第六章國際商事爭議的解決第一節(jié)國際商事爭議的特點一、國際商事爭議的特點

1、爭議所涉及的法律關系具有涉外因素。這是其區(qū)別于國內商事爭議的主要之處。所謂涉外因素，是指：(1)主體位于不同國家；(2)法律關系的標的物位于國外或者合同規(guī)定的行為需要在國外或者跨國完成；(3)產生、變更或者消滅法律關系的法律事實發(fā)生國外

2、一項爭議只有其所涉及法律關系具有涉外因素或者被法律認定為具有外國因素時，才能稱為是商事爭議，而非政治爭議，即是發(fā)生在商事領域內的爭議。3、爭議所涉及的主體包括自然人、法人和國家。二、國際商事爭議的解決方法（一）協(xié)商解決方式當事人直接交涉，在澄清事實、闡明立場、消除誤會和明確彼此責任的基礎上，相互磋商和解，自行解決彼此之間爭議的一種國際商事爭議解決方式。協(xié)商解決方式是國際商事爭議最普遍和最基本的處理方式。優(yōu)點：第一，爭議雙方可以在友好合作的氣氛中解決爭議，這有助于雙方當事人和解并達成協(xié)議；第二，協(xié)商不受固定的法定程序的約束，簡便、易于操作；第三，可以節(jié)省人力、物力和財力；第四，如能通過協(xié)商方式圓滿解決糾紛,有助于維持爭議雙方已有的良好合作關系。（二）調解解決方式調解解決方式是指在無利害關系的第三人（調解人）的主持下，促成爭議雙方當事人相互磋商并取得一致意見，從而解決國際商事爭議的一種國際商事爭議解決方式。在調解解決方式中，擔任調解人的可以是個人，也可以是各種組織。

調解作為解決商事爭議的一種重要方式，有法庭調解與民間調解之分。在有關法庭參與或主持下進行的調解活動稱為法庭調解，是一種訴訟活動，具有訴訟法律效力。在有關民間調解機構參與或主持下進行的調解活動稱為民間調解，是一種非訴訟活動，不具有法律效力，所達成的協(xié)議只能依靠當事人的自覺履行，如果有關當事人反悔，可以向有管轄權的法院起訴，求得司法解決。本章所講的調解是這種不具有訴訟法律性質的民間調解。（三）國際商事仲裁（四）國際訴訟第二節(jié)國際商事仲裁一、國際商事仲裁的概念仲裁也稱公斷，是根據爭議的當事人事前或事后達成的仲裁協(xié)議，自愿將爭議提交仲裁機構，由其按一定程序進行審理并作出裁決的制度仲裁包括國際仲裁、國內仲裁、國際商事仲裁國際商事仲裁是最具普遍意義的仲裁。

國際商事仲裁(internationalcommercialarbitration)是指在國際經濟貿易活動中，仲裁機構或仲裁員根據當事人事前或者事后達成的仲裁協(xié)議和當事人一方的仲裁申請，對其爭議進行仲裁審理并做出裁決的制度。二、國際商事仲裁的特點

(一)國際商事仲裁具有涉外性提交仲裁的雙方當事人一般都是不同國家的法人或者自然人，只有在少數情況下，才都是一國的自然人或者法人。

(二)國際商事仲裁具有當事人自愿性仲裁庭受理案件的權力，并非出于強制性的法定管轄，而是來源于爭議當事人的自愿授權，是以當事人提交的書面仲裁協(xié)議為基礎的。

(三)國際商事仲裁具有較大的靈活性爭議當事人有權選擇仲裁機構、仲裁員、仲裁地點等，而且仲裁具有保密、程序簡練、結案快、節(jié)省時間和費用的特點。

(四)國際商事仲裁裁決具有終局性通過仲裁程序做出的仲裁裁決一般是終局性的，對雙方當事人都有約束力，如果一方不自動執(zhí)行裁決，另一方有權提出申請，請求法院承認裁決效力并強制執(zhí)行裁決。另外，仲裁的效率相對較高，費用較低，是國際商事糾紛的重要解決方式。三、國際商事仲裁機構(一)臨時仲裁機構臨時仲裁庭(adhocarbitrationtribunal)也稱隨意的、偶然的仲裁組織形式。它是根據雙方當事人仲裁協(xié)議所選定的仲裁員負責審理當事人之間的爭議，并在仲裁裁決做出后即解散的一種仲裁形式。我國仲裁法對臨時仲裁沒有規(guī)定，事實上是不允許臨時仲裁的。這種做法與國際上一些國家的做法不大一致。臨時仲裁的特點表現為：沒有固定的組織形式，沒有日常的管理機構；仲裁員的指定許多是在仲裁協(xié)議中明確，采取獨任仲裁的情況較多；仲裁中的仲裁程序、仲裁地點、仲裁裁決的方式、效力均由雙方當事人協(xié)議。臨時仲裁的費用一般比常設仲裁機構的費用低廉，仲裁員解決案件的速度較快，有些案件可以在幾天或幾周內解決，而常設仲裁機構則做不到這一點。(二)常設仲裁機構常設仲裁機構(permanentarbitralinstitution)是根據當事人的仲裁協(xié)議(arbitrationagreement)，將爭議提交約定的仲裁機構進行仲裁。該仲裁機構是專門為了解決國際商事爭議而設立的專門性、永久性仲裁組織，一般具有自己的仲裁員名冊，供當事人選擇。仲裁員普通采取聘任制。常設仲裁機構不是政府或國家的司法機關，一般設立在工商貿易界中影響較大的商會組織內，或者附設在一些非政府間的國際組織或專業(yè)團體之下，多屬于民間性質。

