提出質詢或者建議。117第十二章公司的治理結構一般說來，董事會的決議也可分為普通決議和特別決議兩種。無論是普通決議還是特別決議，要取得法律效力，首先要求內容上要合法，即符合法律和公司章程的規(guī)定。此外，形式上也要合法。值得注意的是，上述兩種決議均與股東會的決議不同，它以董事的“人數”為計算出席及決議的標準，而不是以董事持有的股份或出資額作為計算出席及決議的依據。用于決定一般事項的決議，只需符合法定人數的出席董事的簡單多數同意，即可通過。用于決定特別事項的特別決議，往往要求有2/3以上董事出席并經出席董事過半數同意方能形成。我國修訂后的《公司法》規(guī)定，董事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。118第十二章公司的治理結構按照《公司法》的規(guī)定，董事會決議的表決實行一人一票制。即每一名董事對所需決議的事項有一票表決權。為使決議公開并確保無損于公司或其他股東的利益，各國公司法或公司章程一般規(guī)定，凡涉及董事自身利害關系的事項，該董事不得參加表決，亦不得代理他人進行表決，但應計算在董事會出席人數之內。我國《公司法》規(guī)定，股份有限公司的董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行；董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過；有限責任公司董事會的議事方式和表決程序，可由公司章程規(guī)定。119第十二章公司的治理結構董事會應當對會議所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應在會議記錄上簽名。董事會會議記錄既是作為決議已獲通過的證明和貫徹決議、執(zhí)行業(yè)務的依據，又是董事對董事會決議承擔責任或免除責任的根據。我國《公司法》規(guī)定：“董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任?！睋?，董事會有必要作好會議記錄并妥善保存，以備審查。120第十二章公司的治理結構我國《公司法》對于董事義務規(guī)定的基本原則是：董事應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。

121第十二章公司的治理結構對于董事濫用權力致使股東遭受損害的行為，董事應否承擔責任，各國的立法實踐并不一致，但要求董事與公司對股東共負連帶賠償責任，是現代公司法的發(fā)展趨勢。在我國，修訂后的《公司法》確認了董事對股東的民事責任，《公司法》規(guī)定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟?！睆亩晟屏斯蓶|訴訟制度，使股東的利益得到了更加有效的保障。

122第十二章公司的治理結構各國公司法對監(jiān)事會這一機構的稱謂不同。有的稱為監(jiān)事會，有的稱為監(jiān)察委員會，也有的叫會計監(jiān)察人或監(jiān)察人。盡管稱謂不同，但實質無差別。監(jiān)事會是對公司的業(yè)務活動進行監(jiān)督和檢查的常設機構。

123第十二章公司的治理結構監(jiān)事會與公司其他機構相比，在各國公司法、各類公司中差別最大、變化也最大。在有限責任公司中，監(jiān)事會一般是公司的任意機關，公司可設監(jiān)察人一至數人，也可不設。有些國家對資本數額較小或職工人數較少的小型公司監(jiān)事會的設置與否原則上不加干預，對資本達到一定數額、職工人數達到一定規(guī)模的，則規(guī)定必須設置監(jiān)事會。在股份有限公司中，對監(jiān)事會的設置與否，各國的立法規(guī)定也不盡一致。124第十二章公司的治理結構有的國家實行“雙軌制”，即在股東會下設有董事會和監(jiān)事會兩個機構，由監(jiān)事會對董事會的活動進行監(jiān)督；有的國家實行“單軌制”，即只設董事會而不設監(jiān)事會，通過在董事會內部設立外部董事來監(jiān)督內部董事的行為；還有的國家實行“單軌制”與“雙軌制”并存的體制，即規(guī)定公司可設監(jiān)事會，也可不設監(jiān)事會，由公司章程作出選擇。從各國的公司管理實踐來看，監(jiān)事會設與不設各有利弊，設者可以有效制約董事會成員的行為，但容易導致公司內部機構龐大、關系復雜；不設者，董事會職權較大，經營效率高，但隨之而來的是監(jiān)察權難以實現。

125第十二章公司的治理結構我國實行“雙軌制”，對監(jiān)事會或監(jiān)事的設置采取強制性規(guī)定?！豆痉ā芬?guī)定：有限責任公司設監(jiān)事會，其成員不得少于3人。股東人數較少或者規(guī)模較小的有限責任公司有限責任公司，可以設1至2名監(jiān)事，不設監(jiān)事會。股份有限公司設監(jiān)事會，其成員不得少于3人。126第十二章公司的治理結構我國《公司法》規(guī)定監(jiān)事會的職權主要包括：（1）檢查公司的財務；（2）對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；（3）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；（4）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行法定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；（5）向股東會會議提出提案；127第十二章公司的治理結構（6）依法對董事、高級管理人員提起訴訟；（7）公司章程規(guī)定的其他職權。為了保證監(jiān)事能夠及時了解公司的經營決策和業(yè)務執(zhí)行情況，公司法還規(guī)定，監(jiān)事有權列席董事會會議，并對董事會決議事項提出質詢或者建議；監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事發(fā)現公司經營情況異常，可以進行調查；必要時，可以聘請會計師事務所等協(xié)助其工作，費用由公司承擔；監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使職權所需的費用，由公司承擔。

