第八章行政合同與行政指導隨著民主行政的發(fā)展進程以及現(xiàn)代國家任務和職能的變遷，以往僅用單一行政命令的強制性行政手段明顯不適合社會情勢，無法實現(xiàn)行政目的，因而探索其他有效行政手段是十分必要的。在我國，隨著政府管理體制改革和市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，行政機關(guān)的行為方式和手段正在呈現(xiàn)多樣化的特征，其中，行政合同、行政指導的現(xiàn)代行政新手段受到關(guān)注并在實踐中廣泛運用。第一節(jié)行政合同一、行政合同的概念和特征是指行政主體為了更好實現(xiàn)特定行政管理目標，而與相對方經(jīng)協(xié)商一致達成的協(xié)議。行政合同又稱行政契約。特征有：行政合同的當事人一方必是行政主體行政合同的目的是實現(xiàn)行政管理目標，內(nèi)容是執(zhí)行公務行政合同以合同雙方意思表示一致為前提行政主體在合同履行過程中享有行政優(yōu)益權(quán)行政合同糾紛可以通過行政救濟途徑解決二、常見行政合同種類土地有償出讓合同這是國家以土地所有者身份將土地使用權(quán)在一定期限內(nèi)出讓給合同另一方當事人并由其向國家支付土地使用權(quán)出讓金的合同由縣以上政府土地管理部門與土地使用者簽訂合同土地管理部門既是出讓方又是監(jiān)督方對使用方未按合同規(guī)定開發(fā)利用，有權(quán)糾正、處罰、有權(quán)批準改變土地用處科研合同這是行政主體與其下屬科研機構(gòu)為實行某種技術(shù)經(jīng)濟責任制并完成特定技術(shù)開發(fā)項目而確定雙方權(quán)利義務關(guān)系所簽訂的合同通常由國家下達指令性科研計劃行政主體對科研實行自上而下的集中管理國家重大項目普遍實行科研合同國有企業(yè)承包、租賃合同這是政府有關(guān)部門作為發(fā)包方與承包方經(jīng)協(xié)商將國有企業(yè)交由承包方承包或租賃并明確雙方權(quán)利義務的合同使國家、企業(yè)、個人之間關(guān)系契約化，由行政管理關(guān)系演變?yōu)闄?quán)利義務關(guān)系發(fā)包方對承包方的生產(chǎn)經(jīng)營實行監(jiān)督出租方應協(xié)助租賃方解決經(jīng)驗中的困難并為其發(fā)展提供必要的服務

糧食定購合同這是政府糧食管理部門與農(nóng)民之間通過協(xié)商就糧食的種植、收購所簽訂的合同國家提供優(yōu)惠條件保證按合同所定價格收購BOT政府特許經(jīng)營合同指政府與民間（國外）投資者簽訂的由政府保證提供優(yōu)惠條件，由投資者承建、擁有、經(jīng)營、維護大型基礎(chǔ)設(shè)施或工業(yè)項目，并在協(xié)議期滿后將該基礎(chǔ)設(shè)施或工業(yè)項目無償移交政府的合同。所謂ＢＯＴ即Ｂｕｉｌｔ－Ｏｐｅｒａｔｅ－Ｔｒａｎｓｆｅｒ的英文縮寫，意為建設(shè)－經(jīng)營－移交，是一種新型的行政合同形式有助于吸收民間資金，緩解政府財政困難有助于引進先進管理經(jīng)驗有助于增進公共服務水平三、行政合同當事人的權(quán)利與義務（一）行政機關(guān)一方的權(quán)利與義務選擇權(quán)監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)單方面變更權(quán)和解除權(quán)制裁權(quán)公布締結(jié)合同條件的義務依法履行合同的義務兌現(xiàn)承諾的義務對相對方的物質(zhì)損失予以賠償或補償?shù)牧x務支付合同約定的價金的義務（二）相對一方當事人的權(quán)利與義務獲得公平競爭權(quán)獲得報酬權(quán)物質(zhì)損害、損失的賠償、補償請求權(quán)全面、實際履行的義務接受行政機關(guān)的監(jiān)督、指揮的義務接受行政機關(guān)依法給予的制裁的義務四、行政合同的締結(jié)、履行、變更、解除以及法律救濟（一）行政合同的締結(jié)締結(jié)原則有法律依據(jù)或法律授權(quán)的原則；適應行政管理需要的原則；遵守法定權(quán)限的原則；內(nèi)容和形式合法的原則；競爭原則；公開原則；效率原則等。