法理學(xué)李桂林guilinlee理學(xué)簡介《法理學(xué)》的重要地位關(guān)于《法理學(xué)》的若干問題（導(dǎo)言）=>《法理學(xué)》的重要地位<=法學(xué)14門核心課程之一法理學(xué)是法的基本原理法理學(xué)與法學(xué)的關(guān)系法學(xué)專業(yè)十四門核心課程[返回]法理學(xué)中國法制史憲法刑法民法商法知識產(chǎn)權(quán)法

經(jīng)濟(jì)法行政法與行政訴訟法民事訴訟法刑事訴訟法國際法國際私法國際經(jīng)濟(jì)法法理——法的基本原理[返回]法理就是指法的基本原理和理念學(xué)習(xí)法律必須先理解法的基本原理公平與正義民主與法治市場經(jīng)濟(jì)與人權(quán)法理學(xué)是關(guān)于法的基本原理的學(xué)科最重要的是掌握和培養(yǎng)法的理念法學(xué)與法理學(xué)<=法理學(xué)是法學(xué)的分支學(xué)科，屬于法學(xué)學(xué)科體系的一員。法理學(xué)屬于理論法學(xué)的范疇。法學(xué)產(chǎn)生在先，法理學(xué)產(chǎn)生在后。法學(xué)是在公元1—2世紀(jì)產(chǎn)生的法理學(xué)是在19世紀(jì)產(chǎn)生的先有法學(xué)后有法理學(xué),即關(guān)于各門法學(xué)最一般知識、一般原理的法理學(xué)。法學(xué)與法理學(xué)法理學(xué)從最基本的角度研究法律現(xiàn)象法理學(xué)關(guān)心的是涉及法律基礎(chǔ)性問題法理學(xué)的理論結(jié)論應(yīng)該具有一般性和普遍性法學(xué)產(chǎn)生的兩個條件<=立法發(fā)展為復(fù)雜和廣泛，為法學(xué)研究提供了研究素材出現(xiàn)了職業(yè)法學(xué)者階層，他們以研究法律為自己的專門性職業(yè)法理學(xué)產(chǎn)生的前提法學(xué)各科得到發(fā)展，需要從更高層面上研究其規(guī)律社會發(fā)展變革需要法理學(xué)作為思想武器關(guān)于法理學(xué)的幾個問題（前言）<=法理學(xué)的幾個名稱法理學(xué)的研究對象馬克思主義法理學(xué)法理學(xué)的幾個名稱[返回]中華民國時期，采用了“法理學(xué)”、“

法學(xué)通論”這兩個名稱。1949年后先后用了三個名稱國家與法理論法學(xué)基礎(chǔ)理論法理學(xué)（jurisprudence）法理學(xué)與法哲學(xué)（philosophyoflaw）法理學(xué)的研究對象[返回]法學(xué)是以社會法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的一門獨立的社會科學(xué)法學(xué)以法律為研究對象法理學(xué)是以整個法律現(xiàn)象及其發(fā)展的共同性問題和共同規(guī)律作為研究對象法理學(xué)的研究對象更加宏觀、更加抽象馬克思主義法理學(xué)[返回]資產(chǎn)階級法理學(xué)馬克思主義法理學(xué)從馬克思主義經(jīng)典作家開始產(chǎn)生當(dāng)代中國法理學(xué)是馬克思主義法理學(xué)的發(fā)展，是其組成部分法理學(xué)目錄緒言第一章法的概念第二章法律作用與價值第三章法的起源與發(fā)展第四章法系的一般分析第六章依法治國理論第七章

法律與社會現(xiàn)象的關(guān)系

法的特征法和法律的詞源和詞義法的基本特征法的本質(zhì)概念層次論分析第一章法的概念[back]法和法律的詞源<—灋，反映了中國古代的法律觀：公平：平如水強制：去不直廌，即獬豸(xièzhì)

：神明裁判，裁判的權(quán)威性?，F(xiàn)代法觀念的要素中國古代神明裁判的獨角獸西方古代傳說中的獨角獸西方中世紀(jì)的神明裁判火的神明裁判由火裁判的那些人蒙著眼或光著腳通過燒紅的犁頭，或用手傳送燃燒的鐵，如果他們燒傷的傷口很好地愈合，那么，他就被宣布無罪。水的神明裁判冷水：如果嫌疑人的身體漂在水上面，而不符合水的自然過程，那么就說明水不接受他，他就被判有罪。西方古代的神明裁判熱水：如果把祼露的胳膊和腿放進(jìn)滾燙的水中后之后，能夠不受傷地拿出來，就被判無罪。13世紀(jì)，西方社會開始廢除神明裁判。神明裁判pk證據(jù)制度、訴訟程序制度請思考：為什么在法律發(fā)展的某個時期，各種不同文明類型下的法律，都會出現(xiàn)神明裁判這種現(xiàn)象？<=法律的詞義<—廣義的法律法的整體或者抽象意義上的法，包括一切國家機關(guān)制定的規(guī)范性法律文件。狹義的法律專指特定國家機關(guān)制定的規(guī)范性文件。在我國，全國人大、全國人大常委會制定的規(guī)范性法律文件，專稱為“法律”。試判斷——狹義or廣義我們應(yīng)該遵守法律全國人大有權(quán)制定法律法律不得與憲法相抵觸；與憲法相抵觸的法律無效憲法也是法律，具有法律效力憲法是特殊的法律，具有特殊的法律地位法律的特征<—特征是一事物與相似事物相比，在外部表現(xiàn)上的不同之處法律的特征是指法律與其他社會規(guī)范相比有相同之處也有不同之處社會規(guī)范<=社會規(guī)范指人們社會行為的規(guī)矩﹐社會活動的準(zhǔn)則。它是人類為了社會共同生活的需要，在社會互動過程中衍生出來，或者由人們共同制定并明確施行的。法律是諸多社會規(guī)范之中的一種。社會規(guī)范包括道德、宗教、禮儀、習(xí)俗、政黨紀(jì)律。它們的共同之處在于，它們都是社會規(guī)范社會規(guī)范是行為準(zhǔn)則或者行為標(biāo)準(zhǔn)具有強制性違反者應(yīng)當(dāng)受到制裁法律的特征<=國家創(chuàng)制性普遍適用性特殊規(guī)范性國家強制性國家創(chuàng)制性<=法律是一種特殊的社會規(guī)范，它是由國家制定、認(rèn)可的。制定，有關(guān)國家機關(guān)按照一定的權(quán)利和程序創(chuàng)制具有不同效力的規(guī)范性文件，通過這種方式產(chǎn)生的法律，叫做制定法或成文法。認(rèn)可，指有關(guān)國家機關(guān)賦予社會上已經(jīng)存在的某種行為以法的效力。特殊規(guī)范性<=法律是由規(guī)范構(gòu)成的。并且不同于道德、宗教等社會規(guī)范，因而具有特殊規(guī)范性。法律規(guī)范是關(guān)于某種實施狀態(tài)下人們的權(quán)利、義務(wù)的一般性規(guī)定，為人們的行為提供模式、指引方向。特殊規(guī)范性體現(xiàn)在法律規(guī)范都由行為模式和法律后果兩部分構(gòu)成。第四百一十一條【放縱走私罪】海關(guān)工作人員徇私舞弊，放縱走私，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。普遍適用性<=法律作為一個整體，在國家主權(quán)范圍內(nèi)或法所規(guī)定的界限范圍內(nèi)具有普遍約束力。法律適用于一般的人，而不是具體的人、特定的人。法的普遍性并不意味著每一部特定的法律都在一個國家內(nèi)全部人生效。本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實施的職責(zé)。刑法第六條凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。

