“法”的溯源漢字的“法”：東漢許慎《說文解字》：灋者，刑也，平之如水，從水。廌，所以觸不直者去之，從去。法：一種判斷平、正、直的標準。

第一頁，共55頁。

商鞅改法為“律”的開端。律：均布也，寓意規(guī)范和具有規(guī)范作用。第二頁，共55頁。2023/2/12法律系3

一、行政

行政是行政主體依法行使國家權力對國家和社會事務進行組織與管理的活動。行政的概念是行政法學理論研究的起點和開端

《左傳》中記載“行其政事”、“行其政令”的說法，《史記》中記載的“共和行政”事件等。第三頁，共55頁。何謂依法行政

行政的概念在我國日常生活中運用的相當廣泛，人們往往把行政等同于“管理”，凡是有“管理”的地方即被冠以“行政”。第四頁，共55頁。

“依法行政”所指的行政是有特定含義的，專指國家行政機關或者法律、法規(guī)和規(guī)章授權行使行政權力的社會組織以及國家行政機關委托行使行政權力的社會組織或個人，對國家與公共事務所進行的決策、組織、管理和執(zhí)行的活動。從這個含義中，可以發(fā)現(xiàn)“依法行政”的“行政”包括四層意思：第五頁，共55頁。

（1）從主體而言，包括國家行政機關；法律、法規(guī)和規(guī)章授權行使行政權力的社會組織；國家行政機關委托行使行政權力的社會組織或個人。

（2）從范圍而言，行政是對國家事務或公共事務的管理。（3）從方式和手段而言，有決策、組織、管理、執(zhí)行等。（4）從本質而言，是國家行政機關、法律、法規(guī)和規(guī)章授權等主體運用行政權力的行為。

第六頁，共55頁。

事例（一）：企業(yè)內部的“行政”是否屬于“依法行政”中的“行政”？

事例（二）：人社局購買辦公家具的行為是否屬于“依法行政”中的“行政”？事例（三）：民警何某接小孩違章駕駛的行為是否屬于“依法行政”中的“行政”？第七頁，共55頁。（二）何謂“依法”

1、“法”的類型

“依法行政”中的“法”的類型非常廣泛，包括：（1）憲法；（2）法律：全國人民代表大會及其常委委員會根據(jù)憲法制定的規(guī)范性文件，比如，《行政處罰法》、《行政許可法》；

（3）行政法規(guī)：國務院根據(jù)憲法和法律制定的有關政治、經(jīng)濟、教育、科技、文化等各類規(guī)范性文件的總稱。比如《行政法規(guī)制定程序條例》。第八頁，共55頁。（4）地方性法規(guī)：省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會，省、自治區(qū)人民政府所在地的市和國務院批準的較大市的人民代表大會及其常務委員會，在不與國家憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下，所制定的規(guī)范性文件總稱。比如《四川省農(nóng)業(yè)承包合同管理條例》等。（5）自治條例和單行條例：民族自治地方（自治區(qū)、自治州和自治縣）的人民代表大會依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權限，結合當?shù)氐恼?、?jīng)濟和文化的特點所制定規(guī)范性文件總稱。第九頁，共55頁。（6）行政規(guī)章。這包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。

部門規(guī)章指國務院各部門根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的本部門權限范圍內的規(guī)范性文件總稱。地方規(guī)章是指省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大市的人民政府，根據(jù)法律和行政法規(guī)所制定的普遍適用于本行政區(qū)域行政管理的規(guī)范性文件。比如，食品藥品監(jiān)督管理總局制定的部門規(guī)章，成都市人民政府制定的政府規(guī)章等。第十頁，共55頁。（7）法律解釋：具有法律解釋權的特定國家機關（立法、行政和司法）就法律規(guī)范的使用過程中，為進一步明確界限或進一步補充，以及如何具體運用所作的解釋。比如，最高人民法院制定并實施的《行政訴訟法若干問題解釋》。（8）行政措施：是指縣級以上各級人民政府為執(zhí)行本級人民代表大會及其常委會的決議或上級行政機關的決議而制定的各種辦法和手段。（9）其他規(guī)范性文件：行政機關以及法律、法規(guī)和規(guī)章授權組織制定和發(fā)布的除行政法規(guī)、規(guī)章和行政措施以外的其他具有普遍約束力的決定和命令。第十一頁，共55頁。普法讀物和黨委通知是否屬于“依法行政”中的“法”的范圍?