常設仲裁機構有仲裁規(guī)則，設有秘書處，以進行日常工作。仲裁機構的日常組織和行政管理工作是臨時仲裁所不具有的。具有專門人員負責受理仲裁案件的申請、組織仲裁庭、傳遞文件證據、確立開庭日期、提供翻譯、收取有關仲裁的費用等。此外，還開展仲裁機構間交流、仲裁宣傳及仲裁員的培訓等活動。目前，在國際社會上影響較大的幾個常設商事仲裁機構有：

1、國際商會仲裁院國際商會仲裁院1932年成立，總部設在巴黎，是國際商會下設立的具有國際性的仲裁機構。我國現已成為國際商會仲裁院成員。國際商會仲裁院本身不直接代理仲裁案件。具體的仲裁案件由商會在各國聘任的仲裁員受理。國際商會仲裁院的主要任務是：A．保證仲裁院所制訂的仲裁規(guī)則和調解規(guī)則的適用；B．指定仲裁員或確認當事人所指定的仲裁員；C．決定對仲裁員的異議是否成立；D．批準仲裁裁決的形式。

2、英國倫敦國際仲裁院英國仲裁歷史悠久，但其仲裁制度1697年才正式被英國國會承認。1698年英國國會制訂第一部《仲裁法》。1892年11月23日，倫敦仲裁院(LondonChanberofArbitration，LCA)正式成立。該仲裁院1903年開始用現名倫敦國際仲裁院(TheLondonCourt0fInternationalArbitration，LCIA)。倫敦國際仲裁院由倫敦城市府、倫敦商會和女王特許仲裁員協(xié)會共同組成聯(lián)合管理委員會管理。日常工作由女王特許仲裁員協(xié)會負責。仲裁員協(xié)會會長兼?zhèn)惗貒H仲裁院的執(zhí)行主席。

3、美國仲裁協(xié)會美國仲裁協(xié)會(AmericanArbitrationAssociation，AAA)是美國主要的國際常設仲裁機構。1926年設立，總部在紐約。該協(xié)會分支機構遍布美國的主要城市。協(xié)會現行的《國際仲裁規(guī)則》1991年3月1日生效。協(xié)會受理的仲裁案件主要是貨物買賣合同、代理合同、工業(yè)產權、公司的成立與解散，以及投資等方面的爭議。海事仲裁案件由專門的海事仲裁機構受理。美國仲裁協(xié)會受理的國際商事仲裁案件，在裁決上實行終局裁決制。根據美國聯(lián)邦仲裁法規(guī)定，法院對仲裁的干預較少，只有在仲裁員被指控有受賄、欺詐、明顯偏袒一方的情況時，法院才可以撤銷仲裁裁決，法院對仲裁員在仲裁中有關事實和法律適用上是否錯誤不予過問，體現很強的仲裁獨立性

4、香港國際仲裁中心香港國際仲裁中心成立于1985年，屬于民間性質的仲裁機構，不受政府的影響和控制。中心實行理事會制度，理事會由不同國籍并有多方面專業(yè)知識的商界、律師人士組成。日常工作由理事會下的管理委員會負責。香港國際仲裁中心受理本地和國際商事仲裁案件。但不同性質的案件適用不同的仲裁規(guī)則。根據香港仲裁條例規(guī)定，本地仲裁案件受制于英國仲裁法；國際商事仲裁案件在1990年以后，適用聯(lián)合國示范法。雙方當事人在仲裁條款中可以規(guī)定“指派機構”和“排除協(xié)議”，即可以在仲裁協(xié)議中規(guī)定：有權指定仲裁員的機構是香港國際仲裁中心以及仲裁各方同意放棄就仲裁程序中發(fā)生的或與任何裁決有關的任何法律問題向香港法院起訴或上訴的權利。香港國際仲裁中心的仲裁受英國仲裁的影響比較大，加上國際商事仲裁適用示范法，使中心的仲裁吸取了許多國際商事仲裁的長處，在國際上的影響也日趨廣泛。5、斯德哥爾摩仲裁院商事仲裁，在瑞典有著悠久的歷史。早在１３５９年就有一個地方法典把仲裁作為解決糾紛的手段列入其法令條例中，１６６９年瑞典通過立法賦予了仲裁裁決書司法上的強制執(zhí)行力。１８８７年，瑞典通過了第一個《瑞典仲裁法》。現在瑞典的民事糾紛，９５％都是通過調解或仲裁解決的，只有５％的糾紛由法院判決，由此可看出仲裁對當地社會生活的影響力。在瑞典所有仲裁機構中，斯德哥爾摩國際商事仲裁院是最有影響的一個。該院成立于１９１７年，最初只是致力于國內仲裁，１９７０年初冷戰(zhàn)雙方美國和蘇聯(lián)雖然政治上對立，軍事上對抗，法律和文化上的差異較大，但經濟上往來難免會產生糾紛，于是冷戰(zhàn)雙方美國和蘇聯(lián)就基于瑞典政治上的中立和斯德哥爾摩國際商事仲裁院（以下簡稱ＳＣＣ）的高素質，一致推薦它作為處理東西方兩大陣營之間經濟糾紛的主要仲裁機構。從此以后，ＳＣＣ就走上了國際化的道路，并成為了目前最受東西方認可的一個國際仲裁機構。它每年受理的與瑞典無關的仲裁案件都占全部案件的絕大部分，比如２００３年１６７個案件中，就有約１０５個案件和瑞典沒有絲毫關系，大家都是慕名而來。