128第十二章公司的治理結構從我國《公司法》的規(guī)定來看，我國公司監(jiān)事會的職權范圍較之原《公司法》有所增加，主要規(guī)定了監(jiān)事會在特定情況下享有直接召集和主持股東會的權利，在特定情況下享有代表公司對董事、高級管理人員提起訴訟的權利。同時，對監(jiān)事會或監(jiān)事依法履行職權，規(guī)定了必要的物質保障。這些規(guī)定都在一定程度上強化了監(jiān)事會對董事會的制衡功能，強化了監(jiān)事會對董事會、高級管理人員的監(jiān)控力度。對充分實現監(jiān)事及監(jiān)事會的價值功效，樹立監(jiān)事會的應有地位，都具有十分重要的作用。129第十二章公司的治理結構除實行職工參與制的國家外，監(jiān)事會成員一般由股東會選舉產生，其選舉辦法與董事相同。在實行職工參與制的國家，監(jiān)事會成員則分別由股東會、雇工和工會選任。我國《公司法》規(guī)定，監(jiān)事會中的股東代表，由股東會選舉產生，職工代表則由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。130第十二章公司的治理結構監(jiān)事會成員需具備一定的資格。像董事一樣，有的國家允許法人擔任監(jiān)事會成員，但必須任命一個有行為能力的自然人作為它的代表。但有的國家，如德國，則只允許自然人擔任監(jiān)事。為了保證監(jiān)事會的獨立，各國公司法都規(guī)定，公司的董事、高級管理人員不得兼任公司的監(jiān)事，我國《公司法》也有同樣的規(guī)定。除此之外，監(jiān)事的任職資格與董事、經理的任職資格相同。131第十二章公司的治理結構在國外，監(jiān)事會的任期一般比董事會短，以便于監(jiān)督作用的發(fā)揮。因為人員的更替可使前后兩屆監(jiān)事會對同一屆董事會進行交替監(jiān)督。許多國家規(guī)定，監(jiān)事會成員任期屆滿，可連選連任，但由此產生的弊端是，監(jiān)事會成員與董事會成員連選連任，容易使監(jiān)督與被監(jiān)督的關系扭曲，甚至使二者相互勾結，營私舞弊。為此有的國家，如日本干脆對監(jiān)事會成員的連選連任不再作出規(guī)定。我國《公司法》規(guī)定，監(jiān)事的任期與董事相同，每屆任期為3年，連選可以連任。132第十二章公司的治理結構關于監(jiān)事會的人數，各國立法一般視公司的股本規(guī)模、職工人數而定。大多數國家對監(jiān)事會的人數都未作上限規(guī)定，授權公司根據具體情況以章程確定。我國公司的監(jiān)督機構原則上采取委員會制，規(guī)定監(jiān)事會的人數不得少于3人。但股東人數較少和規(guī)模較小的有限責任公司可不采取委員會制，僅設1至2名監(jiān)事。133第十二章公司的治理結構我國《公司法》規(guī)定：監(jiān)事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于1/3，具體比例由公司章程規(guī)定。

可見，我國公司監(jiān)事會是由股東代表和職工代表兩部分人員組成，這對于樹立企業(yè)職工的主人翁地位，維護企業(yè)職工的合法權益，無疑具有重要意義。134第十二章公司的治理結構經理，又稱經理人，是指由董事會作出決議聘任的主持日常經營工作的公司負責人。在國外，經理一般由公司章程任意設定，設立后即為公司常設的輔助業(yè)務執(zhí)行機關。135第十二章公司的治理結構作為董事會的輔助機關，經理從屬于董事會，他必須聽從作為法定業(yè)務執(zhí)行機關之董事會的指揮和監(jiān)督。對于專屬于董事會作出決議的經營事項，經理不得越俎代庖，擅自作出決定并執(zhí)行。經理的職權范圍通常是來自董事會的授權，只能在董事會或董事長授權的范圍內對外代表公司。盡管公司經理在各國公司法中多為由章程任意設定的機構，但事實上在現代公司中一般都設置有經理機構，尤其是在實行所有與經營、決策與管理相分離的股份有限公司及有限責任公司中，經理往往是必不可少的常設業(yè)務輔助執(zhí)行機關。而且，隨著董事會中心主義的不斷加強，董事會的地位和職權也在不斷發(fā)生變化，主要權力逐漸由傳統(tǒng)的業(yè)務執(zhí)行向經營決策方面轉變。董事會可以決定股東會權力范圍外的一切事務，而公司的具體業(yè)務執(zhí)行多由董事或經理去完成，經理的作用也越來越普遍地受到重視。136第十二章公司的治理結構經理的法定職權：（1）主持公司的生產