私人違法取證的相關法律問題一一以記者“暗訪”事件為例發(fā)布日期：2011-07-29文章來源：北大法律信息網(wǎng)【出處】《法學》2010年第11期【摘要】記者以違法犯罪的方式“暗訪”取證，其行為應當定位為私人違法取證行為。私人違法取證行為本質上仍屬一種違法甚至犯罪行為，除非具備緊急避險、正當防衛(wèi)、自救行為的要件方能阻卻其違法性，否則，取證人應當承擔相應的法律責任。但是，私人違法取證所獲之證據(jù)，原則上不能因為其手段違法即徑直予以排除，而是要考察其違法手段是否極端違背人性或者違背社會良心，達到使社會不能接受的程度，如是，則應對其所獲證據(jù)予以排除?！娟P鍵詞】暗訪；私人違法取證；釣魚執(zhí)法；刑事責任；證據(jù)能力【寫作年份】2010年【正文】一、記者“暗訪”事件的由來及問題的導出所謂“暗訪”，又稱“隱性采訪”，本為新聞學上之術語，指的是記者隱瞞自己的真實身份或采訪意圖而進行采訪。然而，近日來這一新聞學術語卻因為廣州幾名記者對“問題官員”展開暗訪的事件而迅速成為社會輿論關注的焦點。事件起因是2009年7月10日的下午，廣東電視臺兩名記者根據(jù)群眾舉報，對廣州市地質調查院預警室主任劉永全出售虛假“廣州市地質災害應急點調查報告單”一事進行暗訪。但暗訪時，記者并沒有找到暗訪對象劉永全，而是經(jīng)該院預警室副主任黃健民介紹，找到“能辦此事”的該院質量審核部副部長羅錦華。記者假借某公司的名義向羅錦華提出購買報告單。經(jīng)討價還價，羅錦華同意以2.5萬元的價格出售一份報告單。7月13日下午，羅錦華與黃健民隨記者去番禺大石一正常山坡處。通過隨意調查山體情況，羅、黃二人當即出具一份編造災情、夸大險情的報告單，并現(xiàn)場收取記者給予的2.5萬元。羅錦華將其中的2500元分給黃健民，其余22500元占為已有。7月20日晚上，廣東電視臺報道了羅錦華和黃健民出售報告單一事。隨后，廣州市人民檢察院反貪局介入調查，并取走了記者暗訪的資料，包括視頻和報告單。2010年1月，廣州市番禺區(qū)人民檢察院對涉嫌受賄的被告人羅錦華提起公訴，指控被告人受賄和濫用職權。整個事件的戲劇性環(huán)節(jié)出現(xiàn)在一審庭審階段。在法庭調查時，被告人的辯護律師突然向法庭提出記者暗訪所得的資料不能成為證據(jù)，理由是記者沒有調查取證的權力，記者的暗訪行為是“釣魚執(zhí)法”，“記者越俎代庖，通過提供誘餌，故意設置圈套、陷阱，'釣魚執(zhí)法'假戲真做，僭越了特定公權力機關的刑事偵查權”，“記者采用'釣魚執(zhí)法'方式，提供誘餌即贓款對羅錦華進行犯意引誘，一步步將他引向不法的深淵，人為地制造了新聞事件。這樣的證據(jù)不能用。”同時，辯護人還進一步指出：“記者獲取信息和普通公民一樣，并不具備特權。本案如果置換成普通公民，就會犯下行賄罪和非法買賣國家機關公文罪。為何記者這樣做就不是犯罪？”以這種手段獲取的證據(jù)如果不排除，就會陷入一個悖論：檢察院都無法行使的誘惑偵查，卻可以交由記者行使。如果本案將羅錦華就濫用職權而入罪，意味著新聞機構和記者充當了司法調查和警察調查的替代工具。也就是說，很可能出現(xiàn)這樣一種情形：司法機關、警察通過邀請新聞機構和記者進行隱性采訪而輕易獲得證據(jù)，從而規(guī)避了《刑事訴訟法》第43條關于偵查機關不得非法取得證據(jù)的法律規(guī)定。若如此，對每一個公民的權利都有可能造成侵犯。[1]辯護人的上述觀點一經(jīng)提出，即迅速成為法學界、新聞界的焦點話題，贊成者與反對者皆眾，一時之間各方觀點紛呈、聚訟紛紜。贊成辯護意見的觀點認為，該案中記者的暗訪行為已經(jīng)違法甚至涉嫌犯罪，因為“法律并沒有賦予記者為了揭露真相而實施違法犯罪的特權”，揭露犯罪的目的是為了制止犯罪，不能以制造犯罪的方式來制止犯罪。如果公權力機關這么做，性質就會特別嚴重，這是“釣魚執(zhí)法”令人深惡痛絕的原因，也是“誘惑偵查”在使用范圍、程序上控制得非常嚴的原因。該觀點認為，“在本案中，記者肯定是有錯的，至少是違反了職業(yè)倫理道德，因為他說謊。如果談好價格后剎車，錯會小一點?！狈磳τ^點則認為，該案中記者的暗訪行為并不違法，也不構成“釣魚執(zhí)法”，“區(qū)別在于動機，記者暗訪不是為了私利，而是揭露社會陰暗面。即使是普通公民，采取這種方式獲得對方犯罪的證據(jù)，進而舉報也是允許的。”況且，按照“兩高”司法解釋，排除的非法證據(jù)僅限于“人證”，即采用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等不正當手段獲取的被告人供述、證人證言等。