本文格式為Word版，下載可任意編輯——對施工監(jiān)理行為法律分析對施工監(jiān)理行為的法律分析

施工監(jiān)理都有哪些行為?為了使文章立意明顯，這里所提到的監(jiān)理行為，筆者簡樸地歸類為三個方面、兩個層次。三個方面的其中之一，是對施工單位的監(jiān)理行為。當其質(zhì)量、安好管理水平展現(xiàn)下降趨勢或已經(jīng)暴露出較嚴重問題時，對施工單位發(fā)出的監(jiān)理指令，要求其立刻整改并符合相關(guān)要求；其二，是對設(shè)計單位的監(jiān)理指令。對設(shè)計文件，當察覺有不符合強制性標準要求時，監(jiān)理通過創(chuàng)辦單位向其提出建議或觀法，以達成設(shè)計符合相關(guān)規(guī)定和要求；其三，是對創(chuàng)辦單位的行為。當監(jiān)理認為需要舉行提示、勸戒、警告、告知要求時，向創(chuàng)辦單位發(fā)出的建議或觀法性信息令。兩個層次是指：向與監(jiān)理機構(gòu)處于同一層次的施工單位工程管理班子發(fā)出的信息指令；向承包商發(fā)出的不僅涉及工程班子同時也涉及其上級領(lǐng)導(dǎo)的信息指令。

1、司題的提出

對監(jiān)理行為的上述歸類和層次界定，估計業(yè)內(nèi)人士不會有什么觀法分歧。但一段時間以來，在施工監(jiān)理行為的法律界定上，卻展現(xiàn)了較大的差異和表述，令人特別困惑。

大家都還記得，2022年上海蓮花河畔新建小區(qū)7號樓倒覆事情發(fā)生后，在對監(jiān)理行為的法律界定上，開頭展現(xiàn)較大的表述差異。分析事故產(chǎn)生的理由，事故責任人中包括了創(chuàng)辦單位主要負責人。對監(jiān)理人的責任界定，歸結(jié)為沒有實時向政府主管部門報告。2022年《創(chuàng)辦監(jiān)理》雜志發(fā)表了一篇署名文章，對監(jiān)理機構(gòu)總監(jiān)的判決，從現(xiàn)行法律法規(guī)的角度賦予了全面評述。該文章的結(jié)論與判決是完全相反的。顯而易見，在現(xiàn)行法律法規(guī)中，對監(jiān)理行為的法律界定確實存在模糊不清的現(xiàn)狀。

2、現(xiàn)行法規(guī)對監(jiān)理行為的法律界定存在巨大差異

在這里，筆者按照時間依次，將監(jiān)理行為的法律界定存在的差異做一總結(jié)性表述，主要反映國家、地方(主要是指上海市)在同一問題上的表述差異。應(yīng)當說明的是，此處筆者僅關(guān)注安好質(zhì)量展現(xiàn)重大隱患或問題時監(jiān)理行為的法律界定。

GB50319—2000《創(chuàng)辦工程監(jiān)理模范》第5．4．12條款“監(jiān)理人員察覺施工存在重大質(zhì)量隱患，可能造成質(zhì)量事故或已經(jīng)造成質(zhì)量事故時，應(yīng)通過總監(jiān)理工程師實時下達工程暫停令，要求承包單位停工整改。……總監(jiān)理工程師下達工程暫停令和簽署工程復(fù)工報審表，宜事先向創(chuàng)辦單位報告”。請讀者留神，這里沒有提到創(chuàng)辦單位對監(jiān)理的報告采取怎樣的態(tài)度以及監(jiān)理理應(yīng)如何處置的問題。