國家強制性<=法律是由國家強制力來保證實施的。其他社會規(guī)范也具有強制性，但法律的強制性與之不同。喪失國家強制的法律，不能成其為法律；完全依賴國家強制的法律，則是專制與暴虐的法律。法律的本質(zhì)<—法的本質(zhì)含義歷史上關(guān)于法的本質(zhì)的學(xué)說馬克思法的本質(zhì)學(xué)說本質(zhì)的含義一事物區(qū)別于其他事物的內(nèi)在規(guī)律性法律具有許多不同于其他社會規(guī)范的特征，但特征都是外部表象法律的本質(zhì)決定了法律的外部表象正義女神歷史上關(guān)于法律本質(zhì)的幾種學(xué)說<—神的意志理性的體現(xiàn)社會公意民族精神主權(quán)者的命令神的意志說[返回]這是西方中世紀(jì)的法律觀念法律來自于上帝的意志法律的內(nèi)容應(yīng)該符合宗教教義違反上帝意志、宗教教義的法不能稱為法律理性說[返回]法律是理性的體現(xiàn)理性是每個人的認(rèn)識和判斷的能力理性是每個人基于自己的認(rèn)識所得出的一些基本生活原則珍惜生命，不傷害他人與人為善，熱愛和平說話算數(shù)，信守承諾社會公意說[返回]法律應(yīng)該反映社會的普遍意志，從而體現(xiàn)和保障社會公共利益立法過程應(yīng)該保障公眾的參與民族精神[返回]法律是每個民族的民族精神的體現(xiàn)。法律有利于維護(hù)各個民族的優(yōu)秀傳統(tǒng)。歷史法學(xué)派，19世紀(jì)20年代。德國偉大法學(xué)家薩維尼。主權(quán)者命令說[返回]法律是國家主權(quán)者的命令以國家強制力為后盾法律是通過一定程序反映出來的主權(quán)者的意志分析法學(xué)英國奧斯丁馬克思主義法的本質(zhì)學(xué)說<=

國家意志性階級性物質(zhì)制約性意志<=人為了達(dá)到某種目的而產(chǎn)生的心理狀態(tài)和心理過程，是一種精神力量愿望的表達(dá)要求他人從事某種行為若不服從這一要求，則會受到制裁以上級對下級的優(yōu)勢地位為依靠國家要求公民按照法律規(guī)定的行為方式來指引自己的行為國家制定法律是為了達(dá)成某些政治的或者社會目的國家意志是與國家的強制力量相伴隨的法是國家意志的表現(xiàn)<=法律的國家意志性，任何規(guī)范只有通過享有國家立法權(quán)的機關(guān)，通過法定程序，才能成為國家的法律。社會發(fā)展的需要（人民要求）→政黨政策和國家政策→全國人大（常委會）立法程序→法律由此而保證法律不是體現(xiàn)少數(shù)人意志而是體現(xiàn)國家的意志<=法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)<=

國家是階級統(tǒng)治的工具統(tǒng)治階級執(zhí)掌國家的權(quán)力統(tǒng)治階級為了達(dá)到某些政治目標(biāo)或者社會目標(biāo)，將自己的要求轉(zhuǎn)化為法律，以法律這種手段實現(xiàn)本階級的利益要求《憲法》第1條中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家。

社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度?！稇椃ā返?條——所有制的規(guī)定第六條中華人民共和國的社會主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能、按勞分配的原則。

如何正確認(rèn)識法的階級性法律在一定程度上反映被統(tǒng)治階級的利益法律對于本階級成員中的違法分子予以制裁法律在實行政治統(tǒng)治職能的同時，也要承擔(dān)起社會職能。物質(zhì)制約性<=

立法行為不是任意的，受到社會物質(zhì)生活條件制約的；立法者不是在創(chuàng)造法律，而是在發(fā)現(xiàn)法律，宣示法律——馬克思；不符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律要求的法律，就不能被稱為法——中國民法學(xué)家江平；例如，民法的規(guī)律性在于：民事活動必須符合平等、意思自治的原則。第二章法的作用與價值[back]第一節(jié)法的作用第二節(jié)正確認(rèn)識法的作用第三節(jié)法的價值法的作用分類[返回]規(guī)范作用社會作用