本案中，視頻資料、地質災害報告單都是物證，不屬于證據(jù)排除范圍。所以，該觀點認為即便檢察官使用暗訪信息作為證據(jù)來采用也是合法的。由于之前發(fā)生的上?！搬烎~執(zhí)法”事件的陰影尚未完全消除，仍保留在公眾記憶之中，該案的發(fā)生再一次將欺騙性取證與公民人權保障的沖突問題推到了輿論的前臺。但實際上，本案案情雖也涉及欺騙性取證的合法性問題，但與“釣魚執(zhí)法”事件并不雷同，而主要涉及刑事訴訟法上另一個重大的理論問題，即私人取證的合法性及其所獲證據(jù)的證據(jù)能力問題。2010年7月9日，廣州市番禺區(qū)人民法院就此案作出一審判決，判決羅錦華犯濫用職權罪，判處有期徒刑十個月，犯受賄罪判處有期徒刑四個月，決定執(zhí)行有期徒刑一年兩個月。在一審判決書中，法院雖然回避了暗訪記者是否構成違法甚或犯罪的問題，［2］但卻直稱“數(shù)名記者采訪報道與本案有關的事實行為并非本案的證據(jù)”，實際上直接排除了記者采訪取得的證據(jù)即音頻、視頻和《報告單》。［3］在這里，法院顯然是采納了辯護方的觀點，認為記者暗訪所獲取之證據(jù)并無證據(jù)能力理應排除。對于法院的這一觀點，筆者難以茍同，因為法院完全未厘清私人違法取證的相關證據(jù)的法理問題，包括：第一，記者暗訪取證在證據(jù)法上究竟該如何定性？第二，記者暗訪取證如果涉嫌違法甚至犯罪，在刑法上該如何評價？第三，記者暗訪取證如果涉嫌違法甚至犯罪，其所獲證據(jù)是否具有證據(jù)能力、是否應當排除？筆者不揣冒昧，試圖就此略陳管見，以就教于方家。二、記者“暗訪”事件的法律定位：私人違法取證（一）記者暗訪應屬私人取證刑事訴訟法上的所謂私人取證，指的是普通公民自行收集和提取案件證據(jù)，而未有官方身份者參與其事。根據(jù)這一概念，所謂私人取證排除了以下情形。具官方身份者依職權而取證。所謂具官方身份者，是指依法具有調查取證權的機關或個人，除刑事訴訟法上具有調查取證權的機關及個人、行政執(zhí)法機構及個人外，尚包括因履行公務而有調查取證行為的一般公務員。在美國，依照實務中判例之見解，雖然一般公務員不是刑事偵查人員，但只要于公務上有收集證據(jù)之行為，于學說與實務之見解均會被認為與執(zhí)行公權力之公務員地位相當，因此仍受《聯(lián)邦憲法》第四增修條款規(guī)范。例如，學校行政人員對涉嫌犯罪或違反校規(guī)之學生進行搜查、觀護人對涉嫌持有違禁物之假釋人為無令狀搜查等。［4］但須注意的是，上述機關及個人雖具官方身份仍必須依職權取證，如果上述機關及個人非依職權取證，則仍屬私人取證。例如，某公安機關之偵查員，在飯店就餐時與人發(fā)生口角，進而引發(fā)扭打并被對方打傷，該偵查員報案后，向報案機關提交被扯爛的衣物以及傷情鑒定作為證據(jù)，該案中偵查員雖具官方身份，但并未依職權取證，因此，其自行收集證據(jù)之行為仍屬私人取證。受官方指派或委托而取證。在刑事訴訟中，普通公民可能接受偵查機關之指派或受委托而輔助或配合偵查機關調查取證。例如，在誘惑偵查中，普通公民可能接受偵查機關的指派而充當犯罪“誘餌”，或者在毒品犯罪中，偵查機關利用“線民”設套，抓捕與之進行交易的毒品販子，等等。在這種情況下，輔助或配合偵查機關取證的普通公民，因系受官方之指派或委托而從事取證活動，性質上應屬偵查機關取證行為之延伸，實為偵查機關取證之工具，而非私人取證。辯護人、訴訟代理人依法取證。私人取證，屬刑事訴訟法上未明之領域，私人取證亦非訴訟法律行為，其所獲證據(jù)之法律效力尚不確定。而辯護人與訴訟代理人依照《刑事訴訟法》及《律師法》之規(guī)定，本享有調查取證權，其依法所進行的調查取證活動，屬于訴訟法律行為，當然產(chǎn)生相應的訴訟法上之效力，與私人取證有本質上的不同。問題是，在前述廣州記者“暗訪”事件中，記者通過暗訪獲取問題官員的犯罪證據(jù)，是否屬于私人取證的范疇？筆者認為，記者雖然屬于特定職業(yè)人員，并非普通公民，但是，記者既非刑事訴訟法上具有調查取證權之主體，又非行政執(zhí)法機構之執(zhí)法人員，亦非因履行公務而有調查取證行為的一般公務員，符合“私人取證”中“私人”之概念范疇；此外，記者作為新聞從業(yè)人員，雖具有輿論監(jiān)督之職責，但依照輿論監(jiān)督職責所派生出來的權利，限于采訪權和報道權，其中的采訪權雖可調查事實甚至取證，但該調查取證與擁有法定調查取證權之機構及個人依職權進行的調查取證，在性質上完全不同，簡而言之，擁有法定調查取證權的機構例如公安機關，可以要求對方提交證據(jù)，如若不然可以強制（如搜查、扣押）提取，而記者雖可調查事實，但卻無權要求對方提交證據(jù)，更不可能強制提取。