6、新加坡國際仲裁中心新加坡國際仲裁中心(singaporeInternationalArbitrationCentre，SIAC)于1990年3月成立，是依據新加坡公司法成立的擔保有限公司。其宗旨是：為國際和國內的商事法律爭議進行仲裁和調解提供服務；促進仲裁和調解在解決商事法律爭議中的廣泛應用；培養(yǎng)一批熟知國際商事仲裁法律和商事仲裁實務的仲裁員和專家。新加坡國際仲裁中心可以受理來自國際和國內的商事法律爭議，但主要以解決建筑工程、航運、銀行、保險方面的爭議見長。仲裁庭在仲裁過程中，適用《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》，該規(guī)則以聯(lián)合國國際貿易法委員會的仲裁規(guī)則為基礎制訂，賦予了仲裁當事人很大的自主權。雙方當事人可以約定仲裁程序，如果沒有約定，或該規(guī)則也沒有規(guī)定，則由仲裁庭在適用的法律允許的范圍內決定。仲裁中心還協(xié)助當事人登記仲裁，以便該仲裁裁決能夠在1958年《紐約公約》締約國之間得到承認和執(zhí)行。7、中國國際商事仲裁機構

我國的仲裁制度發(fā)展較慢，建國以后，我國建立了國內仲裁制度和涉外仲裁制度。涉外仲裁由民間性商會即中國國際貿易仲裁促進會組建。中國國際商事仲裁機構設立在中國國際經濟貿易促進委員會(中國國際商會)內，分為中國國際經濟貿易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會，總部設在北京。

中國國際經濟貿易仲裁委員會(ChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommission，CIETAC)是中國國際貿易促進委員會(中國國際商會)根據中華人民共和政府政務院1954年5月6日《中央人民政府政務院關于在中國國際貿易促進委員會內立對外貿易仲裁委員會的決定》，于1956年4月設立。當時的名稱為“對外貿易仲裁委員會”，并制訂有仲裁委員會的仲裁程序暫行規(guī)則。

1980年改名為“對外經濟貿易仲裁委員會”：1988年改名為現在的“中國國際經濟貿易仲裁委員會”。該仲裁委員會于1988年在原來仲裁程序暫行規(guī)則的基礎上制訂了仲裁規(guī)則，1994年進行了全面的修改。中華人民共和國仲裁法實施后，1995年、1998年、2000年以后對仲裁規(guī)則又進行了相應的修改，成為中國國際經濟貿易仲裁委員會現行的仲裁規(guī)則。中國國際經濟貿易仲裁委員會經過40多年的努力，目前已經成為國際上主要國際商事仲裁中心之一。受案數量已居世界第二位。案件的當事人涉及40多個國家，并在上海、深圳設有分會，這兩個分會是中國國際經濟貿易仲裁委員會的分支機構，使用同一仲裁規(guī)則和仲裁員名單。仲裁委員會仲裁裁決的公／E'陛得到了國際上的承認。

中國海事仲裁委員會(ChinaMaritimeArbitrationCommission，CMAC)是1958年11月根據國務院《中華人民共和國國務院關于在中國國際貿易促進委員會內設立海事仲裁委員會的決定》，于1959年1月成立并制訂了中國國際貿易仲裁委員會海事仲裁委員會仲裁程序暫行規(guī)則，專門受理海事仲裁案件。1988年改名現在的“中國海事仲裁委員會”。1988年9月12日通過了中國海事仲裁委員會仲裁規(guī)則。鑒于中華人民共和國仲裁法1994年8月31日公布，中國國際商會1995年9月4日修訂并通過了《中國海事仲裁委員會仲裁規(guī)則》(ChinaMaritimeArbitrationCommissionRulesArbitration)1995年10月1日實施，現行規(guī)則于2000年11月22日修訂，于2001年1月1日起施行。中國海事仲裁委員會主要負責審理關于海上船舶之間的救助報酬、海上船舶碰撞、海上船舶的租賃和代理業(yè)務、海上運輸和保險，以及海洋環(huán)境污染損害等方面所發(fā)生的爭議件和當事人協(xié)議要求仲裁的其他海事爭議案件。中國海事仲裁委員會由于受案范圍的限制和中國海事法院的設立，其受理的仲裁案件沒有中國經濟貿易仲裁委員會的受案數量多。但與其他國家受理海事仲裁案件比，無論其數量或質量在國際上都享有一定的地位。四、國際商事仲裁協(xié)議（一）仲裁協(xié)議的概念仲裁協(xié)議是爭議雙方當事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者已經發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。仲裁的意思表示可以通過口頭和書面兩種方式做出，但大多數國家的仲裁法及有關仲裁機構的仲裁規(guī)則均規(guī)定仲裁協(xié)議必須采用書面方式。書面形式可以是合同的仲裁條款，也包括雙方當事人通過信函所表示出來的將特定爭議提交仲裁解決的意思表示。由于仲裁的自愿性特點，仲裁協(xié)議必須經“協(xié)商一致”達成，可以說一致同意是將國際商事爭議提交仲裁的前提條件。

仲裁協(xié)議一般以仲裁條款或仲裁協(xié)議書的形式表現出來。仲裁條款是在爭議發(fā)生之前由雙方當事人在合同中就有關爭議解決約定的條款，它是仲裁協(xié)議最基本和最常見的形式。仲裁條款是合同的一部分，不能單獨存在，可以規(guī)定提交仲裁的事項、仲裁地點、仲裁機構、仲裁庭的組成、仲裁程序、仲裁應適用的法律以及裁決的效力等。仲裁協(xié)議書則是在爭議發(fā)生后雙方經協(xié)商同意將爭議提交仲裁的單獨訂立的書面協(xié)議。仲裁協(xié)議書是單獨的協(xié)議，獨立于合同存在。爭議發(fā)生后雙方當事人往來的書信、電傳、電報中同意將爭議提交某仲裁機構解決的意思表示，也應視為書面的仲裁協(xié)議；一方當事人在上訴文件中提出在某仲裁機構仲裁，另一方當事人不表示反對并以其行為(如向該仲裁機構提供答辯書等)表示接受該仲裁機構的管轄，也應認定為存在仲裁協(xié)議。雖然表現形式不同，但是兩種仲裁協(xié)議具有相同的法律效力。（二）仲裁協(xié)議的效力