法律的規(guī)范作用[返回]指引作用預(yù)測作用評價作用保護(hù)作用強制作用教育作用指引作用[返回]指引的對象是一般人行為指引人的行為有兩種方式：個別指引，一般指引兩種旅行的方法：朋友引導(dǎo)；地圖朋友指引是個別指引；地圖指引是一般指引兩種指引方法各自的優(yōu)點和缺點對行為及行為后果的預(yù)測可預(yù)測性是生產(chǎn)、生活與社會交往的前提條件沒有可預(yù)測性的社會是不可想象的?？深A(yù)測性的條件：規(guī)則；社會成員遵守規(guī)則；對違反規(guī)則者的制裁。預(yù)測作用[返回]評價的對象：他人行為評價的結(jié)果：合法行為、違法行為和中性行為正式評價與非正式評價：前者是指正式的機關(guān)依據(jù)正式的規(guī)則所作的有權(quán)威性的評價；后者則相反道德評價與法律評價：前者是依據(jù)道德標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的評價；后者則是根據(jù)法律所進(jìn)行的評價法律是社會評價的公共尺度。其他社會規(guī)范則不能如此，會“仁者見仁、智者見智”。評價作用[返回]保護(hù)合法行為，保護(hù)合法行為人能夠受到法律保護(hù)，并獲得預(yù)期的利益。合同中的履約行為，履約的一方就應(yīng)該受到法律的保護(hù)；受到違法者傷害的人，應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償；法律的保護(hù)作用的發(fā)揮，有利于人們選擇一種守法的生活方式。保護(hù)作用[返回]法律對違法行為予以否定，對違法者進(jìn)行有效的制裁。法律的強制性是法律得到實現(xiàn)的重要條件。不能把守法寄托在一切社會成員都自覺守法之上。但是，不能把公民守法的希望完全寄托在法律的強制之上。單純依靠強制得以民眾的遵守，說明法律不得人心，沒有正當(dāng)性法律的強制性可以是備而不用的手段。強制作用[返回]法律在對一般人的行為進(jìn)行指引、預(yù)測、評價、保護(hù)和強制的過程中直接或間接地影響著人們的思想并進(jìn)而影響到人們未來的行為選擇教育作用[返回]法的階級統(tǒng)治作用政治：政治制度經(jīng)濟(jì)：經(jīng)濟(jì)制度思想：意識形態(tài)社會管理作用法的社會作用[返回]第二節(jié)正確認(rèn)識法的作用[返回]法的作用的兩重性積極作用：法律是社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器。消極作用：法律也可能阻礙社會發(fā)展，破壞社會關(guān)系的穩(wěn)定，損害社會公平與正義。消極作用產(chǎn)生的根源：立法者和執(zhí)法者偏私，以權(quán)謀私立法者和執(zhí)法者認(rèn)識能力上的局限性法律自身所固有的缺陷法律作用de限度法律只調(diào)整人的外部行為法律不能調(diào)整人的全部行為法律有其固有的不周延性法律不能平等地保護(hù)每一種利益法律追求的是形式合理性法律的運行需要輔助條件對鐵道部《鐵路交通事故應(yīng)急救援和調(diào)查處理條例》立法正當(dāng)性的質(zhì)疑2007年9月1日起施行的《鐵路交通事故應(yīng)急救援和調(diào)查處理條例》：第三十二條事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；但是人身傷亡是不可抗力或者受害人自身原因造成的，鐵路運輸企業(yè)不承擔(dān)賠償責(zé)任。

違章通過平交道口或者人行過道，或者在鐵路線路上行走、坐臥造成的人身傷亡，屬于受害人自身的原因造成的人身傷亡。第三十三條

事故造成鐵路旅客人身傷亡和自帶行李損失的，鐵路運輸企業(yè)對每名鐵路旅客人身傷亡的賠償責(zé)任限額為人民幣15萬元，對每名鐵路旅客自帶行李損失的賠償責(zé)任限額為人民幣2000元。

鐵路“撞了白撞”《鐵路交通事故應(yīng)急救援和調(diào)查處理條例》是鐵道部制定的，不管最后通過的程序怎樣，最初的框架和基本立意都是“部門”的。法律法規(guī)關(guān)系到公民的人身財產(chǎn)權(quán)利，不是哪個部門自己可以“一言堂”。鐵路火車一旦開動，其巨大的慣性與動能不能與汽車相提并論，火車應(yīng)當(dāng)較汽車特殊些，要火車司機迅疾剎車很困難。鐵道部經(jīng)過什么公眾認(rèn)可的程序制定出免責(zé)的規(guī)定？鐵道部有權(quán)自己規(guī)定“撞了白撞”，從而自己通過制定法規(guī)而為自己免責(zé)嗎？

第三章法律的歷史發(fā)展[back]第一節(jié)法的起源第二節(jié)法的發(fā)展第三節(jié)近代以來的法第一節(jié)法的起源[back]

法律產(chǎn)生的原因社會分工、商品交換和私有制是法律產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)原因階級和階級斗爭是法律產(chǎn)生的社會根源不同價值觀念的沖突是法律產(chǎn)生的文化根源。

法律形成的標(biāo)志國家的形成權(quán)利和義務(wù)的分離審判和訴訟的出現(xiàn)

從個別調(diào)整到規(guī)范調(diào)整從習(xí)慣法調(diào)整到成文法調(diào)整從法律、道德與宗教融合到相對獨立法律形成的一般規(guī)律法律的歷史發(fā)展法的歷史類型奴隸社會的法封建社會的法資本主義法社會主義法第二節(jié)法的發(fā)展[back]