蓋因為國家公權力機關之調查取證，系依職權而為，屬國家強制權；而記者之調查取證，非屬國家強制權，不具強制性。實際上，記者在暗訪中調查取證，與普通公民通過民間渠道“打探”事實、收集證據(jù)，在法律效果上并沒有任何差異。因此，記者暗訪取證的行為仍然屬于私人取證的范疇。那么，本案中記者的暗訪是否構成官方指派或委托取證呢？在本案庭審中，暗訪記者作為證人出庭時，曾在法庭上提出其暗訪是受廣東省紀委委托進行的，當時廣東省紀委為調查機關作風，與電視臺合作暗訪一些機關單位，并將不良作風曝光。正因為如此，當時他們才印了廣東東方電力有限公司領導的名片，并依托此假身份對“問題官員”實施暗訪。這就帶來一個問題，即本案中記者的暗訪是否構成官方指派或委托取證？應當承認，根據(jù)我國現(xiàn)有國情，紀委雖然并非法定調查取證之主體，但事實上有權調查取證，[5]至少可以歸屬于因履行公務而有調查取證行為的公務機構。那么，本案中記者受省紀委委托進行暗訪并取證，是否可以歸入受官方指派或委托取證的范疇？筆者認為，官方指派或委托普通公民取證，該指派或委托事項必須相對明確，即獲取證據(jù)并用于行政執(zhí)法或刑事訴訟，例如，在上海“釣魚執(zhí)法”事件中，充當“誘餌”的公民在接受執(zhí)法機構指派或委托進行“釣魚”時，即已被明確告知，他們的“任務”就是獲取證據(jù)并用于行政執(zhí)法，該指派或委托事項是非常明確的，因此，我們才能將充當“誘餌”的公民之“釣魚”行為，視為行政執(zhí)法機構取證行為的延伸。而在本案中，省紀委的委托事項是由電視臺記者對機關的不良作風進行曝光，而不是對有關官員的刑事犯罪行為進行調查取證（紀委本身沒有對刑事犯罪行為的調查取證權，也無權進行這樣的委托）。按照省紀委的委托事項，暗訪記者與“問題官員”談好“價格”后，即應“剎車”，而不應該超越委托事項之范圍，真正與“問題官員”發(fā)生錢物交易，因為后者明顯已經(jīng)屬于針對該問題官員的刑事犯罪行為進行調查取證，不在紀委委托事項范圍之內了。可見，本案記者對“問題官員”的刑事犯罪行為進行暗訪取證，已經(jīng)超越省紀委委托之事項范圍，而不宜認定為是受官方指派或委托取證，應當歸屬于私人取證的范疇。被告人的辯護律師曾經(jīng)在法庭上提出，如果認可本案記者通過暗訪所獲證據(jù)的證據(jù)能力，將會陷入一個悖論，即檢察院都無法行使的誘惑偵查，卻可以交由記者行使。如果本案將羅錦華就濫用職權而入罪，意味著新聞機構和記者充當了司法調查和警察調查的替代工具。也就是說，很可能出現(xiàn)這樣一種情形：司法機關、警察通過邀請新聞機構和記者進行隱性采訪而輕易獲得證據(jù)，從而規(guī)避了《刑事訴訟法》第43條關于偵查機關不得非法取得證據(jù)的法律規(guī)定。若如此，對每一個公民的權利都有可能造成侵犯。本案中記者的暗訪行為究竟是否構成“釣魚執(zhí)法”容后詳議，單就辯護人所提司法機關、警察可能為規(guī)避《刑事訴訟法》第43條而故意利用記者進行非法取證的觀點而言，實際并不成立，因為如果司法機關、警察為規(guī)避《刑事訴訟法》第43條關于偵查機關不得非法取證的法律規(guī)定，而通過“邀請”（即指派或委托）新聞機構和記者進行隱性采訪并取證，那么，將構成私人受官方指派或委托而取證，性質上應屬于偵查機關取證行為之延伸，而非私人取證。私人受司法機關、警察指派或委托而取證，在效力上視同為偵查機關自行取證，如果構成違法取證，將直接適用《刑事訴訟法》第43條對其所獲證據(jù)（言詞證據(jù)）予以排除。因此，辯護人擔心的政策性后果并不會發(fā)生，這里并沒有漏洞可以“鉆”，訴訟法和證據(jù)法理的解釋、運用足以杜絕類似問題的發(fā)生。（二）記者暗訪應屬違法取證私人既可能以合乎法律規(guī)定之方式取證，也可能以違背法律規(guī)定之方式取證，即私人取證可分為私人合法取證與私人違法取證。私人合法取證，不產(chǎn)生所謂取證合法性問題，其所獲證據(jù)當然地具有證據(jù)能力;而私人違法取證則可能因為取證手段的違法性而影響到所獲證據(jù)的證據(jù)能力。從實踐中的情況來看，私人違法取證，存在以下幾種情形。第一，私人以違反民法規(guī)定之方式取證。例如，某國有公司職員某甲懷疑其上司涉嫌貪污公司公款，一直試圖尋找證據(jù)。