1、對當事人的法律效力仲裁協(xié)議對當事人最直接的法律效力體現在：仲裁協(xié)議一旦有效訂立，當事人就喪失了就特定爭議事項向法院提起訴訟的權利，而只能以仲裁方式解決他們之間的爭議。如果一方當事人就協(xié)議規(guī)定范圍內的事項向法院提起訴訟，另一方當事人則有權依據仲裁協(xié)議要求法院終止司法程序，把爭議發(fā)還仲裁機構審理?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》規(guī)定：在涉外經濟貿易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成仲裁協(xié)議的，當事人不得向人民法院起訴。

2、對仲裁員和仲裁機構的法律效力有效的仲裁協(xié)議是仲裁員和仲裁機構受理爭議案件的法律依據。仲裁協(xié)議確定了仲裁事項的范圍，當有關裁決所處理的爭議不是交付仲裁的標的，或不在有關仲裁協(xié)議范圍內，或裁決有關交付仲裁范圍之外的事項時，法院可以基于一方當事人的申請拒絕承認和執(zhí)行該項裁決，從而使仲裁員或仲裁機構的管轄權受仲裁協(xié)議所確定的仲裁范圍的嚴格限制。3、對法院的效力仲裁協(xié)議對法院的效力主要表現在以下兩個方面：首先，有效的仲裁協(xié)議可排除法院的管轄權。其次，有效的仲裁協(xié)議是法院執(zhí)行仲裁協(xié)議的依據。仲裁協(xié)議具有排除法院管轄權的法律效果，但這并不意味著仲裁協(xié)議的效力完全脫離法院的管轄。如果一方當事人拒不履行仲裁裁決，另一方當事人可向有關國家法院提交有效的仲裁協(xié)議和協(xié)議書，申請強制執(zhí)行該裁決。從另一方面而言，無效的仲裁協(xié)議也是有關國家法院拒絕承認和執(zhí)行有關仲裁裁決的理由之一。這說明，仲裁協(xié)議在排斥法院管轄權的同時，往往還依據法院的司法權威和保障。

4、對主合同的效力仲裁條款可與主合同分離，有的稱為仲裁條款的可分割性，是指仲裁條款的效力不因合同的無效而無效。仲裁條款是采取仲裁解決爭議的依據，在仲裁中可能裁決產生爭議的合同無效。聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》規(guī)定：仲裁條款獨立于合同其他條款，仲裁庭做出的合同無效的決定不應在法律上導致仲裁條款的無效。我國《仲裁法》明確規(guī)定：仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。（三）仲裁協(xié)議的基本內容在一般情況下，仲裁協(xié)議的基本內容由雙方當事人共同商定，但不得違反有關國家的強制性法律規(guī)定?？偟膩碚f，有效而適當的仲裁協(xié)議應該包括下列內容：

1、仲裁事項在仲裁協(xié)議中，要注意仲裁事項的可仲裁性。首先，提交爭議的事項不能違背仲裁地國家的法律，或者與仲裁地國家的公共秩序相抵觸；其次，提交爭議的事項必須是仲裁地國家和仲裁裁決執(zhí)行國家法律允許以仲裁方式處理的事項。

2、仲裁地點仲裁地點是指執(zhí)行仲裁程序和做出裁決的所在地。在國際經濟貿易仲裁中，仲裁地點的選擇具有非常重要的意義。仲裁地點與仲裁所適用的程序法以及按哪一國的沖突規(guī)則來確定合同的實體法都有密切關系。一般來說，在哪一國仲裁就按照該國的沖突法規(guī)則選擇實體法解決爭議。仲裁地的選擇也直接影響到仲裁裁決的承認與執(zhí)行。因為仲裁地法在很大程度上決定著裁決的可執(zhí)行性。

3、仲裁機構如果雙方當事人商定提交常設仲裁機構的，應當寫明該仲裁機構的名稱；如果雙方決定由臨時仲裁庭仲裁，則要在仲裁協(xié)議中規(guī)定其組成、仲裁規(guī)則等有關事項。在一般情況下，確定在某地仲裁就是指在該地的常設仲裁機構仲裁，只有在該地無常設仲裁機構時。才需要組織臨時仲裁庭。但是，指定在某一常設仲裁機構仲裁，卻不一定是在該機構所在地進行，還有的仲裁機構在不同地方設立分會，因此，簽訂仲裁協(xié)議時應分別訂明仲裁地點和仲裁機構。。

4、仲裁規(guī)則仲裁規(guī)則是指雙方當事人和仲裁庭在整個仲裁過程中所應遵循的程序和規(guī)則。它包括仲裁申請的提出、答辯的方式、仲裁員的指定、仲裁庭的組成、仲裁的審理、仲裁裁決的做出以及裁決的效力等內容。由于程序問題直接影響到實體問題，為確保仲裁程序的順利進行，當事人在訂立仲裁協(xié)議時，應明確規(guī)則有關仲裁所應適用的仲裁規(guī)則。選擇仲裁規(guī)則的一般原則是：將爭議提交某一常設仲裁機構解決，就意味著適用該仲裁機構的仲裁規(guī)則。但有一些仲裁機構，除適用自己的仲裁規(guī)則外，允許當事人選擇其他的仲裁規(guī)則5、仲裁的法律適用在仲裁協(xié)議中，當事人還應選擇解決他們之間糾紛所應當適用的法律，即準據法(指實體法)。世界上大多數國家的法律規(guī)定，對于案件程序上的事項，適用仲裁地法，而對于處理當事人之間的具體爭議所適用的法律，一般都允許當事人自愿選擇，這就是“當事人意思自治”原則。仲裁庭依據當事人自愿選擇的法律解決當事人之間的爭議。如果當事人沒有指定適用何種法律，則由仲裁庭根據某種規(guī)則來確定準據法。具體有三種做法：第一，仲裁庭依照自己認為合適的沖突規(guī)范所指向的法律；第二，依照仲裁庭所在地沖突規(guī)則確定準據法；第三，運用仲裁地法律。除上述做法外，仲裁機構有時根據公平原則仲裁。