一、法的發(fā)展的動力二、法的發(fā)展的形式三、法的發(fā)展的規(guī)律第三節(jié)近代以來法律[back]一、資本主義法的產(chǎn)生美國資本主義法產(chǎn)生于18世紀(jì)法國資本主義法產(chǎn)生于于18世紀(jì)末19世紀(jì)初。以法國法典編纂為標(biāo)志。資本主義法是在繼承中世紀(jì)法律的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。羅馬法復(fù)興，羅馬法中世紀(jì)的商法城市法莊園法二、資本主義法律的特征私有財產(chǎn)神圣不可侵犯維護(hù)資本主義的民主政治的原則確認(rèn)和維護(hù)資產(chǎn)階級人權(quán)原則確立資產(chǎn)階級法治原則[continue]私有財產(chǎn)神圣不可侵犯[back]財產(chǎn)制度是一切法律制度的核心財產(chǎn)權(quán)是基本權(quán)利的重要組成部分財產(chǎn)權(quán)是神圣不可侵犯的權(quán)利，除非當(dāng)合法認(rèn)定的公共需要所顯然必需時，且在公平而預(yù)先賠償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不得受到剝奪。公共需要；合法認(rèn)定；顯然必需公平賠償預(yù)先賠償私有財產(chǎn)制度的重要意義促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展保護(hù)個人的生存條件保障個人的價值和尊嚴(yán)“所有權(quán)社會化”就是指所有權(quán)的行使要合乎社會公共利益，承擔(dān)社會義務(wù)。1919年德國《魏瑪憲法》所有權(quán)，受憲法之保障。其內(nèi)容和限制，以法律規(guī)定之。公用征收，僅限于有益于公共福利及有法律根據(jù)時，始得行之。公用征收，除聯(lián)邦法律有特別規(guī)定外，應(yīng)予相當(dāng)賠償……所有權(quán)為義務(wù)，其使用應(yīng)同時為公共福利服務(wù)。所有權(quán)社會化—壟斷資本主義時期維護(hù)資本主義民主政治的原則[back]議會是實現(xiàn)人民主權(quán)的重要機構(gòu)代表人民行使立法權(quán)，是國家立法機關(guān)民主有兩種實現(xiàn)方式：直接民主制：全民公決間接民主制：議會民主在現(xiàn)代社會，主要采取間接民主間接民主的核心是選舉制度和代表制度選舉制度就是選舉出能真正體現(xiàn)民意的議員議員應(yīng)該有權(quán)力、有能力代表民意人民應(yīng)該有權(quán)力監(jiān)督議員選舉原則：普遍、平等、自由原則選舉制度政黨制度資產(chǎn)階級實行兩黨制或者多黨制由多個政黨或兩個政黨參加競選，由得票最多的政黨或者幾個政黨聯(lián)合上臺執(zhí)政實現(xiàn)政黨之間的競爭與相互監(jiān)督人民可以在多種執(zhí)政思路之中進(jìn)行選擇防止政黨利用國家權(quán)力以黨謀私權(quán)力分立制度國家主權(quán)分為立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)三種權(quán)力三權(quán)之間互相分工、制約、互相監(jiān)督在三種權(quán)力之中，行政權(quán)力最為強大,更需要對其加以限制資產(chǎn)階級人權(quán)原則[back]天賦人權(quán)人生而平等，享有生存權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等人權(quán)原則的內(nèi)容——自由、平等、民主、財產(chǎn)人權(quán)原則的法律化——憲法和宣言人權(quán)原則進(jìn)步意義自然權(quán)利（天賦權(quán)利）源于拉丁文jusnatural，應(yīng)譯為自然權(quán)利中國早年譯成“天賦人權(quán)”，后一直沿用近代自然法學(xué)派的重要概念，指人天生具有的生命、財產(chǎn)、自由、平等、追求幸福的權(quán)利自然權(quán)利（天賦權(quán)利）

由荷蘭的格老秀斯、斯賓諾莎，英國的霍布斯、洛克，法國的伏爾泰、狄德羅、盧梭于17、18世紀(jì)提出。在國家形成之前的自然狀態(tài)下，人是自由和平等的，生命、自由追求幸福與財產(chǎn)是人的固有品質(zhì)，也是人固有的權(quán)利。自然權(quán)利（天賦權(quán)利）[back]