一日，某甲趁其上司開會之機，砸碎其上司私車之車窗，從車內拿走其公文包，果然發(fā)現(xiàn)賬冊等證物，遂交予檢察機關。在該案中，某甲為獲取證據(jù)而砸碎他人私車之車窗，已構成民事侵權（財產(chǎn)權）。第二，私人以違反行政法規(guī)之方式取證。例如，在一起銀行運鈔車搶劫案中，劫匪攜款駕車逃逸。一改裝車愛好者某乙恰好正在路旁試車，見狀遂駕車加速追趕，并于一轉彎路口用手機拍下劫匪及所駕車輛照片，并將該照片交予警方，后警方根據(jù)該照片將劫匪抓獲。在該案中，某乙為獲取證據(jù)而駕駛改裝車超速行駛，已違背交通管理法規(guī)而構成行政違法。第三，私人以違反刑法規(guī)定之方式取證。例如，某丙從種種跡象判斷其鄰居某丁在從事販毒活動，遂于一日趁某丁外出之機，用自己偷配的鑰匙打開了某丁的房門，進入某丁之住宅到處搜索，并最終在某丁臥室的床下發(fā)現(xiàn)大量毒品及毒資，某丙趁機將毒資偷走并交予警方。在該案中，某丙為取證而進入他人住宅并秘密竊取他人財物，已涉嫌入室盜竊。第四，私人以違反程序法規(guī)定之方式取證。例如，我國《刑事訴訟法》第43條明文規(guī)定，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其它非法的方法收集證據(jù)。雖然該法條本系針對審判人員、檢察人員、偵查人員的取證行為而作規(guī)定，但從訴訟法理上講同樣可以類推適用于私人取證行為。故私人取證，原則上亦應禁止刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其它非法的方法收集證據(jù)。若私人違反上述規(guī)定而取證，即構成私人以違反程序法規(guī)定之方式取證。在本案中，記者為取得對方受賄之證據(jù)而不惜向“問題官員”行賄，屬于私人以違反刑法規(guī)定之方式取證，這是因為，行賄本身是刑法所明確禁止的犯罪行為，而記者以某單位名義購買假報告的行為已符合刑法規(guī)定之單位行賄罪和非法買賣國家機關公文罪的構成要件。此外，本案中記者是以“暗訪”形式進行取證的，而“暗訪”作為一種秘密調查手段，屬于以“欺騙”的方式取證，［6］而“欺騙”是我國《刑事訴訟法》第43條明文禁止的非法取證手段，那么，這是不是意味著本案記者的暗訪取證行為同時構成私人以違反程序法規(guī)定之方式取證？對此，筆者認為，不能僅僅因為我國《刑事訴訟法》第43條禁止以欺騙方式取證就認為記者暗訪構成程序違法。這是因為，雖然我國《刑事訴訟法》第43條明文禁止欺騙性取證，但從司法實踐中的情況來看，偵查活動中并無法真正完全禁止欺騙性取證的存在。所謂欺騙性取證，即偵查人員隱瞞自己的身份或目的而進行的偵查取證。在司法實踐中，偵查機關經(jīng)常采用的誘惑偵查、臥底偵查、線民、控制下交付等偵查措施均屬于欺騙性取證的范疇。但在我國偵查實踐中，并沒有因為上述偵查措施帶有欺騙性因素即完全禁止其使用，相反，在毒品犯罪、走私犯罪和有組織犯罪等偵查領域，偵查機關采用上述帶有欺騙性因素的偵查措施打擊犯罪已經(jīng)是常規(guī)動作，而司法機關也并沒有因為其帶有欺騙性因素即將其視為違法偵查行為而予以禁止或排除其所獲之證據(jù)。除此之外，在偵查審訊環(huán)節(jié)，偵查人員以虛構事實（如欺騙兇手說受害人其實還沒有死）或虛構證據(jù)（如偵查人員向犯罪嫌疑人出示虛假的指紋、毛發(fā)或血跡，并謊稱是在現(xiàn)場找到的）等欺騙犯罪嫌疑人，通常被視為一種謀略或技巧，而非違法偵查。美國刑事審訊專家弗雷德?英博曾經(jīng)指出：“絕大多數(shù)罪犯不情愿承認罪行，從而必須從心理角度促使他們認罪，并且不可避免地要通過使用包括哄騙因素在內的審訊方法來實現(xiàn)。”［7］從各國偵查實踐來看，欺騙性取證的運用相當普遍，例如，根據(jù)美國學者的實證研究，美國警方以欺騙方式訊問嫌疑人的案件大約每三件就有一件。［8］當然，偵查取證時雖然允許適度地運用欺騙性手段，但并非毫無節(jié)制。在美國、加拿大等國的刑事司法實踐中，即要求欺騙等方法的運用不能使社會和法庭“受到良心上的沖擊”，或者“使社會震驚”，“使社會不能接受”。所謂“違背社會良心”、“使社會不能接受”的欺騙方式，是指足以沖擊宗教、家庭、特定職業(yè)（如醫(yī)生、律師）等社會基本倫理道德體系的欺騙方式。例如，“警方審訊人員為了獲得嫌疑人的供述，裝扮成監(jiān)管所的牧師；或者審訊人員為達目的，非法作為被告人的辯護律師”等。