締結(jié)方式招標、拍賣、邀請發(fā)價、直接磋商（二）行政合同的履行實際履行自己履行全面適當履行（三）行政合同的變更行政機關(guān)依據(jù)公共利益的需要而單方面變更合同因一定的法律事實出現(xiàn)如不可抗力而導致當事人要求變更對行政機關(guān)來說，合同中的價金一般不得變更。另外，所變更的條款內(nèi)容太多或接近于一個全新的義務時，行政相對人有權(quán)請求重新簽訂合同。（四）行政合同的解除行政機關(guān)單方面解除協(xié)議解除（五）行政合同的法律救濟不適用民事訴訟程序，而應適用行政救濟程序第二節(jié)行政指導一、行政指導的概念和特征是行政主體在其管轄事務范圍內(nèi)，基于國家法律原則和政策，運用非強制性手段，獲得行政相對人的同意和協(xié)助，引導行政相對人采取行政主體所希望的行為方式，以實現(xiàn)一定行政目的但不直接產(chǎn)生法律效果的活動。特征有：

廣泛性：在行政主體管轄范圍內(nèi)均可指導多樣性：指導形式有勸導、勸告、引導、誘導、建議、協(xié)調(diào)、發(fā)布信息、告誡、懇談、制定導向政策等等。非強制性：自愿積極行政性：是積極行政的一種方式。無直接法律后果性：無論聽從與否均不承擔不利后果；但行政主體則受承諾的約束。二、行政指導的方法和種類方法：說服教育勸告勸阻建議示范推薦主張協(xié)商溝通獎勵表彰提倡幫助指導提供意見調(diào)解斡旋指導性計劃導向性行政政策官方信息種類：有明確法律根據(jù)的行政指導和無明確法律根據(jù)的行政指導(以法律有無明確規(guī)定為標準)抽象行政指導和具體行政指導（以對象是否特定為標準）助成性行政指導、規(guī)制性行政指導和調(diào)停性行政指導（以作用為標準）助成性行政指導是為了促進社會進步和公益，通過想辦法出主意等方法幫助相對人克服困難或使其行為合法合理的一種行政指導。常見的助成性指導有就業(yè)指導、保健指導、農(nóng)業(yè)技術(shù)指導等；規(guī)制性行政指導是對可能妨礙社會秩序或危害公益的行為加以規(guī)范和制約的行政指導。常見的規(guī)制性行政指導如對違法青少年心理輔導、抑制物價暴漲、防范違章建筑等調(diào)停性行政指導是對相對人之間發(fā)生的矛盾和爭執(zhí)出面調(diào)停達成解決方案的行政指導常見的調(diào)停性行政指導如行政主體對建筑工地發(fā)出噪聲而與附近居民發(fā)生沖突時進行的指導三、行政指導的基本功能補充功能：補充法律空白和管理手段的不足。服務功能：為社會服務，為相對人的需求服務。保障功能：通過協(xié)調(diào)、疏導化解社會矛盾，保障發(fā)展。穩(wěn)定功能：緩解、控制現(xiàn)實的或潛在的不穩(wěn)定因素。促進功能：促進社會資源的合理配置和人的全面發(fā)展。