第十二頁，共55頁。依法行政的基本要求《全面推進依法行政實施綱要》提出了依法行政六個方面的基本要求:合法行政，合理行政，程序正當高效便民，誠實守信，權責統(tǒng)一第十三頁，共55頁。

（一）合法行政

◆依法行政基本要求◆【行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行；沒有法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定，行政機關不得作出損害公民、法人和其他組織合法權益，或者增加公民、法人和其他組織義務的決定?！康谑捻?，共55頁。合法行政的要件行政主體合法

實施行政行為的行政機關實施行政行為的人員

實施行政行為的其他組織依法成立依法享有行政管理權合法獲得行使行政權力資格具有合法公務員身份依法成立合法授權合法委托第十五頁，共55頁。行政職權合法●行政主體在實施行政行為時行政行為合法●行政主體嚴格依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定來處分行政管理相對人的權利和義務地域范圍時間范圍事項范圍

遵守法定的權限，符合法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，不能超出法定的邊界。

對象范圍賦予權利限制、剝奪權利設定義務

一切行政行為，依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。減免義務第十六頁，共55頁。具體行政行為的合法條件：具體行政行為必須符合下列條件：

（一）符合管轄和職權范圍；（二）認定事實清楚、證據(jù)正確；（三）適用法律、法規(guī)規(guī)章正確；（四）執(zhí)法程序合法；（五）處理結論合法、適當。第十七頁，共55頁。行政執(zhí)法機關及其執(zhí)法人員不得實施下列行為：（1）超越職權或者濫用職權（2）違反法定程序；（3）違法委托行政執(zhí)法（4）野蠻、粗暴執(zhí)法（5）利用職權謀取不當利益或者保護本地區(qū)、本部門不當利益；（6）泄露國家秘密、商業(yè)秘密或者侵犯個人隱私；（7）其他違法行為。-

第十八頁，共55頁。

依憲行政：依法行政首先依憲行政。

●違憲是最大的違法。

【實例1】2004年修憲，規(guī)定：“國家尊重和保障人權”。

第十九頁，共55頁。

【案例】2004年４月20日，湖南省南縣法院要對一件民事案件完成執(zhí)行任務，因被執(zhí)行人朱明在廣東東莞，但具體地點不詳，案件無法執(zhí)行。

法院決定：到省移動公司縣分公司，欲查詢其兒子的手機通話記錄，以確定被執(zhí)行人在東莞的電話，并最終鎖定被執(zhí)行人的所在地。

移動公司縣分公司根據(jù)《電信條例》規(guī)定，拒絕協(xié)助調查。第二十頁，共55頁。

1.《電信條例》第66條規(guī)定：除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關、安全機關或者檢察機關對電信內容進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由對其內容進行檢查。第二十一頁，共55頁。

法院認為：

《民事訴訟法》第65條規(guī)定：法院有權向有關單位和個人調查取證,有關單位和個人不得拒絕。

《電信條例》只是國務院的行政法規(guī)，不得與《民事訴訟法》相抵觸。如有抵觸以法律為準。

法院最終裁定：對移動公司罰款3萬元，責令協(xié)助調查。第二十二頁，共55頁。

2．《憲法》第40條規(guī)定：

“公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民通信自由和通信秘密。”第二十三頁，共55頁。

【研究】湖南省人大常委會法工委認為：

（1）通信秘密是憲法賦予公民的基本權利，限制該項權利,僅限于憲法明文規(guī)定的特殊情形。

（2）移動用戶的通話詳單記載了大量的個人隱私和秘密，屬于憲法保護的通信秘密范疇。

因此，法院調查取證不能違反憲法的規(guī)定。第二十四頁，共55頁。

【結局】

全國人大常委會法工委發(fā)文：

《關于如何理解憲法40條、民事訴訟法65條、電信條例66條的交換意見

》（[2004]3號文件）,明確表態(tài)：

“同意湖南省人大常委會法工委的意見”。第二十五頁，共55頁。

【案例2】孫志剛案孫志剛因為上街沒有帶任何證件而被誤認是“三無”人員，拘留收容致死，當孫志剛在廣東被打死了，我們的三個法學博士，五個法學專家向全國人大常委會提出要求審查國務院頒布的城市流浪收容法，《中華人民共和國憲法》明確規(guī)定“公民具有人身自由權利?！憋@然城市收容遣返法規(guī)與此相抵觸。。國務院在一個月內廢除了該法規(guī)，這個代價太高了。第二十六頁，共55頁。

如何把握合法行政？

職權法定、法律優(yōu)先、法律保留第二十七頁，共55頁。職權法定行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。職權法定、越權無效（處罰法定、許可法定、稅收法定、罪刑法定）行政機關——