［9］之所以禁止偵查機關以“違背社會良心”或“使社會不能接受”之方法進行欺騙性取證，是因為如果允許偵查機關以這種極端的欺騙性方法取證，將沖擊社會基本的倫理道德體系，徹底損害人與人之間的信賴關系。正如有學者指出的，如果“允許執(zhí)法機關以'違反社會良心'之方法來取得自白，無異于由執(zhí)法機關自己破壞法律之基本價值，社會將淪為恐怖統(tǒng)治?！保?0］在我國偵查實踐中，雖然對于欺騙性取證手段的運用并沒有劃定明確的界限，但在具體實務操作中還是遵循法律基本價值而掌握有一定的“分寸”，例如，“釣魚執(zhí)法”這種欺騙性取證手段，即被公認為是“違背社會良心”、“使社會不能接受”的違法取證手段，在我國偵查實踐中原則上也是不容許使用的。雖然刑事訴訟法并未就私人取證的程序作出明確規(guī)定，但是，從訴訟法原理上講，私人取證的程序完全可以類推適用上述規(guī)則，即私人以欺騙性方法取證的，只要不“違背社會良心”、不“使社會不能接受”，均可被容忍而不構成違法偵查?？梢姡饺艘云垓_性方法取證的，本身并不一定構成違法偵查，對我國《刑事訴訟法》第43條之規(guī)定應當進行限縮解釋，即該條所禁止的欺騙性取證，實際上指的是禁止以違背社會良知、以社會不可接受的欺騙性方法取證。在本案中，被告的辯護律師曾提出，本案記者的暗訪行為屬于“釣魚執(zhí)法”，如果辯護律師的這一觀點能夠成立，那么，本案無疑應當屬于私人違反程序法之規(guī)定取證，因為，“釣魚”或者說“釣魚執(zhí)法”，作為一種極端的欺騙性取證手段，顯然屬于上述以“違背社會良心”、“使社會不能接受”的欺騙性方法取證，一旦坐實該觀點，則本案記者的暗訪顯然就屬于私人以違反程序法規(guī)定之方式取證。問題是，本案記者的暗訪行為屬于“釣魚執(zhí)法”嗎？筆者認為，本案中記者的暗訪行為并非“釣魚執(zhí)法”?！搬烎~”或者說“釣魚執(zhí)法”，本質上也是一種隱瞞身份和目的的欺騙性取證方式，其最重要的特征就是廣泛“撒餌”，即針對不特定人群（尤其是本不具有犯意的無辜公民）進行調查（偵查）。“釣魚”作為一種調查取證方式，最受人詬病之處即在于：一則，執(zhí)法機關在調查之初，并沒有相對明確的調查對象，而是廣泛“撒餌”，即隨機性地針對不特定人群進行一般性探查。這種隨機性、一般性探查擴大了公權力的打擊范圍，容易導致濫權。用本案辯護人的話講，“若如此，對每一個公民的權利都有可能造成侵犯”；二則，“釣魚執(zhí)法”強調廣泛“撒餌”，容易引誘本沒有違法犯罪決意之人實行違法犯罪，實有制造犯罪之嫌。正因為上述原因，“釣魚執(zhí)法”才被認為是一種超越底限、“違背社會良心”、“使社會不能接受”的違法取證行為。但從本案情況來看，記者是在接到群眾舉報后方才決定進行暗訪的，暗訪的目標和對象自始即非常明確，就是廣州市地質調查院出售虛假“廣州市地質災害應急點調查報告單”一事，雖然因為原先擬定的暗訪對象不在而臨時改變了暗訪對象，但該暗訪對象并非記者隨機性廣泛“撒餌”所得，而系經(jīng)該單位知情人員引薦、據(jù)稱“能辦成此事”之人。因此，在本案中，記者的暗訪對象和范圍一直是明確的，不存在所謂廣泛“撒餌”、“釣魚執(zhí)法”的問題。由此，本案記者的暗訪行為并不存在違反程序法規(guī)定之處，不構成程序違法。三、記者“暗訪”事件相關法律問題之處理既然本案記者的“暗訪”行為應當定位為私人違法取證行為，那么將據(jù)此派生出三個方面的法律問題:第一，私人取證的違法性阻卻問題；第二，私人違法取證的實體法責任問題；第三，私人違法取證的程序法責任問題，即私人違法取證所獲證據(jù)的證據(jù)能力問題。下面分而述之。（一）私人取證違法性之阻卻私人違法取證本質上仍屬一種違法甚至犯罪行為，因此原則上應不具有合法性。但是，在特定情形下，即私人違法取證行為如果符合緊急避險、正當防衛(wèi)、自救行為的要件，則可阻卻行為的違法性。緊急避險下的私人違法取證。所謂緊急避險下的私人違法取證，是指行為人處于危急情形下，為避免證據(jù)滅失之危險而迫不得已，以違法之方式獲取證據(jù)。例如，某公民無意中在案發(fā)現(xiàn)場目睹殺人過程，發(fā)現(xiàn)兇手即將攜帶兇器潛逃國外，于是冒著被兇手發(fā)現(xiàn)的危險偷偷進入其房間，將兇器、血衣等證物偷出交予警方。緊急避險下的私人違法取證，與刑法上的緊急避險近似，其合法化基礎在于：第一，法益權衡理論。即認為兩種法益相沖突時，選擇犧牲較輕微之法益，以保全較高價值之法益，此為法規(guī)范所許可。在前述案例中，殺人兇手即將潛逃國外，證據(jù)亦將隨之而湮滅，危急情形下，行為人非法侵入其住宅并偷走兇器，就是為了保全較高價值之法益（生命權），而犧牲較輕微之法益（住宅安寧權、財產(chǎn)權）。