6、裁決效力仲裁裁決的效力是指仲裁機構就有關爭議所做出的實質性裁決是否具有終局性，對雙方當事人是否有約束力，當事人是否有權向法院起訴請求變更或撤銷裁決的效力，直接影響整個仲裁程序的效力，決定著當事人之間的爭議能否得到最終解決，合法權益能否得到保護。各國法律一般都規(guī)定，仲裁裁決是終局的，對雙方當事人有約束力。五、國際商事仲裁程序

1、仲裁的申請和受理

(1)仲裁的申請

仲裁的申請是指有關仲裁協(xié)議中約定的爭議事項發(fā)生以后，仲裁協(xié)議的一方當事人依據該協(xié)議將有關爭議提交給他們約定的仲裁機構，請求對爭議進行仲裁審理的活動。仲裁申請是啟動仲裁程序的最初步驟。

仲裁申請必須以書面形式進行。一般地說，各國仲裁規(guī)則所規(guī)定的仲裁申請的主要內容大體上是一致的，都包括以下內容：申訴人和被申訴人的名稱及地址、案情及爭議要點、申訴人的要求和所根據的事實和根據。申訴人在提交仲裁申請時還應附具申訴要求所依據的事實的證明文件，并在仲裁委員會仲裁員名冊中指定一名仲裁員或委托仲裁機構主席指定。同時，申訴人應按仲裁規(guī)定的標準預繳仲裁費。(2)仲裁的受理仲裁機構收到申訴人提交的仲裁申請書后，即予以審查。仲裁機構審查的焦點為申訴人提供的仲裁協(xié)議。經過審查認為符合要求且手續(xù)完備，即應受理。受理后應及時通知被訴人，并將仲裁申請書及其附件，連同仲裁機構的仲裁規(guī)則和仲裁員名冊各一份，寄送給被訴人。仲裁機構可以根據當事人的申請和本國法律的規(guī)定，提請被訴人財產所在地或仲裁機構所在地法院做出關于保全措施的裁定。

2、仲裁庭的組成被訴人應在收到仲裁申請書之日起一定期間內在仲裁機構仲裁員名冊中指定一名仲裁員，或者委托仲裁委員會主席指定，并應在收到仲裁申請書之日起的一定期限內提交答辯書及有關證明文件。如果被訴人在規(guī)定的期限內不做答復，仲裁機構主席可按仲裁規(guī)則的規(guī)定代替被訴人指定仲裁員。仲裁庭可以由獨任仲裁員或三名以上仲裁員組成。被指定的仲裁員，如果與案件有利害關系，應自行向仲裁機構請求回避。當事人也有權要求與案件有利害關系的仲裁員回避，由仲裁機構主席決定該仲裁員是否回避。

3、仲裁審理仲裁庭組成之后，在對爭議進行審理的過程中要涉及許多程序問題，如審理日期、審理方式、收集證據和調查證人等等，有時還得做出臨時性的保全措施，以保護當事人的利益。關于爭議案件的審理日期，由仲裁庭決定，并于開庭前一定期間通知雙方當事人。當事人有正當理由的，可以在規(guī)定的期間內請求延期，除非有不能預見的特殊情況發(fā)生。

關于審理的方式，仲裁庭有兩種審理方式：開庭審理和書面審理。各國一般都規(guī)定應該采取口頭方式開庭審理，但經雙方當事人申請或征得雙方當事人同意，也可以書面審理，即不開庭審理，只依據雙方提供的書面文件進行審理并做出裁決。仲裁一般在仲裁機構所在地進行，經仲裁機構主席批準，也可以在其他地點進行審理。在審理案件過程中，當事人雙方為支持各自的觀點和主張，都需要提出充分的證據。仲裁庭認為必要時，也可以自行調查、收集證據，甚至可以就案件中的專門問題向專家咨詢或指定鑒定人進行鑒定。

4、仲裁裁決仲裁裁決(arbitrationaward)是仲裁庭通過對仲裁案件的審理而做出的最后裁決。仲裁裁決應當按照多數仲裁員的意見做出，少數仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁裁決書應當寫明裁決的形式、內容、所依據的理由、仲裁費用以及該裁決的效力等問題，并由仲裁庭全體或者多數仲裁員署名，并寫明做出裁決的日期和地點。在仲裁庭不能形成多數意見時，按照首席仲裁員或者公斷人的意見做出仲裁裁決。裁決自做出之日起發(fā)生法律效力。仲裁裁決根據其內容和參加的主體的不同，可以分為以下幾種：(1)中間裁決(interimaward)。仲裁庭做出最終裁決前就案件中某個具體問題做出的裁決是中間裁決。中間裁決一般不對當事人的責任或者實體權利做出結論。(2)部分裁決(partiala’ward)。是指在審理過程中，最終裁決前，仲裁庭對于已經審理清楚的部分實體問題做出的裁決。部分裁決具有終局裁決的性質，一旦做出即發(fā)生終局的法律效力。對于已經進行了部分裁決的事項，在終局裁決中不再進行裁決；(3)終局裁決(finalaward)。是指仲裁庭對提交仲裁的案件進行審理后做出的全部的、最后的裁決。裁決一經做出后，當事人不得向法院上訴，也不可以向其他機構提出變更裁決的請求，即經過適當的、合法的仲裁審理做出的仲裁裁決具有法律強制執(zhí)行力，當事人應當按照裁決的內容自動切實地加以履行。有些國家允許仲裁機構對其受理的案件進行調解。經調解達成和解協(xié)議的案件，仲應當根據雙方當事人和解協(xié)議的內容做出裁決書。這類裁決書不需要說明所依據的理由。仲裁庭的裁決為終局裁決，對雙方當事人均有約束力，不許起訴，這是當前國際商事仲裁的一般規(guī)定和總的發(fā)展趨勢。在實踐中，各國的做法仍不相同：大多數國家規(guī)定裁決是終局的，但也有的國家規(guī)定當事人可以向法院起訴。有的國家雖然規(guī)定當事人不得就仲裁裁決起訴，但允許當事人按法律規(guī)定的條件請求法院撤銷裁決。概括起來，這些條件是：(1)無有效的仲裁協(xié)議；(2)仲裁員行為不當；(3)仲裁程序不當，裁定不符合法律要求；(4)裁決內容超出協(xié)議所規(guī)定的范圍或仲裁機構的受案范圍；(5)裁決所依據的證據是偽造的，或發(fā)現了新的足以推翻原有證據的證據。六、國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行在國際商事仲裁中，裁決的執(zhí)行是一個比較復雜的問題。各國仲裁機構一般都沒有強制當事人執(zhí)行其裁決的權利，它的裁決能否得到執(zhí)行首先取決于當事人的自愿。由于國際商事仲裁經常涉及外國的當事人或外國的財產，因此不僅有在本國境內執(zhí)行的問題，而且常有在外國的承認和執(zhí)行問題。對內國法院來說，執(zhí)行裁決有兩種情況：

