金融消費者保護監(jiān)管與金融機構適當性

義務摘要：需要正視的是金融消費者在金融市場處于信息弱勢地位，一方面，國家應當對金融消費者保護進行監(jiān)管。通過分析對金融消費者保護監(jiān)管的原因，對比各國金融消費者保護監(jiān)管制度和機構的設置，以及監(jiān)管工具的選擇，給與一定的啟示。另一方面，金融機構要盡到適當性義務。其作用不僅在于保護弱勢交易主體，還在于克服金融交易中的信息不對稱現(xiàn)象，實現(xiàn)交易中的義務與風險合理分配，進而通過買方的自主決定實現(xiàn)金融交易中的真實意思自治，構建金融市場公平公允的交易環(huán)境。關鍵詞：金融消費者保護金融監(jiān)管金融機構適當性義務一、 引言信息在金融市場中尤為重要，當前的金融商品及服務基本上都是信息的組合，而信息配置不是均衡的，金融機構通常占有信息優(yōu)勢，具備較強的專業(yè)能力和豐富的交易經(jīng)驗，而且在市場上具有一定的壟斷地位。1因此，“對金融消費者進行保護的最根本原因是金融交易中的金融機構處于信息優(yōu)勢地位而引發(fā)的道德風險問題損害了處于弱勢地位的金融消費者的合法權益?！?而《全國法院民商事審判工作會議紀要》中強調，關于金融消費者權益保護糾紛案件審理必須堅持“買者盡責，買者自負”原則，因此就需要平衡金融消費者保護與金融市場風險分配之間的關系。二、 金融消費者保護監(jiān)管的主要原因（一）新古典經(jīng)濟學理論新古典經(jīng)濟學理論認為市場經(jīng)濟天然存在缺陷，金融機構受利益驅使存在誤導消費者的機會主義行為，金融市場無法實現(xiàn)金融資源的帕累托最優(yōu)配置，必須通過管制糾正或消除市場缺陷。3（二） 行為經(jīng)濟學理論這類觀點主要分析有限理性對消費者在金融交易的不利影響，例如系統(tǒng)性的認知偏差、專業(yè)知識不足、經(jīng)驗積累有難度等，進而說明需要對金融消費者提供特殊保護。在金融消費中個人經(jīng)驗累積相當困難，4金融素養(yǎng)較低的消費者在金融交易中通常會付出更高的成本。5（三） 從宏觀金融安全穩(wěn)定角度金融消費者保護對于維持消費者信心、防范金融風險、維護金融穩(wěn)定的重要意義。銀行和借款人的非理性行為會增大信用風險，當大量消費者違約，金融安全和穩(wěn)健會受到威脅。6三、金融消費者保護監(jiān)管（一） 金融消費權益保護法律框架各國金融消費權益保護立法主要有三種形式：一是在金融業(yè)法律法規(guī)中包含消費者保護條款；二是在消費者保護法中包含適用于金融產(chǎn)品和服務的條款；三是專門針對金融消費權益保護立法。金融消費權益保護制度安排主要有四種選擇:一是由單一監(jiān)管機構或多家分業(yè)監(jiān)管機構同時負責金融消費權益保護與審慎監(jiān)管;二是建立專門的機構負責金融消費權益保護與行為監(jiān)管，與審慎監(jiān)管分離；三是由一般性消費者保護機構承擔金融消費權益保護職能，金融監(jiān)管當局僅負責審慎監(jiān)管；四是審慎監(jiān)管機構、金融消費權益保護機構與消費者保護組織緊密協(xié)作。^（二） 金融業(yè)行為監(jiān)管模式各國金融業(yè)行為監(jiān)管主要有6種模式：其一，大一統(tǒng)式綜合監(jiān)管機構和一般消費者保護機構并行，其二，多個分業(yè)監(jiān)管機構和一般消費者保護機構并行，其三，大一統(tǒng)式綜合監(jiān)管機構（內設金融消費者保護部門），其四，多個分業(yè)監(jiān)管機構（分別內設金融消費者保護部門），其五，普通消費者保護部門與金融監(jiān)管機構并行，其六，雙峰模式。