第二，期待不可能理論。即認為避險行為雖侵害到他人之法益，但在情況緊急的情形下，避險者別無其它選擇，而無期待可能性。就前述案例而言，雖然行為人取證之方法侵害到他人之法益，但在兇手即將潛逃、證據(jù)即將湮滅的緊急情形下，行為人別無其它選擇，社會一般評價對該私人能以合法的手段收集證據(jù)并無期待可能性。正當防衛(wèi)下的私人違法取證。所謂正當防衛(wèi)下的私人違法取證，是指行為人面對正在發(fā)生的不法侵害，出于防衛(wèi)自己或他人權利之目的而針對對方的犯罪行為進行了取證。例如，在德國，判例上曾認為對誘拐小孩者之勒索電話予以竊聽者，系正當防衛(wèi)，而不認為構成竊錄罪（德國《刑法》第201條）。[11]因為，此時不法侵害正在發(fā)生，受害人之親屬針對綁匪的勒索電話進行錄音取證，屬于正當防衛(wèi)行為。本來個人法益遭受侵害時，應訴請國家以公權力阻止，但當個人遭受緊急危害，來不及請求公權力救助時，應允許個人對不法侵害者實施反擊，以保護自己或他人之合法權利。這是刑法上正當防衛(wèi)制度的理論基礎，這一原理同樣適用于刑事訴訟中的私人違法取證。自救行為下的私人違法取證。所謂自救行為下的私人違法取證，是指行為人為避免證據(jù)滅失，在來不及向國家公權力機關訴請救濟或者已訴請救濟但國家公權力機關怠于行使職權的情況下，以對他人的人身自由或財產(chǎn)進行拘束或扣押的方式強行提取證據(jù)的行為。例如，甲在經(jīng)營公司期間，遭乙合同詐騙而損失財物，甲報案后，多次申請凍結乙公司賬戶、查封乙公司之賬冊，但偵查機關一直不予理睬，而以工作繁忙為由怠于行使職權。某日，甲發(fā)現(xiàn)乙在公司內部正組織人力焚燒賬冊，試圖銷毀證據(jù)。此時，一方面，毀證行為正有組織地進行，情況緊急，來不及再次訴請公力救濟，被害人不自救則無法及時保全證據(jù)；另一方面，被害人此前已訴請公權力機關救濟但公權力機關怠于行使職權，甲對再次訴請公權力救濟已無信心。為保護自己的權利日后不會因為缺乏證據(jù)而無法救濟，甲組織了本公司多名職員強行沖入乙公司，控制住毀證人員并奪下賬冊，后交予警方處理。原則上，私人違法取證的行為，唯有在上述三種情形下方能阻卻其違法性，除此之外，其他的私人違法取證行為皆不具備合法性。而從本案的情況來看，顯然并非情況緊急而來不及訴請司法機關救濟的情形，不符合緊急避險、正當防衛(wèi)以及自救行為的構成要件，不具有阻卻行為違法性的正當事由。（二）私人違法取證的實體法責任從法理上講，私人違法取證行為一旦不具備上述阻卻行為違法性的正當事由，則該違法取證之私人即應承擔相應的實體法上的責任。按照前述對違法取證行為的分類可知：私人以違反民法規(guī)定之方式取證的，應當承擔民事責任；私人以違反行政法規(guī)之方式取證的，應當承擔行政法上的責任；私人以違反刑法規(guī)定的方式取證的，則應當承擔相應的刑事責任。對于偵查機關而言，在法律有明確授權的情況下，偵查人員可以違法甚至犯罪的方式取證，例如，在毒品犯罪偵查中，化裝為毒販的偵查人員可以持有、運輸、販賣毒品，而不會被追究相應的刑事責任；而在臥底偵查中，經(jīng)上級偵查首長或司法官審查同意，臥底偵查員也可參與臥底組織的犯罪行為而不會被迫究刑事責任。但這是因為法律已有明確授權因而可免責。例如，法國《刑事訴訟法》在第16編“毒品犯罪的偵查、起訴和審判”第706條中規(guī)定，經(jīng)共和國檢察官和預審法官的同意并授權，司法警官取得、擁有、運輸、寄送或交付毒品給犯罪行為人或貯存、保留毒品的，均不承擔任何刑事責任。［12］再如，對于臥底偵查，依據(jù)美國聯(lián)邦調查局之內規(guī)，臥底偵查員所進行的偵查行為，必須經(jīng)過審查委員會嚴密的監(jiān)控，此舉旨在防止臥底偵查員不當從事犯罪活動。如果是臥底偵查員個人之犯罪，可能會被追訴，而在審查委員會嚴密監(jiān)控下所進行的犯罪活動，若不違背法律規(guī)范保護目的，則不會被追究刑事責任。［13］但是，私人違法取證并沒有、顯然也不可能獲得這樣的法律授權，否則私人即與偵查機關無異了，而沒有這樣的授權即無法免責。因此，私人違法取證即便在動機上是為了公益，因為其取證手段涉嫌犯罪，仍然需要承擔相應的刑事責任。其實，令以違法取證之私人承擔相應的法律責任，本身是法政策考量的結果：第一，私人取證在公力救濟之背景下屬法之例外，法律上雖不禁止，但政策上也并不鼓勵。國家之所以在政策上.