對于本國仲裁機構做出的裁決，敗訴人在本國境內，但不主動執(zhí)行裁決時，多數國家立法都規(guī)定經過勝訴方向其本國法院申請，由本國法院做形式審查之后發(fā)出強制執(zhí)行的命令，予以強制執(zhí)行。對于外國的仲裁裁決的執(zhí)行較為復雜。由于執(zhí)行外國的仲裁裁決，不僅涉及雙方當事人的切身利益，而且涉及兩國間的利害關系，因此，許多國家在法律中對于執(zhí)行外國的仲裁裁決都規(guī)定了一些限制。在外國的仲裁裁決不符合執(zhí)行國法律要求時，執(zhí)行國的法院就可以拒絕予以執(zhí)行。1、仲裁裁決在作成國境內執(zhí)行仲裁機構做出的裁決，需要在本國境內執(zhí)行時，一般都依據本國的國內立法，向法院提出申請，由法院按法定程序執(zhí)行。我國《民事訴訟法》第259條規(guī)定：一方當事人不履行仲裁裁決的，對方當事人可以向被申請人住所地或財產所在地的中級人民法院申請執(zhí)行?！吨袊鴩H經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》規(guī)定：一方當事人不履行裁決的，另一方當事人可以根據仲裁法律的規(guī)定，向中國法院申請執(zhí)行。2、裁決在作成國境外執(zhí)行裁決在作成國境外執(zhí)行包括兩層含義：一方面是本國所做的裁決要求得到外國的承認執(zhí)行，另一方面是外國所做的裁決要求得到本國的承認與執(zhí)行。仲裁裁決在作成國境外執(zhí)行的問題，國際上通常以雙邊或多邊的方式解決。為了解決仲裁裁決在作成國境外執(zhí)行的問題第一個是1923年在國際聯(lián)盟主持下制訂的《仲裁條款議定書》；第二個是1927年國際聯(lián)盟主持制訂的《日內瓦執(zhí)行外國仲裁裁決公約》；第三個是1958年6月10日在聯(lián)合國主持下訂立的《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》，簡稱1958年《紐約公約》。該公約實際上已取代前兩個公約，成為當前國際上關于承認與執(zhí)行外國仲裁的最主要的條約。我國于1986年12月2日加入了該公約，聲明有兩項保留：一是僅適用于締約國間做出的裁決，二是只適用于商事法律關系所引起的爭議的裁決。

對于外國仲裁裁決的承認和執(zhí)行是一個非常重要的問題，《紐約公約》規(guī)定，各締約國互相承認仲裁裁決具有約束力，申請在其他締約國境內執(zhí)行仲裁裁決時，應向被申請國提交用該國文字做成的裁決書譯本，并且依照執(zhí)行地的程序規(guī)則予以執(zhí)行。對承認或執(zhí)行本公約所適用的仲裁裁決，不應該有比承認或執(zhí)行本國的仲裁裁決規(guī)定實質上更復雜的條件或更昂貴的費用。

《公約》以排除的方式規(guī)定了承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的條件，即凡屬于下列情況之一的外國仲裁裁決，被請求承認與執(zhí)行的國家的機關可以依據被申請人的請求拒絕承認和執(zhí)行：

(1)簽訂仲裁協(xié)議的雙方當事人，根據對他們適用的法律，當時處于某種無行為能力的情況之下；或者根據雙方當事人選定適用的法律或在沒有這種選定的時候，根據做出裁決的國家的法律，仲裁協(xié)議無效。(2)作為仲裁執(zhí)行對象的當事人，沒有接到關于指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他情況未能對案件提出意見。

(3)仲裁裁決涉及仲裁協(xié)議所沒有提及的，或者不包括在仲裁協(xié)議規(guī)定之內的事項，或者裁決內含有對仲裁協(xié)議范圍以外的事項。

(4)仲裁庭的組成或仲裁程序同當事人之間的協(xié)議不符，或者當事人間沒有這種協(xié)議時，同進行仲裁的國家的法律不符。

(5)仲裁裁決對當事人還沒有產生法律效力，或者裁決已經由做出裁決的國家或據其法律由做出裁決的國家的管轄當局撤銷或停止執(zhí)行。此外，被請求承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的國家的主管機關如果認為按照該國法律，裁決的事項是不能以仲裁方法處理的，或者裁決的內容違反該國公共秩序的，也可以拒絕承認和執(zhí)行。第三節(jié)國際商事訴訟