法無授權即禁止。公民——

法不禁止即自由。第二十八頁，共55頁。

法律優(yōu)先法律規(guī)范在效力上是有位階層次的。法律優(yōu)先包含下列含義：

第一，一切行政行為都不得與法律相抵觸。這里的法律是憲法、全國人大及常委會制定的法律。第二，法律在適用上處于優(yōu)先的地位。

第二十九頁，共55頁。我國法的主要表現(xiàn)形式

1、憲法（全國人大）

2、法律（全國人大和全國人大常委會）

3、行政法規(guī)（國務院）

4、地方性法規(guī)（設區(qū)的市人大及其常委會）

5、規(guī)章（部門規(guī)章和地方政府規(guī)章）第三十頁，共55頁。法律沖突時的適用規(guī)則1、上位法優(yōu)于下位法2、特別法優(yōu)于一般法3、新法優(yōu)于舊法4、法無溯及力第三十一頁，共55頁。法律保留

法律保留即凡憲法、法律規(guī)定只能由法律加以規(guī)定的事項，除有立法明確授權的情形外，行政機關不得制定行政法規(guī)和規(guī)章。

絕對保留是指某些事項必須由法律規(guī)定，不得授權行政機關做出規(guī)定，包括犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制公民人身自由的強制措施和處罰、司法制度等.

第三十二頁，共55頁。

合理行政主要是為了控制行政自由裁量權而提出的，合理行政解決的是行政行為“當與不當”的問題。合理行政必須以合法行政為前提，也就是說，合理是合法范圍內的合理，而不是合法范圍之外的合理。

（二）合理行政

——合法行政的必要補充。第三十三頁，共55頁。1、合理行政的要求第一，行政要符合平等原則。（1）平等對待相對人，不得歧視，不能因相對人的身份、民族、性別、宗教信仰等的不同而對之予以不平等地對待；（2）自己不得做自己案件的法官。國家行政機關及其工作人員在行使職權過程中，如果與所處理的事務有法律上的利害關系，為保證實體處理結果和程序進展的公正性，就應當回避。第三十四頁，共55頁。（3）不單方接觸。就同一事項同時對兩個或兩個以上相對人作出行政決定或行政裁決，不能在一方當事人不在場的情況下單獨與另一方當事人接觸。（4）依法行政，不偏私。（5）合理考慮相關因素，不專斷。所謂“相關因素”，包括法律、法規(guī)規(guī)定的條件、政策的要求、社會公正的準則、相對人的個人情況、行為可能產(chǎn)生的正面或負面效果。所謂“專斷”，就是不考慮應考慮的相關因素，憑自己的主觀認識、推理、判斷、任意地、武斷地作出決定和實施行政行為。第三十五頁，共55頁。

第二，行政要符合比例原則。

它是指國家行政機關及其工作人員在行使行政權力時，應當兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權益，如為實現(xiàn)行政目標可能對相對人權益造成某種不利影響時，應使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度內，保持兩者處于適度的比例。第三十六頁，共55頁。

合理行政中的自由裁量權從根本上說，就是為了更好地實現(xiàn)國家利益和保障行政管理相對人的合法權益。行政機關使自由裁量權，必須正確理解法律的意圖和精神實質。行政處罰法設定的處罰本質上是一種手段，不是目的。如果為了處罰而處罰，在執(zhí)法過程中可罰可不罰的必罰；在法定處罰幅度內，能多罰的就多罰。這顯然是一種違背法律目的、濫用自由裁量權的行為。第三十七頁，共55頁。

例外：應急行政

1.行政應急性原則：緊急情況下，在第一時間采取應急措施。

【法條】《突發(fā)事件應對法》第7條規(guī)定：

“突發(fā)事件發(fā)生后，當?shù)卣畱⒓床扇〈胧┛刂剖聭B(tài)發(fā)展，組織開展應急救援和處置工作,并立即向上一級政府報告，必要時可以越級上報”。第三十八頁，共55頁。二、依法行政的基本要求

【案例】2012年5月20日上午8:30分，一頭野生羚牛闖入陜西省四郎鄉(xiāng)田嶺村劉昌家里，把劉昌頂?shù)乖诘?。劉昌妻子嚇得躲在碗柜底下。圍觀村民認出這是國家一級保護野生動物。第三十九頁，共55頁。二、依法行政的基本要求

村委會主任得知后立即向鄉(xiāng)政府匯報。

鄉(xiāng)長向縣林業(yè)局匯報后于10:00到現(xiàn)場。此時劉生命垂危，而羚牛在屋里來回走動。

縣林業(yè)局副局長于11:00趕到了現(xiàn)場，并且成立搶救指揮部，研究決定向林業(yè)廳匯報，但已11:30。

為什么要匯報呢？

《野生動物保護法》規(guī)定：禁止獵捕、殺害國家重點保護野生動物。因特殊情況，需要獵捕、殺害國家一級保護野生動物的，須經(jīng)國家林業(yè)局批準。第四十頁，共55頁。二、依法行政的基本要求