這種權(quán)利受到自然法（人類理性）的指導(dǎo)與規(guī)定。格老秀斯認(rèn)為，由于自然法使人得以占有某一特殊的東西或正當(dāng)?shù)厝プ瞿承┦虑?，使人具有了自由、財產(chǎn)和償還債務(wù)的權(quán)利。洛克認(rèn)為，自然法規(guī)定了生命、自由和財產(chǎn)權(quán)利，并指導(dǎo)人們不侵犯他人的自然權(quán)利。資產(chǎn)階級法治原則[back]法治是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物目的是反對封建專制特權(quán)為了保護(hù)公民的合法權(quán)益成為現(xiàn)代各國法律制度普遍采用的原則若干法治原則法律之下的自由法不禁止即可為公民不受非法拘留和逮捕罪刑法定和法律不溯及既往無罪推定三、資產(chǎn)階級三個歷史時期的法治狀況自由資本主義重視法治壟斷資本主義法治遭到破壞資本主義法治得到了新發(fā)展四、社會主義法律的基本特征階級性和人民性的統(tǒng)一社會性和民主性的統(tǒng)一科學(xué)性和公正性的統(tǒng)一第四章法系的一般分析[back]法系的概念五大法系西方兩大法系比較法系的概念[back]由若干國家和特定地區(qū)具有某種共性或共同歷史傳統(tǒng)的法律體系總稱。共性，主要是指法律形式，例如是采取判例法還是制定法。共同的歷史傳統(tǒng)是指法律的發(fā)展在歷史上的淵源關(guān)系。例如，英國和美國在歷史上的關(guān)系。西歐國家在歷史上的關(guān)系。歷史上的五大法系[back]中華法系印度法系伊斯蘭教法系民法法系普通法法系中華法系[back]中國古代法律制度對周邊國家和地區(qū)產(chǎn)生影響，使若干國家的法律具有相同的傳統(tǒng)和特征。以《唐律》為典型代表，從唐代法律開始。范圍涵蓋同一時期的日本、朝鮮、越南等國家和地區(qū)的法律。印度法系[back]古代印度奴隸社會的法律。以《摩奴法典》、《達(dá)摩法典》為典型代表。具有濃厚的宗教色彩。包括同一時期的泰國、緬甸、斯里蘭卡等國家的法律。伊斯蘭法系[back]中世紀(jì)以來，以阿拉伯半島為中心、信奉伊斯蘭教的各國法律。以《古蘭經(jīng)》為典型代表。具有濃厚的宗教色彩。包括伊朗、伊拉克、科威特、沙特阿拉伯等國家的法律。民法法系[back]以法國、德國為代表的歐洲大陸資本主義國家法律的總稱。在羅馬法基礎(chǔ)上發(fā)展起來，采用成文法典為主要形式，屬于立法性體系。包括法國、德國、西班牙、奧地利、比利時、意大利、葡萄牙、荷蘭等國家。起源于中世紀(jì)羅馬法復(fù)興。1804年《拿破侖法典》、1896年《德國民法典》是民法法系的代表性法典。普通法法系[back]從中世紀(jì)到資本主義時期，以英國法律為傳統(tǒng)的資本主義國家法律的總稱。保留了封建法的傳統(tǒng)，采用判例法為主要形式，屬于司法性體系。英國法:普通法產(chǎn)生于11世紀(jì)；15世紀(jì)衡平法；17、18世紀(jì)制定法大量出現(xiàn)19世紀(jì)殖民地擴張，普通法法系形成。包括英國、美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、印度、新加坡等國家。兩大法系基本特征的比較[back]（一）法律淵源方面的差異（二）法律分類的差異（三）法典化方面的差異（四）法律概念、術(shù)語上的差異（五）適用法律技術(shù)方面的差異（六）法律發(fā)展方面的差異（七）訴訟程序的差異（一）法律淵源方面的差異[back]民法法系的法律淵源主要是制定法。判例法不能作為法律淵源。立法權(quán)掌握在立法機關(guān)手中，法官沒有權(quán)力創(chuàng)造法律。普通法系的法律淵源——制定法與判例法普通法法系的法律淵源包括判例法和制定法判例法是基于法院的判決而形式的具有法律效力的判定，這種判定對以后的判決具有法律規(guī)范效力，能夠作為法院判案的法律依據(jù)。判例法判例法是基于法院的判決而形式的具有法律效力的判定，這種判定對以后的判決具有法律規(guī)范效力，能夠作為法院判案的法律依據(jù)。判例法以遵循先例原則為基礎(chǔ)。遵循先例原則法院審理案件時，必須將先前法院的判例作為審理和裁決的法律依據(jù)；對于本院和上級法院已經(jīng)生效的判決所處理過的問題，如果再遇到與其相同或相似的案件，在沒有新情況和提不出更充分的理由時，就不得作出與過去的判決相反或不一致的判決。（二）法律分類方面的差異[back]民法法系的基本法律分類：公法與私法。普通法系的基本法律分類：普通法與衡平法。公法與私法之分[back]這種劃分在古羅馬法中由羅馬法學(xué)家提出。羅馬法主要是私法，公法不發(fā)達(dá)。中世紀(jì)，公法與私法體系也沒有實現(xiàn)。19世紀(jì)，資產(chǎn)階級把自己的政治主張以憲法、行政法等形式加以法律化，公法得到發(fā)展。私法也實現(xiàn)了法典化。公法：憲法，行政法，刑法，訴訟法私法：民法與商法普通法與衡平法[back]普通法是專指11世紀(jì)諾曼人征服英國后通過法院判決而逐步形成的適用于全英格蘭的一種法律。Commonlaw,即“普遍法”、“共同法”的意義。衡平法是在14世紀(jì)開始的，大法官法院的大法官們根據(jù)公平正義原則對普通法進(jìn)行修正、補充而形成的一種調(diào)整民事關(guān)系的法律。衡平法——equity英國自14世紀(jì)末開始與普通法平行發(fā)展的、適用于民事案件的一種法律。英美法系中法的淵源之一。14世紀(jì)以前，按照英國的普通法制度，當(dāng)事人在普通法法院提起訴訟，須先向大法官申請以國王的名義發(fā)出的令狀。