2022年國務(wù)院發(fā)布的第393號令《創(chuàng)辦工程安好生產(chǎn)管理條例》，第十四條“工程監(jiān)理單位在實施監(jiān)理過程中，察覺存在安好事故隱患的，應(yīng)當要求施工單位暫時中斷施工，并實時報告創(chuàng)辦單位。施工單位柜不整改或者不中斷施工的，工程監(jiān)理單位應(yīng)當實時向有關(guān)主管部門報告”。這里依舊沒有提到創(chuàng)辦單位對監(jiān)理的報告采取怎樣的態(tài)度以及監(jiān)理理應(yīng)如何處置的問題。

2022年上海市發(fā)布了DG／TJ08-2035--2022《創(chuàng)辦工程施工安好監(jiān)理規(guī)程》(此文為上海市地方法規(guī))。其中第7章中7．1．7“報告”一節(jié)中的第2款規(guī)定“對施工單位不執(zhí)行工程監(jiān)理機構(gòu)指令，對施工現(xiàn)場存在的安好事故隱患拒不整改或不停工整改的，工程監(jiān)理機構(gòu)應(yīng)實時報告給有關(guān)部門，以電話形式報告的應(yīng)有電話記錄，并實時補充書面報告?！边@里也沒有提到創(chuàng)辦單位對監(jiān)理的報告采取怎樣的態(tài)度以及監(jiān)理理應(yīng)如何處置的問題。

2022年7月，上海市以滬建交[2022]623號文，發(fā)布了《關(guān)于加強本市創(chuàng)辦工程監(jiān)理管理的若干規(guī)定》，其中第五條中的第(十三)款規(guī)定“工程總監(jiān)理工程師應(yīng)嚴格履行現(xiàn)場監(jiān)理權(quán)利，在實施監(jiān)理過程中，察覺存在安好事故和質(zhì)量隱患的，應(yīng)當要求施工單位整改；處境嚴重的，應(yīng)當要求施工單位暫時中斷施工，并實時書面報告創(chuàng)辦單位。施工單位拒不整改或者不中斷施工的，創(chuàng)辦單位拒不簽收的，工程總監(jiān)理工程師應(yīng)實時向工程監(jiān)視的質(zhì)量安好監(jiān)視部門報告?！闭堊x者留神，這里第一次展現(xiàn)了施工單位拒不整改或不中斷施工，向創(chuàng)辦單位報告創(chuàng)辦單位又拒不簽收處境時，對監(jiān)理行為法律界定的對比細致的表達。但悵然此文不是法規(guī)，而僅僅是上海市地方政府文件。

2022年9月，上海市以滬建交聯(lián)[2022]869號文，發(fā)布了《關(guān)于加強本市保障性住宅工程質(zhì)量管理的通知》，該文中的其次章第(七)條做出了與上面一致的規(guī)定(此處略)。

2022年4月，國家安好生產(chǎn)監(jiān)視管理總局以第36號文，發(fā)布了《創(chuàng)辦工程安好設(shè)施“三同時”監(jiān)視管理暫行手段》。在該手段的第四章其次十條規(guī)定“工程監(jiān)理單位在實施監(jiān)理過程中，察覺存在事故隱患的，應(yīng)當要求施工單位整改；處境嚴重的，應(yīng)當要求施工單位暫時中斷施工，并實時報告生產(chǎn)經(jīng)營單位。施工單位柜不整改或者不中斷施工的，工程監(jiān)理單位應(yīng)當實時向有關(guān)主管部門報告。”請讀者留神，國家安好生產(chǎn)監(jiān)視總局的文件，依舊回避了創(chuàng)辦單位這一重要因素，當創(chuàng)辦單位拒不簽收時監(jiān)理行為如何界定?