下午1:20傳來省林業(yè)廳指示，可以擊斃羚牛。指揮部立即部署擊斃方案。

2:00，縣公安局長帶領30名警察趕到現(xiàn)場，指揮部經(jīng)過現(xiàn)場察看，確定了擊斃方案。4:20，警察開槍擊斃羚牛。

從8:30—4:20，處置結束，劉因傷失血過多已經(jīng)死亡。其妻在被送往醫(yī)院搶救的途中死亡。

【問題】政府是在依法行政嗎？

第四十一頁，共55頁。二、依法行政的基本要求

2.如何貫徹行政應急性原則?①啟動：存在緊急危險；②主體：政府法定機關；③決策：遵循比例原則。

【法條】《突發(fā)事件應對法》第11條規(guī)定：“政府采取應對突發(fā)事件的措施，應當與突發(fā)事件的性質、程度和范圍相適應?！钡谒氖?，共55頁。（三）程序正當：

行政機關作出影響行政相對人權益的行政行為，必須遵循法律規(guī)定的程序。

現(xiàn)代行政程序包括如下制度：一、公開、告知制度。表明身份、說明事由、處罰的事實理由、應享有的權利二、聽取陳述和申辯制度。三、聽證制度。四、回避制度。不單方私下接觸制度

五、記錄制度。六、說明理由制度。七、時效制度。第四十三頁，共55頁。程序正當?shù)囊螅旱谝?，公開原則。它是指除涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私以外，國家行政機關及其工作人員根據(jù)公民、法人和其他組織的申請或者主動公開與行政活動有關的情況和資料。第四十四頁，共55頁。

第二，公正原則。它要求國家行政機關及其工作人員：（1）平等對待相對人，不得歧視，不能因相對人的身份、民族、性別、宗教信仰等的不同而對之予以不平等地對待；（2）自己不得做自己案件的法官。國家行政機關及其工作人員在行使職權過程中，如果與所處理的事務有法律上的利害關系，為保證實體處理結果和程序進展的公正性，就應當回避。（3）在相同或相似情況下，行政權力的行使，應當體現(xiàn)一致性。第四十五頁，共55頁。

第三，參與原則。它是指國家行政機關及其工作人員在行使職權過程中，除法律規(guī)定的程序外，應當盡可能為行政相對人提供參與行政活動的機會，從而確保行政相對人實現(xiàn)行政程序權利。它主要包括：（1）獲得通知權，即相對人享有獲得通知其何時、以何種方式參與行政程序的權利；（2）陳述權，即行政相對人享有就行政活動所涉及的事實向國家行政機關及其工作人員進行陳述的權利；第四十六頁，共55頁。（3）抗辯權，即行政相對人針對國家行政機關及其工作人員提出的不利指控，依據(jù)自己所掌握的事實和法律向其提出反駁的權利；（4）申請權，即行政相對人請求國家行政機關及其工作人員啟動行政程序的權利，如聽證請求權、回避請求權、卷宗閱覽請求權以及行政復議請求權等。第四十七頁，共55頁。（四）高效便民

行政機關應當積極、迅速、及時地履行其職責、實現(xiàn)其職能，嚴守時限規(guī)定，并不斷降低行政成本。

行政機關應當盡可能減少當事人的程序性負擔，節(jié)約當事人的辦事成本。

——提高行政效率——便利當事人第四十八頁，共55頁。

遵守時限，提高效率；提供優(yōu)質、便捷服務。第四十九頁，共55頁。（五）誠實守信發(fā)布的信息全面、真實、準確；制定的法規(guī)、規(guī)章、政策保持相對穩(wěn)定，不能朝令夕改；行政機關因違法行為造成公民、法人和其他組織人身、財產(chǎn)損失的，要依法予以賠償；出于國家利益、公共利益或者其他法定事由撤回或者變更行政決定的，對行政管理相對人因此受到的損失要依法予以補償?！菊\實信用原則】【信賴保護原則】第五十頁，共55頁。公安機關超過7天辦證的承諾期，是否違反法定程序？

李某去當?shù)毓簿稚觐I《居民身份證》。在公安局的辦證大廳，他看到在墻上貼有公安機關的《承諾書》，上面寫道：對《居民身份證》的申領，公安機關的工作日為7天。李某在申領時，還口頭向辦證民警說明：他要注冊公司，希望能盡快給辦妥。民警答復：一定在7天內辦妥。可是，7天內李某前去詢問三次，答復均是“尚未辦妥”。直到一個月之后，公安機關仍未給李某辦妥。當李某質問公安機關為何不遵守辦《居民身份證》為7個工作日的“承諾”時，辦證民警回答道：按法律規(guī)定是3個月，7天是我們自己