令狀載明訴訟的條件和類別，法官只能在令狀的范圍內(nèi)進(jìn)行審判。衡平法衡平法的產(chǎn)生是由于普通法存在的不足。令狀的種類和范圍都有限，許多爭議由于無適當(dāng)令狀可資依據(jù)，無法在普通法法院提起訴訟.有的訟案即使在普通法法院審理，由于普通法規(guī)定的刻板和救濟(jì)方式的有限而難以獲得“公允”的解決。衡平法當(dāng)事人為保護(hù)自己的權(quán)益，便向國王提出請愿國王是“正義的源泉”、“公正的化身”，國王也借機表示自己的“恩典和仁愛”。國王通過王權(quán)進(jìn)行干預(yù)，委托大法官根據(jù)國王的“公平正義”原則來審理。“國王良心的守護(hù)神”。從1349年起，允許原告人直接向大法官提出申請，由大法官審理。15世紀(jì)末，設(shè)立衡平法院，負(fù)責(zé)審理衡平案件。衡平法[back]大法官和衡平法院在處理這類案件時，采用“遵循先例”的原則，其判例逐漸形成一整套獨特的衡平法的基本原則或準(zhǔn)則。如：衡平法決不許可過失者得以逍遙法外求助于衡平者須自身清白（三）法典化方面的差異[back]民法法系——法典化二戰(zhàn)以后，廣泛采取單行法的立法方法法典與制定法的差別：我國沒有民法典，民法是由民法單行法組成的普通法法系——包括判例法和制定法。美國也有一些法典，例如美國《憲法》法典——code就某一現(xiàn)行的部門法進(jìn)行編纂而制定的比較系統(tǒng)的立法文件?，F(xiàn)行法系統(tǒng)化的表現(xiàn)形式之一。為了便于查閱、適用法律規(guī)范和消除法規(guī)存在的某些缺陷，需要對現(xiàn)行法規(guī)（指成文法的規(guī)范性文件）進(jìn)行整理，使之系統(tǒng)化。法規(guī)系統(tǒng)化的方法有兩種，即法典編纂和法規(guī)匯編。法典與單行制定法法典：《法國民法典》；《中華人民共和國憲法》；《中中華人民共和國刑法》。我國民法由單行法組成：《民法通則》（1987），《物權(quán)法》（2007），《合同法》（1999），《婚姻法》（2001年修訂），《繼承法》（1985）等等。中國民法的發(fā)展目標(biāo)是法典化，編纂《中華人民共和國民法》。普通法系的法典普通法系也有法典。例如《美國憲法》，是世界上第一部成文憲法。除此之外，還有《美國海關(guān)法典》，《美國統(tǒng)一商法典》?！睹绹y(tǒng)一商法典》是在聯(lián)邦法典編纂機關(guān)的主持下，是美國統(tǒng)一州法委員會和美國法學(xué)會)聯(lián)合組織制定的一部示范法，現(xiàn)已為美國50個州所采納，對世界各國的民商事立法及國際商事公約產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，其重要地位舉世公認(rèn)，被譽為英美法系歷史上最偉大的一部成文法典。在英美法中的許多概念在民法法系中沒有對應(yīng)的概念。如consideration,trespass,trust,estoppel。（四）法律概念、術(shù)語上的差異[back]適用法律技術(shù)方面的差異[back]民法法系采取演繹推理的方法。大前提——規(guī)則小前提——事實結(jié)論——判決演繹推理方法體現(xiàn)了“依法審判”的思想。也就是說，法官要依據(jù)事先已經(jīng)制定的規(guī)則來裁判案件，不得主觀任意地斷案。演繹法[back]例如：大前提——規(guī)則：第二百三十二條故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。小前提——事實：張某某故意殺人推理結(jié)論—判決：判處張某某故意殺人罪普通法系的法律推理方法主要是例推法（reasoningbyexample）。麥克洛克林案麥克洛克林案1970年10月19日下午4時左右，麥克洛克林和4個小孩在英格蘭的一次汽車事故中受傷。麥克洛克林太太約于6時左右在家中從一位鄰居口中得知這一事故，立刻前往醫(yī)院，她在醫(yī)院里得知女兒死亡并且看到其丈夫和其他三個孩子受重傷。她在精神上受到嚴(yán)重打擊，隨后控告由于疏忽大意而釀成事故的司機，并對在不同方面涉及事故的其他當(dāng)事人也進(jìn)行探告，要求精神損害賠償。麥克洛克林案法院從個案出發(fā)，決定先前的案例是否可以適用于手頭案件中。與麥克洛克林案相似的案件包括：1962年，一位妻子因受到精神損害而獲得賠償，因為她在其丈夫喪命之后立即趕到其尸體旁邊1967年，一位與火車撞車事故受害者并無任何關(guān)系的男子連續(xù)幾小時工作以搶救受害者，精神上也因經(jīng)歷了這種情況而受到嚴(yán)重刺激，他獲準(zhǔn)得到精神損害賠償金。法官該如何判案呢？（六）法律發(fā)展方法上的差異[back]民法法系：國家立法機構(gòu)掌握立法權(quán)。普通法系：法官享有創(chuàng)造法律的權(quán)力。普通法系的法律被稱為“法官法”。（七）訴訟程序上的差異[back]職權(quán)主義模式——糾問式。當(dāng)事人主義模式強調(diào)當(dāng)事人之間的積極對抗，法官消極被動，一般不加入到當(dāng)事人的爭斗中，更不會幫助哪一方當(dāng)事人去取證。職權(quán)主義模式則強調(diào)國家干預(yù)法官主導(dǎo)，法官可依職權(quán)主動調(diào)查取證。兩種模式的利弊當(dāng)事人中心主義堅持法官居中裁判的中立地位，但是過于消極往往會使律師單純憑訴訟技巧而非證據(jù)、事實打贏官司，造成程序無限期拖延，真相被掩蓋，實體正義不能實現(xiàn)；在職權(quán)主義模式中，法官過于介入，家長制色彩濃厚，法官不堪其累不說，容易先入為主，驕橫擅斷，造成公平喪失。