抑制功能：對危及社會或他人的行為施加影響予以抑制四、行政指導的救濟行政相對人接受了行政指導而招致?lián)p害等不利后果利益誘導得不到兌現(xiàn)當事人可以就此提起行政復議和行政訴訟，求得行政法律救濟五、完善我國行政指導制度我國法律尚未正式使用“行政指導”一詞實踐中，行政指導存在如下一些問題：行政指導缺乏法律明確規(guī)定，這與行政法治觀念不相符合對行政指導制度缺乏正確認識，執(zhí)法人員自覺或不自覺排斥行政指導在工作中常將行政指導措施異化為行政命令等強制性措施，侵害行政相對人的自主權(quán)利行政指導呈現(xiàn)無序化，缺乏程序性規(guī)則，隨意性較強；法律上缺乏明確的對行政指導的救濟途徑學術(shù)界尚缺乏對行政指導深入研究，理論滯后于實踐的發(fā)展加強理論研究，大力宣傳行政指導，培育現(xiàn)代行政意識，轉(zhuǎn)變政府行政觀念要把行政指導納入到法治軌道，加強有關(guān)行政指導的法制建設(shè)案例1某市交通局為建造連接市區(qū)兩岸的大橋通過招投標與A公司簽訂了工程承包合同。1月，交通局對施工質(zhì)量進行檢查，發(fā)現(xiàn)引橋有20米左右路段質(zhì)量不符合標準，責令改正，A公司隨即返修并經(jīng)交通局再次檢查達標。但從2月起，合同約定的每月工程進度款再也沒有支付，A公司自行墊付了800萬元繼續(xù)施工。7月，正當大橋主體工程緊張施工之時，交通局突然通知A公司停止施工，原因是市文物局經(jīng)調(diào)查說橋下埋藏隋唐古城遺址，市政府緊急叫停。施工隨即停止3個多月后，交通局通知A公司解除合同。A公司為此損失1400萬元。A公司與交通局交涉，交通局稱停止施工解除合同是因為政府作出的決定，屬不可抗力，因而對A公司遭受的損失不予補償。另外，A公司施工質(zhì)量存在問題，只愿償付500萬元。A公司不服，向人民法院起訴。案例1分析A公司與交通局簽訂的是行政合同。在合同履行過程中，行政機關(guān)享有優(yōu)益權(quán)，對合同另一方有監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)和懲罰權(quán)等，相對方必須服從。本案中交通局對不符合合同規(guī)定的施工質(zhì)量責令糾正，正是基于監(jiān)督權(quán)所為。本案由于發(fā)生了合同簽訂時未曾預見的情況，為了保護隋唐遺址，交通局解除合同是正確的。但是，如果變更或解除合同的原因不在于相對方的過錯，則行政機關(guān)應對相對方的損失予以補償。本案交通局以所謂“不可抗力”為由解除行政合同尚且可以理解，但以“不可抗力”為幌子不予補償是完全錯誤的。交通局對A公司預先墊付的800萬施工款應全額支付，A公司經(jīng)批評，重新返工并經(jīng)交通局認可達標，只支付500萬元是沒有道理的。案例2某縣農(nóng)業(yè)局到某鄉(xiāng)推廣科學養(yǎng)殖蝸牛知識，并介紹A優(yōu)良品種的蝸牛生長發(fā)育快，營養(yǎng)成分高，很有經(jīng)濟價值。不少養(yǎng)殖戶聽從了農(nóng)業(yè)局的建議，購買了A品種的蝸牛。但事實恰恰相反，這種蝸牛生長速度慢，個兒小，病死率高，且營養(yǎng)價值差，市場根本銷不出去。養(yǎng)殖戶們遭受很大損失。后來才得知，農(nóng)業(yè)局錯把A品種的蝸牛當作真正優(yōu)良的B品種介紹了。案例2分析農(nóng)業(yè)局的行為屬于行政指導。農(nóng)業(yè)局指導蝸牛養(yǎng)殖戶科學養(yǎng)殖，正是基于自己的管轄事務所進行的行為，符合積極行政的要求。行政指導雖然不是強制性的行為，是否接受行政指導是行政相對人的自由。但是如果行政相對人接受了行政指導而蒙受損失，在一般情況下，行政機關(guān)應該承擔相應的行政責任。本案中，養(yǎng)殖戶的損失，純因行政機關(guān)指導失誤，養(yǎng)殖戶們有權(quán)得到行政救濟，得到補償。辨析：1、行政合同中雙方意思表示一致即指雙方當事人具有共同的目標。2、行政合同與民事合同、經(jīng)濟合同都屬于合同范疇，彼此間存在著一些共同點。3、