2022年4月上海市頒發(fā)的《危害性較大的分片面項工程安好管理模范》作為地方性法規(guī)，在上述監(jiān)理行為問題上依舊回避了對創(chuàng)辦單位拒不簽收的處置手段和法律如何界定。

3、監(jiān)理行為的法律界定應(yīng)當有一個對比明顯的概念

綜合以上我們不難察覺，國家有關(guān)部委辦推出的相關(guān)法規(guī)性文件，根本上都維持了《創(chuàng)辦工程監(jiān)理模范》和《創(chuàng)辦工程安好生產(chǎn)管理條例》的規(guī)定界限。上海市在推出相關(guān)政府文件時，全面借鑒了蓮花河畔新建小區(qū)7號樓倒覆的事故教訓(xùn)，對于當創(chuàng)辦單位對監(jiān)理機構(gòu)提交的建議性信息指令拒不簽收的處境，做出了明確規(guī)定，即當囑托單位拒簽收時，可以越過創(chuàng)辦單位直接向創(chuàng)辦主管部門(安質(zhì)監(jiān)站)報告(甚至沒有強調(diào)務(wù)必以書面形式)。

據(jù)筆者了解，在此問題上業(yè)界存在較大的爭議。不管是國家部委辦還是地方政府(上海市)，盡管文件的出處和渠道有所不同，以法律法規(guī)或政府紅頭文件的形式，都對監(jiān)理行為的法律界定具有務(wù)必履行且同屬判定依據(jù)范疇。但其中確實存在地方法規(guī)不能超越上位法的嚴格界限，這是法律程序所不能允許的。所以我們分外理解上海市在出臺地方法規(guī)時仍在相關(guān)問題上沒有突破上位法的界限，但比較較突出的監(jiān)理與創(chuàng)辦單位之間的沖突和由此產(chǎn)生的社會問題導(dǎo)致政府對創(chuàng)辦工程重大安好質(zhì)量事故失控現(xiàn)象以紅頭文件的形式作出嚴格規(guī)定，自然在法律意義上是與相關(guān)法規(guī)相沖突的。

從嚴格意義上講，監(jiān)理是采納創(chuàng)辦單位囑托開展監(jiān)理接洽服務(wù)的。沒有創(chuàng)辦單位的囑托，監(jiān)理機構(gòu)開展對囑托工程的監(jiān)視管理接洽服務(wù)和監(jiān)理企業(yè)的生存進展就無從談起。假設(shè)完全按照市場化的管理開展監(jiān)理接洽服務(wù)，可能監(jiān)理的法律責任也不會像現(xiàn)在這樣顯得沉重。正由于我國的監(jiān)理事業(yè)是國家強制推行的，施工監(jiān)理是質(zhì)量、安好監(jiān)視的重要角色，那就凸顯監(jiān)理工作不僅是為創(chuàng)辦單位，更多的是為社會、為國家、為人民在履行監(jiān)視職責。從囑托與采納囑托的關(guān)系看，假設(shè)監(jiān)理單位敢于在關(guān)鍵時刻越過創(chuàng)辦單位，直接向政府主管本門報告，那么完全違背了市場經(jīng)濟法那么，畢竟理應(yīng)誰向誰負責?鮮明是沖突的且難以理

清關(guān)系。

筆者加入過行業(yè)協(xié)會舉辦的幾次有關(guān)會議。對相關(guān)問題，行業(yè)協(xié)會確實僅有嘆息聲而無能為力。到底理應(yīng)由誰來主導(dǎo)變更目前監(jiān)理工作的難堪局面，是到了務(wù)必要加以解決的地步了。

4、結(jié)語

筆者建議理應(yīng)盡快修改相關(guān)法規(guī)。鑒于目前我國建筑市場存在的諸多沖突和亂象，政府首當其沖是第一責任人。當創(chuàng)辦工程展現(xiàn)重大安好質(zhì)量責任事故時，拿不成熟的、責任界定模糊的法律法規(guī)來推脫政府的責任，鮮明不能長久。政府應(yīng)當負起責任，由于這種責任以國內(nèi)目前的現(xiàn)狀，監(jiān)理接洽企業(yè)和行業(yè)協(xié)會是無能為力的。我們樂觀地看到，上海近期推出“凡政府投資的創(chuàng)辦工程，監(jiān)理酬金一律在現(xiàn)有