第六章依法治國理論[back]第一節(jié)法治的含義第二節(jié)法治國家的基石第三節(jié)法治國家的基本構(gòu)造與要素第四節(jié)法治的生成與實現(xiàn)第一節(jié)法治的含義[back]一、法治的源流二、法治與法制的區(qū)別三、依法治國的理論內(nèi)涵與意義法治的源流[back]“法治”的含義柏拉圖亞里士多德近代法治理論盧梭現(xiàn)代法治理論法治的含義[back]“法治”有兩種基本含義法治的統(tǒng)治，法律主治。theruleoflawRechtsstaat（德語），法治國，國家據(jù)法而治，依法而治法治是與人治對立法治與人治的對立當(dāng)法律與當(dāng)權(quán)者的個人意志發(fā)生沖突時：當(dāng)權(quán)者服從法律就是法治法律服從當(dāng)權(quán)者就是人治法治并不是不重視人的作用；人治并不是不要法律中國古代春秋戰(zhàn)國時期的有儒家與法家之爭儒家主張德治，即人治；法家主張以法治國兩者實質(zhì)上都主張人治，都服務(wù)于君主專制的。柏拉圖（Plato，前427－前347）

中年柏拉圖是人治的倡導(dǎo)者，主張哲學(xué)王的統(tǒng)治，《理想國》老年柏拉圖主張法治，《法律篇》[back]亞里士多德[back]西方法治理論的鼻祖其法治理論的貢獻(xiàn)包括法治優(yōu)于人治法治的含義：已成立的法律獲得普遍服從，而大家服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律法治=良法+普遍守法（法律的至上權(quán)威）古往今來法治理論都要研究如下兩個問題：什么樣的法律是良法？如何保障法律的至上權(quán)威？近代法治理論[back]人民主權(quán)：社會契約論天賦人權(quán)：人民成立政府的目的在于保護(hù)人權(quán)法治原則：政府必須依據(jù)人民制定的法律治理國家反抗權(quán)：在政府不實行法治、施行暴政的情況下，人民保留有反抗政府的權(quán)利。在當(dāng)代，更多地意味著人民有組成新政府的權(quán)利。盧梭[back]法國啟蒙思想家人民主權(quán)原則創(chuàng)立人法國資產(chǎn)階級革命的思想先驅(qū)作品：《社會契約論》；《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》朗·L·富勒（LonL.Fuller，1902~1978）

著名法理學(xué)家，哈佛大學(xué)法學(xué)教授他和哈特在1970年代的著名辯論，對自然法學(xué)派和法律實證主義之間的發(fā)展影響深遠(yuǎn)。羅納德·德沃金在哈佛大學(xué)法學(xué)院的老師主要作品《法律的道德性》（1964）[back]富勒的法治八條原則[back]法律的一般性法律應(yīng)當(dāng)頒布法律不應(yīng)該溯及既往法律內(nèi)容應(yīng)清晰明白法律不應(yīng)該要求不能或無力做到之事法律不應(yīng)存在矛盾法律應(yīng)該具有連續(xù)性官方行動與頒布的規(guī)則應(yīng)該一致法治與法制的區(qū)別：“二十年改一字”[back]法制的四種含義法制是一個中性的概念法治只能產(chǎn)生和存在于民主制度之下，與人治對立法制是中性概念，專制的法制，民主的法制20世紀(jì)的法治理論與實踐20世紀(jì)法治理論與實踐兩次世界大戰(zhàn)對資產(chǎn)階級法治的破壞；二戰(zhàn)后，聯(lián)合國成立集體安全制度人權(quán)國際化1990年代民主化浪潮新德里宣言的法治原則1959年世界法學(xué)家大會立法機關(guān)創(chuàng)設(shè)的法律要保護(hù)人類尊嚴(yán)行政權(quán)要維護(hù)法律秩序司法獨立和律師自由第二節(jié)法治國家的基石[back]法治與民主相對應(yīng)。近代法治是在資產(chǎn)階級統(tǒng)治下實現(xiàn)的。資產(chǎn)階級在革命勝利之后建立了其民主制度，從而也開始了資產(chǎn)階級法治。資產(chǎn)階級民主：人民主權(quán)原則；議會制度；政黨制度；三權(quán)分立制度。沒有民主就沒有法治。人治與專制人治與專制相對應(yīng)專制就是只有一個人或少數(shù)幾個人執(zhí)掌國家權(quán)力,管理國家事務(wù)和社會公共事務(wù)的政治模式。通常認(rèn)為，封建制度是專制制度專制制度的原則：主權(quán)在君君主集權(quán)君主專斷民主與法治民主的三種形態(tài)古代奴隸制民主近代資產(chǎn)階級民主現(xiàn)代資產(chǎn)階級民主社會主義民主社會主義民主是民主與專政的統(tǒng)一、民主與集中的統(tǒng)一、自由與紀(jì)律的統(tǒng)一，是人民是國家的主人特點：民主主體的人民性，是絕大多數(shù)人享有的民主民主內(nèi)容的廣泛性，包括政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活、社會生活各個方面民主實現(xiàn)的真實性。法律保障，物質(zhì)保障民主發(fā)展的漸進(jìn)性。社會主義民主建設(shè)必然有不斷完善和發(fā)展的過程民主與法治的關(guān)系民主是法治的前提和基礎(chǔ)民主是法治產(chǎn)生的前提民主決定了法治的性質(zhì)民主是法治的力量源泉法治是民主的體現(xiàn)和保障法治是民主的確認(rèn)形式法治是民主的實現(xiàn)方式法治是民主的可靠保障民主法治化的含義社會主義民主的基本內(nèi)容用法律確認(rèn)和保障使民主具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大權(quán)威性不因領(lǐng)導(dǎo)人的更替和領(lǐng)導(dǎo)人看法的改變而改變