一、國際商事訴訟概述（一）國際商事訴訟的概念國際商事訴訟是指法院和其他訴訟參與人就國際商事爭議依法進行的訴訟活動。國際商事訴訟的主體是法院和訴訟參加人及其他訴訟參與人；國際商事訴訟的客體是國際商事行為。

國際商事訴訟作為解決國際商事爭議的一種重要方法，其最大特點就是有關當事將其爭議訴諸有管轄權的法院后，法院會嚴格按照法律，即合同準據法的規(guī)定對爭議進行審理，并做出裁判。根據當事人意思自治的原則，雙方當事人可以協(xié)商選擇訴訟方式和訴訟法院，如同仲裁一樣。在不存在有效的仲裁協(xié)議的前提下，任何一方當事人也可以向有管轄權的法院自行起訴，以求得司法解決。（二）國際商事訴訟特點國際商事訴訟的特點是訴訟當事人一方或者雙方是外國人，或者訴訟標的物位于外國或者為外國人所有。由于國際商事訴訟具有涉外性，世界上沒有專門審理涉外商事案件的國際法院，因此國際商事訴訟只能在某一國家的法院進行。審理國際商事爭議時會涉及四方面內容：外國人的訴訟地位；案件的管轄權；司法協(xié)助；外國法院判決的承認與執(zhí)行。本節(jié)中，我們先介紹外國人的訴訟地位、外國法院判決的承認和執(zhí)行兩方面內容。1、外國人的訴訟地位外國人在一國境內具有一定的民事訴訟地位是開始和進行國際商事訴訟程序的前提條件。規(guī)范外國人的訴訟地位問題是國際商事訴訟法的重要內容。各國的訴訟法和各有關的國際條件都對此做了明確的規(guī)定。

(1)國民待遇是規(guī)范外國自然人訴訟權利義務的一般原則。世界各國的訴訟立法和有關的國際條約在規(guī)范外國人訴訟地位時，一般都在原則上給外國自然人以國民待遇，即規(guī)定外國人享有與本國國民同等的民事訴訟權利，承擔同樣的民事訴訟義務。

(2)原則上依外國自然人的訴訟行為能力問題。對于外國自然人能否或能在多大程度上以自己的行為有效地行使訴訟權利和承擔訴訟義務的問題，各國訴訟立法都做了明確的規(guī)定，而且都普遍承認外國人的訴訟行為能力依其屬人法。只是為了求得商事訴訟法律關系的穩(wěn)定，保護善意的對方當事人，特別是本國國民的合法權益，各國在規(guī)定依屬人法決定外國人訴訟行為能力為原則的同時，作為補充，都規(guī)定如果依據法院地法有關外國人具有訴訟行為能力，即視為有行為能力。

(3)外國法人的訴訟地位一般都由訴訟法做出特別規(guī)定。需要注意的是，外國國家在國際商事訴訟中的地位。與外國公民或外國法人的地位不同，根據國際公認的“平等者之間無管轄權”的原則，外國國家在內國法院的民事訴訟中享有司法豁免權。司法豁免權包括以下三方面的內容：①司法管轄豁免。即未征得一國國家同意，不得在另一國法院對它提起訴訟，也不得將該國財產作為訴訟標的。②訴訟程序豁免。一國國家即使放棄司法管轄的豁免權，同意由另一國法院審理案件，它仍享有訴訟程序上的豁免權，即未征得該國家的同意，不得要求它出庭作證或提供證據，也不得對它的財產采取訴訟保全措施。③強制執(zhí)行豁免。即未征得外國國家同意，不得對它強制執(zhí)行國內法院的判決或裁定?？梢哉f，外國國家在行使主權時享有司法豁免權，但在從事商業(yè)行為時不享有司法豁免權。（2)外國法院判決的承認與執(zhí)行任何國家法院的判決都是由一國司法機關代表其主權國家針對特定的法律爭議而做出的，原則上只能在判決國領域內生效。如果沒有有關國家的明確承認，任何外國法院的判決在該國領域內都沒有法律效力，而且法院判決的承認和執(zhí)行作為一國司法機關代表國家行使司法主權的一種重要形式，只能由有關國家的法院來實施。所謂承認與執(zhí)行外國法院的判決，是指一國法院依一定的法律程序承認外國法院已生效的判決，使它在本國境內發(fā)生效力并加以強制執(zhí)行的行為。外國法院判決的承認和執(zhí)行包括承認和執(zhí)行兩方面內容，承認外國法院的判決就是表示承認該外國判決在確認當事人的權利與義務方面具有與本國法院判決同等的效力，雙方當事人的權利義務應根據外國法院判決內容來確定。如果有人就同一案件向承認判決國法院起訴，承認判決國法院不再受理。執(zhí)行外國法院的判決是指義務人不履行得到本國法院承認的外國法院判決確定的義務時，本國法院以本國程序法為依據，采取強制執(zhí)行措施，迫使該義務人按外國法院判決的內容履行義務。承認和執(zhí)行既有聯(lián)系又相互獨立，承認是執(zhí)行的前提，不予承認也就談不上執(zhí)行。但承認外國法院判決并不等于執(zhí)行外國法院的判決，承認外國法院判決的效果是使外國法院判決的效力延及于內國境內，不等于該判決得以執(zhí)行，因為執(zhí)行外國法院判決還要滿足另外一些條件。一般說，除內容為給付的判決以外，對其他民事判決只需承認，不需執(zhí)行，如有關身份、婚姻的案件的判決。在外國法院的判決的承認和執(zhí)行方面，不存在公認的國際法，而只是由各國法律規(guī)定或通過雙邊協(xié)定解決。各個國家對于承認和執(zhí)行外國法院判決都持審慎態(tài)度，除在國內立法中規(guī)定承認和執(zhí)行外國法院判決的條件和程序外，一般都以存在國際條約或互惠關系為前提。從國際條約和各國立法來看，承認和執(zhí)行外國法院的判決的條件，主要有以下幾項：