不鼓勵私人取證，是因為私人取證泛濫，將沖擊以公力救濟為導向的法秩序。試想，如果國家對于私人違法取證行為完全不加處罰，那么，人人皆可以違法之手段進行自力救濟，例如，被害人家屬完全可以不報案而自行對犯罪嫌疑人進行刑訊逼供，若人人皆作此想，則國家傾力維護之法秩序將蕩然無存。第二，與普通公民違法犯罪相比，私人違法取證同樣危及法秩序，其行為仍具違法性和可罰性，國家對此沒有偏袒（不處罰）的理由。第三，動用刑法處罰違法取證之私人，實為遏制私人違法取證所必需。德國法學者WalterPerron曾經(jīng)指出，相對于國家機關的搜集調查證據(jù)，在德國并未對私人進行的證據(jù)搜集活動加以規(guī)范，其最主要的原因在于私人并無強制處分權，因此其搜證活動的“界線”主要由普通的法律規(guī)定加以劃定，特別是刑法中的相關規(guī)定，例如侵入他人的住宅，在電話談論中未得對方同意加以錄音，或者對他人施以暴力或恐嚇他人以取得自白等，皆可能構成相應的刑事犯罪。［14］這表明在德國，主要是通過讓違法取證之私人承擔刑事責任的方式來遏制私人違法取證的。就本案情況而言，記者以違反刑法規(guī)定之方式暗訪取證，涉嫌行賄及非法買賣國家機關公文，應當為此承擔相應的刑事責任。但也有學者認為，記者暗訪不應當構成犯罪，“區(qū)別在于動機，記者暗訪不是為了私利，而是揭露社會陰暗面?！边@種以所謂犯罪動機來區(qū)分罪與非罪的觀點，顯然是違背刑法學常識的，因為，犯罪動機并非法定的犯罪構成要件，犯罪動機不同，并不影響犯罪的成立。雖然私人違法取證的動機可能是為了社會公益，但其取證之手段如果違反了刑法規(guī)定仍然構成犯罪，正如中央電視臺《新聞調查》欄目對隱性采訪的規(guī)范所稱：“新聞不是欺騙的通行證，我們不能以目的的正當性為由而不擇手段?！保?5］當然，政策上要求違法取證之私人承擔刑事責任，并不意味著所有的私人違法取證行為一律都應當被定罪處罰，考慮到行為的情節(jié)輕重，檢察機關完全可以酌定不起訴的方式對違法取證之私人作出輕緩處理。就本案而言，比較妥當?shù)淖龇ㄊ怯蓹z察機關對暗訪記者以情節(jié)輕微、依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰為由作出不起訴決定，如此，則一方面，以刑事追訴程序的啟動維護了法秩序的完整性，宣示了國家不鼓勵記者以犯罪的方式進行暗訪取證的政策；另一方面，又對為公益（揭示社會陰暗面）而履行輿論監(jiān)督的記者予以了輕緩化處理，體現(xiàn)了個案的正義性。（三）私人違法取證的程序法責任--私人違法取證所獲證據(jù)之證據(jù)能力私人以合乎法律規(guī)定之方式取證，其所獲證據(jù)當然具有證據(jù)能力，可為法庭采納作為定案根據(jù)，此為合乎邏輯的結論。然而，私人以違法方式取得之證據(jù)，是否必然無證據(jù)能力，而應當在程序上予以排除，則并非必然的邏輯結論。事實上，對于私人違法取證所獲證據(jù)之證據(jù)能力，兩大法系總體上均持相對寬容的態(tài)度，以不排除為原則。在美國，聯(lián)邦最高法院不斷強調，證據(jù)排除法則系司法創(chuàng)設產(chǎn)物，目的為阻卻政府的違法行為，為一不得已之措施，非憲法的規(guī)定，亦“非憲法上人民的基本權利”。因此證據(jù)排除法則在限制政府違法行使權力和私人違法行為方面，非證據(jù)排除法則適用的對象。［16］在1921年的Burdeauv.Mcdowell一案中，聯(lián)邦最高法院明確指出：“從歷史及理論來看，第四修正案明顯地是在限制統(tǒng)治者權力的行為，而不是要去限制非政府機關的行為，因此私人違法取得證據(jù)之行為只要警察人員不對之鼓勵或介入?yún)⑴c，檢察官對該證據(jù)仍可使用?！保?7］德國、日本等大陸法系國家，原則上亦認為證據(jù)禁止原則或證據(jù)排除法則是在規(guī)范國家機關取證之行為，除非有例外之情形，如私人以違反人性手段取證，或有其它侵害被告憲法基本權利之情形，此時基于“憲法上”基本權利之保護義務，法院可以禁止使用該證據(jù)。［18］之所以原則上對于私人違法取證所獲證據(jù)不予排除，是因為：第一，私人與警察不同，并非以收集證據(jù)為職業(yè)，雖然偶爾會因為被害或其它原因而有違法取證的行為，但并無反復為之的動機，因此，法律沒有以非法證據(jù)排除規(guī)則阻卻私人不法取證行為之必要；第二，私人違法搜查、扣押或逮捕時，公權力并未介入，被侵害的一方對之也有抵抗能力；第三，如前所述，法律己令違法取證的私人承擔民事、刑事責任，足以遏制私人之非法取證行為，實無必要再適用非法證據(jù)排除法則對其所獲證據(jù)予以排除。