第三節(jié)法治的基本要素[back]法律至上——法律的至上權(quán)威良法之治——良法是法治條件體制保障——法治包括相應(yīng)的制度權(quán)力制衡司法獨立司法審查法治的基本要求有法可依：必須要有一套完備的良法體系有法必依：國家行政機關(guān)和司法機關(guān)要守法執(zhí)法必嚴(yán)：嚴(yán)格依法辦事，但并不是施行嚴(yán)刑峻法違法必究：法律面前人人平等，不得享有超越法律的特權(quán)。法治的基本原則民主性原則：立法民主；司法民主。合法性原則:主體合法；實體合法；程序合法。平等性原則：權(quán)利義務(wù)平等；平等保護(hù)；反對特權(quán)。統(tǒng)一性原則：法律體系的統(tǒng)一；法律適用的統(tǒng)一。法治的生成條件與實現(xiàn)一、西方國家法治的生成條件商品經(jīng)濟(jì)市民社會；多元、民主政體；自然法觀念的建立法律相對獨立的發(fā)展二、法治的驅(qū)動模式政府主導(dǎo)型；社會演進(jìn)型；政府與社會互動型。期中考試（開卷）一、為什么人類社會不同國家和地區(qū)都會產(chǎn)生法律制度？二、一種好的法律制度應(yīng)該具備哪些條件？第七章法律與社會[back]法律與經(jīng)濟(jì)法律與政策法律與道德第十二章法律與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系一社會主義市場經(jīng)濟(jì)和法治建設(shè)1、市場經(jīng)濟(jì)的含義：以先進(jìn)的技術(shù)武裝起來的社會化、集約化、國際化的大生產(chǎn)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)。2、市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)的目的：市場經(jīng)濟(jì)的法治化就是為了防止政府權(quán)力進(jìn)入市場，產(chǎn)生權(quán)錢交易。避免出現(xiàn)把市場經(jīng)濟(jì)的消極因素和計劃經(jīng)濟(jì)的弊病結(jié)合起來而形成一種落后的經(jīng)濟(jì)模式。社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基本法律制度一市場主體資格的法律制度—企業(yè)法、公司法，主體有平等權(quán)利、獨立地位、有行為能力、承擔(dān)法律責(zé)任二市場主體財產(chǎn)權(quán)的法律制度—不區(qū)分財產(chǎn)所有制的性質(zhì)，一律保護(hù)合法財產(chǎn)權(quán)三市場秩序的法律制度—誠實信用、平等自愿、等價有償、合同自由四市場宏觀調(diào)控法律制度—國家適當(dāng)干預(yù)五社會保障法律制度—保護(hù)弱者利益原則一第四節(jié)法律與政策的關(guān)系[back]法律與政策的一般關(guān)系法律與政策的異同法律與政策的相互作用法律與政策的一般關(guān)系[back]政策，是指一定的社會集團(tuán)為了實現(xiàn)某種利益，達(dá)到某種政治、經(jīng)濟(jì)或社會目的，根據(jù)社會發(fā)展情況而制定的政策之分。政策是實現(xiàn)政治與社會目標(biāo)的指導(dǎo)方針，與社會目標(biāo)和政治目標(biāo)相關(guān)。政策分為國家政策與政黨政策。政策與我國法律發(fā)展中國立法受到執(zhí)政黨的政策的影響甚至決定共產(chǎn)黨的政策國家政策國家法律國家在關(guān)鍵時期法律的發(fā)展都是在執(zhí)政黨政策發(fā)生轉(zhuǎn)變之后取得突破的政策與我國法律發(fā)展1980年代中期有計劃的商品經(jīng)濟(jì)—民事立法1992年社會主義市場經(jīng)濟(jì)——經(jīng)濟(jì)立法，行政立法1996年共產(chǎn)黨確定依法治國政策，99年修憲2004年修憲確定人權(quán)原則計劃生育、一個中心兩個基本點法律與政策的關(guān)系在法理學(xué)中的地位1949—1979年間，我國法律極不健全1979年制定《刑法》和《刑事訴訟法》1986年制定《民法通則》以政策代替法律，依政策治國1980年代關(guān)于法律與政策關(guān)系的討論法律與政策的關(guān)系核心是法律與黨的關(guān)系共產(chǎn)黨也應(yīng)該在憲法和法律的范圍內(nèi)活動中國法律與共產(chǎn)黨政策的相同之處[back]相同之處經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相同階級本質(zhì)相同指導(dǎo)思想相同歷史命命相同法律與政策的相互作用

意志的屬性不同內(nèi)容和表現(xiàn)形式不同調(diào)整的范圍不同穩(wěn)定的程度不同實施的方式不同法律與政策的相互作用[back]黨的政策對法律的指導(dǎo)作用法律對政策的制約作用黨的政策對法律的指導(dǎo)作用——立法立法：黨的政策是制定法律的依據(jù)。79年刑事立法——民主與法制，審判林江集團(tuán)80年代的民事立法，有計劃的商品經(jīng)濟(jì)。90年代的經(jīng)濟(jì)立法以及行政立法：市場經(jīng)濟(jì)和依法治國政策。例如，《反分裂國家法》的立法[back]反分裂國家法是對臺方針政策的法律化《反分裂國家法》的立法宗旨：一個時期以來，“臺獨”勢力不斷升級的分裂活動已經(jīng)給兩岸關(guān)系和臺海和平造成了嚴(yán)重的威脅?！斗捶至褔曳ā穼㈤L期以來的對臺方針政策以法律的形式明確、完整地固定下來，不僅表達(dá)了追求和平統(tǒng)一、反對“臺獨”分裂、維護(hù)臺海和平的國家意志和全民意志，同時為捍衛(wèi)國家主權(quán)與領(lǐng)土完整、遏制“臺獨”、發(fā)展兩岸關(guān)系、保障臺灣同胞的權(quán)利和利益提供了法律保障?！斗捶至褔曳ā吠暾w現(xiàn)了胡錦濤主席關(guān)于新形勢下發(fā)展兩岸關(guān)系的四點意見完整定位了兩岸“同屬一個中國”的基本事實客觀定位了兩岸關(guān)系目前的狀況。它承認(rèn)兩岸尚未實現(xiàn)統(tǒng)一的現(xiàn)實，在此基礎(chǔ)上提出兩岸關(guān)系應(yīng)朝更為積極的方向發(fā)展并最終達(dá)成統(tǒng)一。該法具體寫入了５款關(guān)于維護(hù)臺海和平、發(fā)展兩岸關(guān)系的內(nèi)容，體現(xiàn)了祖國大陸“寄希望于臺灣人民”的最大善意和維護(hù)臺灣同胞權(quán)利和利益的莊重承諾?！斗捶至褔曳ā吠暾w現(xiàn)了胡錦濤主席關(guān)于新形勢下發(fā)展兩岸關(guān)系的四點意見提出了爭取和平統(tǒng)一的具體考慮。在一個中國原則下進(jìn)行兩岸商談的主張，表現(xiàn)了原則性不可動搖基礎(chǔ)上的巨大靈活性為了反對分裂、遏制“臺獨”而劃下警戒線。國家主權(quán)和領(lǐng)土完整神圣不可侵犯的憲法精神，從法律上表明了中國政府和全體中國人民的堅定決心黨的政策對法的指導(dǎo)作用——實施從法律的實施來看，黨的政策對法律的貫徹執(zhí)行有指導(dǎo)作用，例如，刑事司法領(lǐng)域，刑事政策與法律關(guān)系1980年代到1