(1)該判決是已經發(fā)生法律效力的判決；

(2)按照承認和執(zhí)行國的法律，做出判決的外國法院對該案有管轄權；

(3)該判決不違反承認和執(zhí)行國的公共秩序和善良風俗；

(4)承認和執(zhí)行國未就同一案件做出生效判決，或未承認第三國的生效判決；

(5)判決不是通過欺騙取得的；

(6)兩國間有條約關系或互惠關系。綜合各國立法及司法實踐，承認和執(zhí)行外國法院判決一般有以下幾種方式：

(1)執(zhí)行令程序。指執(zhí)行國法院收到承認與執(zhí)行判決的申請后，僅對該外國法院的判決進行形式審查，符合承認與執(zhí)行條件時，頒發(fā)執(zhí)行令予以執(zhí)行。采用執(zhí)行令程序時一般不對外國法院判決的實質內容進行審查，手續(xù)較為簡便。大陸法系國家多采用此種程序。

(2)登記程序。指執(zhí)行國法院收到承認與執(zhí)行判決的申請后，根據條約進行登記，并在登記的基礎上進行承認和執(zhí)行。登記程序僅為英國采用，但須有條約作為基礎。并非所有判決都可采用登記程序，登記程序主要針對金錢給付、離婚、分居等判決。目前，在法國、比利時、德國、挪威、意大利、奧地利、以色列以及部分英聯(lián)邦國家，做出的判決如符合1933年英國《外國判決(相互執(zhí)行)法》規(guī)定的條件，便可以登記程序在英國執(zhí)行。

(3)重新起訴程序。指當事人將外國法院判決交執(zhí)行國法院并重新起訴，執(zhí)行國法院經審理后做出新的判決，并按執(zhí)行內國法院判決的程序執(zhí)行。在此程序中，外國法院判決只是作為訴因，執(zhí)行國法院將其作為證據看待，被執(zhí)行人可以在審理中對外國法院判決進行抗辯。美國將此程序適用于承認和執(zhí)行外國法院做出的金錢給付判決；英國對不適用登記程序的外國法院判決，適用重新起訴程序。二、國際商事訴訟管轄權（一）國際商事訴訟管轄權概述國際商事訴訟管轄權是指一國法廖占或具有審判權的其他司法機關受理、簾判具有國際因素或涉外因素的商事案件的權限。它所涉及和解決的是就某一特定的國際商事案件究竟哪個國家的法院具有管轄權的問題。管轄權問題是國際商事訴訟的首要問題，具有十分重要的意義。在國際商事活動中，其作用體現在兩個方面：(1)確定管轄權是一國法院受理國際商事案件的前提。只有確定了一國法院對國際商事案件具有管轄權，該國法院才有權處理該案件，才會發(fā)生訴訟中的其他問題。(2)管轄權的確定直接關系到案件審理的結果。案件由哪國法院管轄，該國法院就會依據其本國沖突規(guī)范來確定準據法，而準據法的選擇對當事人權利義務的重要作用是不言而喻的。因為訴訟程序一般適用法院地法，所以各國政府和當事人總是力爭使案件由對自己有利的國家的法院來審理。關于國際商事案件的管轄權，各國法律規(guī)定不一，大都針對不同類型的案件適用不同標準和原則加以確定，具體有以下原則：1屬地管轄原則屬地管轄原則又稱領土管轄原則，是指一國對該領土范圍內的一切人、物、法律行為都具有管轄權，但享有司法豁免權者除外。屬地管轄原則實際上根據當事人居住地、被告財產所在地、合同成立地或旅行地等法律發(fā)生地為案件與法院的聯(lián)系因素來確定案件的管轄權。具體地說，在國際商事訴訟中，訴訟當事人(主要是被告)的住所，其財產、訴訟標的物，產生爭執(zhí)的法律關系或法律事實，如果其中有一個因素存在于該國境內或發(fā)生于該國境內，該國就可以因此主張對該案件的管轄權。(2)屬人管轄原則屬人管轄原則是以當事人的國籍為案件與法院的關系因素來確定管轄權。只要訴訟當事人一方為某國國籍，該國法院就可以主張對該案的管轄權。以《法國民法典》為代表的國家(如意大利、盧森堡、荷蘭等國)都采用這一原則。實行屬地管轄原則的國家與實行屬人管轄原則的國家在管轄權原則上日益接近。大部分實行屬地管轄原則的國家也開始以屬人管轄原則為補充；而在實行屬人管轄原則的國家，在一般承認和實行“以原告就被告”原則的同時，對于訴訟標的物在本國境內的案件，也開始行使管轄權。(3)協(xié)議管轄原則協(xié)議管轄原則又稱合意原則，是指雙方當事人依據“意思自治”的原則，將他們之間的糾紛交由其所選擇法院審理。協(xié)議管轄原則是對屬地管轄原則和屬人管轄原則的變更和補充，已為各國普遍接受，但各國對協(xié)議管轄案件的范圍都有不同程度的限制，一般表現為：協(xié)議管轄只適用一定合同法律關系所發(fā)生的爭議；當事人只能協(xié)議選擇一審法院，對上訴案件不適用；協(xié)議必須采用書面形式。

(4)專屬管轄原則專屬管轄是一國主張它的法院對某些國際民事案件有獨占的和排他性的管轄權，任何個人、組織或其他國家不能任意剝奪該國對這類案件所享有的管轄權。各國一般都把不動產、家庭、婚姻、繼承等案件列入專屬管轄的范圍。

(5)實際控制管轄權原則這是被英美普通法所確認的管轄權原則，也稱“有效原則”。具體表現為，在英國，法院行使管轄權，對人是以被告接到傳