[19]但是，即便如此，仍不應忽略，如果私人違法取證之手段過于極端，例如以刑訊的方式獲取犯罪嫌疑人供述，仍可能因為嚴重侵犯他人基本人權而損害憲法所捍衛(wèi)的基本價值。這種情形下，一方面，從價值層面上講，基于捍衛(wèi)憲法之基本價值、保護公民憲法上之基本權利，應當禁止該非法證據(jù)之使用，不如此不足以表明憲法對此類侵害基本權利行為的堅決否定態(tài)度；另一方面，從功利角度講，私人既然決意采用如此極端的方式取證，說明取證人早已存有“舍得一身剮也要把罪犯拉下馬”的心理，這種情況下，僅僅追究取證人的實體法責任，不足以遏制該類違法取證的發(fā)生，而實有從程序法上加以制裁之必要，例如，被害人之親屬基于復仇心理，即使意識到自己的行為可能構成犯罪，仍會對犯罪嫌疑人進行刑訊逼供。此時單純從實體法上追究取證人的刑事責任，已不足以阻卻該類違法取證行為的發(fā)生，而唯有啟動非法證據(jù)排除規(guī)則，否定其所獲證據(jù)之證據(jù)能力，方能有效遏制該類違法行為。正因為如此，德國刑事訴訟理論和判例上才主張，在極端違反人性的案例中，例如私人以強暴、脅迫之方法取得證據(jù)時，法院應基于人性尊嚴之保障，禁止使用該證據(jù)。[20]比較而言，較之美國絕對不排除私人所獲證據(jù)之態(tài)度，德國的做法似乎更為合理，即原則上不排除私人違法取證所獲之證據(jù)，但在例外情況下仍需排除其證據(jù)能力，是否排除，視違法取證手段之嚴重程度而區(qū)別對待。那么，具體以何種標準來評判私人違法取證之手段是否嚴重以及需要排除其所獲之證據(jù)呢？德國司法實務界提出的標準是“私人以違反人性手段取證，或以其它侵害被告憲法基本權的方式取證”。深入分析，這一標準與前文提到的美、加等國判例上界定欺騙性取證手段的合法性時所采用的“違背社會良心”、“使社會不能接受”的標準，在目的與內涵上均較一致，完全可以放置在一個層面進行考察。筆者認為，該標準極具可操作性，而且在價值和技術層面上與我國所奉行的非法證據(jù)權衡排除模式相兼容，完全可以引入我國司法實務中，作為判斷私人違法取證所獲之證據(jù)是否排除的標準。據(jù)此，我們在判斷私人違法取證所獲之證據(jù)是否應當排除時，關鍵是考察私人違法取證之手段是否極端反人性，是否侵害被告的憲法基本權，或者是否達到“違背社會良心“、“使社會不能接受”的程度。如是，則應當對其所獲證據(jù)予以排除。但從本案情況來看，記者在暗訪時所采用的取證手段，主要是隱瞞自己的記者身份和采訪目的而欺騙對方。而在現(xiàn)代社會，記者通過暗訪揭露社會陰暗面，不說是司空見慣，至少并不令人震驚。記者為履行輿論監(jiān)督、順利完成采訪以及為保護自己的人身安全而隱瞞記者身份和采訪目的進行暗訪，以社會一般評價來看，也是可以理解和接受的。雖然本案記者在暗訪中涉嫌行賄以及非法買賣國家公文，但因為系針對個別問題官員而進行，并非令人深惡痛絕的廣泛“撒餌”、“釣魚執(zhí)法”，遠未達到“違背社會良心”以及“使社會不能接受”的程度，因此，其通過暗訪所獲證據(jù)無需排除。本案一審法院在判決中認定“數(shù)名記者采訪報道與本案有關的事實行為并非本案的證據(jù)”，進而排除了記者采訪取得的證據(jù)即音頻、視頻和報告單，顯然是未區(qū)分私人違法取證的“違法嚴重程度”，即未具體區(qū)分本案中記者的暗訪取證是否達到了“違背社會良心”、“使社會不能接受”的程度，而僅僅依據(jù)記者暗訪系私人違法取證即徑直排除了其所獲證據(jù)，這一判決因為違背了私人違法取證的相關證據(jù)法理而值得商榷。四、結語本案雖然因為一審判決的作出而暫告一段落，但本案引發(fā)的相關法律和新聞倫理方面的爭議卻并未就此終結。一方面，一審法院雖然靈活運用審判策略打了個高明的“擦邊球”，即在排除記者暗訪所獲取之證據(jù)的同時，卻以“記者采訪報道的過程中是否實施了不恰當?shù)男袨椋⒉挥绊懫錇楸景杆髯C言的效力”[21]為由采用了記者作為證人提供的證言，間接達到了使用暗訪證據(jù)的目的，但是，對于本案實質上的焦點問題（即私人違法取證的合法性及其所獲證據(jù)的證據(jù)能力這一證據(jù)法理問題），因一審法院的曖昧和回避態(tài)度，并未能借機予以厘清。因而，以后發(fā)生類似的案件爭議仍將存在。另一方面，記者無疑是現(xiàn)代公民社會的“俠客”。歷史上和現(xiàn)實中均有諸多堪稱代表社會良心的記者為