其中雙峰模式目前又存在行為監(jiān)管與審慎監(jiān)管完全分離模式的標準雙峰監(jiān)管、行為監(jiān)管機構兼具審慎監(jiān)管職能模式“準雙峰”監(jiān)管與行為監(jiān)管之上加“傘式”總監(jiān)管者模式（“傘+雙峰”監(jiān)管）。8（三） 我國金融監(jiān)管機制現(xiàn)階段，我國金融領域仍然秉持著以審慎監(jiān)管為核心的分業(yè)監(jiān)管機制，雖引入行為監(jiān)管理念，但僅僅是作為審慎監(jiān)管框架下內部分工的組成部分，即分業(yè)監(jiān)管的“內雙峰”金融監(jiān)管體制。我國已經(jīng)意識到“金融服務的特殊性”與金融消費者權益保護的重要性，也將金融行業(yè)置于特殊地位，但對于行為監(jiān)管的認識不足、金融行業(yè)的發(fā)展不足以及金融監(jiān)管的實踐不足等原因，對于行為監(jiān)管的認識與實踐尚處于探索階段。對于金融監(jiān)管框架，未來較為理想的金融監(jiān)管框架是“一委一行、一會、一局”模式，即金融穩(wěn)定委員會、中央銀行、金融監(jiān)管委員會、中小投資者和金融消費者保護局。9（四） 國際組織和其他國家的經(jīng)驗做法越來越多的國家使用多樣化的金融消費權益保護合規(guī)監(jiān)管工具。比如英國FCA的監(jiān)管工具，主要有商業(yè)模式和戰(zhàn)略分析、深度評估、專題審查、市場分析、神秘人報告、獨立評估人等。10經(jīng)合組織（OECD，2010）從需求側（消費者端）和供給端（產(chǎn)品和服務提供者端）將消費者保護政策的主要工具區(qū)分為三大類：對消費者的賦權工具、對產(chǎn)品和服務提供者行為干預的工具以及兩者性質兼?zhèn)涞墓ぞ?，具體包括公眾金融教育、信息提供、冷靜期制度、合同條款規(guī)則、道義勸說、經(jīng)營行為約束和誠信標識制度、制定標準、準入和資格認證、禁令、處罰策略、糾紛處理和救濟以及經(jīng)濟手段等。四、金融機構的適當性義務金融機構的適當性義務，是指金融機構在向投資者銷售金融商品時，應當確保銷售的金融商品與投資者的知識和經(jīng)驗、風險承受能力、投資目標與財務狀況等相契合。口因能有效平衡金融機構與投資者之間由于信息不對稱所造成的交易地位的不平等，金融機構的適當性義務成為各個國家和地區(qū)用來規(guī)制金融機構不當銷售行為的重要的投資者保護規(guī)則。（一） 適當性義務的私法屬性金融機構的適當性義務不是作為交易的私法行為準則經(jīng)由制定法、習慣法或判例法所創(chuàng)設，其最早是作為一種道德性要求出現(xiàn)于自律組織的自律規(guī)范中，而后逐漸發(fā)展成為具有法律約束力的監(jiān)管層面的義務。因此，在法律未賦予適當性義務獨立請求權基礎之時，適當性義務能否作為私法上的裁判準則在司法中適用以及如何適用完全取決于法院的立場。而法院的立場則決定了投資者能否因金融機構向其銷售了不適當?shù)慕鹑谏唐范@得司法救濟。美國法院現(xiàn)今主要是根據(jù)《證券交易法》中的反欺詐規(guī)則來裁判適當性糾紛。由于在反欺詐訴訟中投資者需要證明金融機構具有主觀上欺詐的故意或過失，投資者很難獲得救濟。實踐中，美國適當性糾紛的解決機制已經(jīng)從司法裁判轉向了更有利于投資者保護的自律機構的仲裁程序。四日本法院通過將管理金融業(yè)者的監(jiān)管規(guī)范定位為侵權行為法上的“保護他人之法律”，來認定金融機構違反適當性義務的行為具有違法性并構成侵權責任。在2005年日本最高法院單獨就適當性義務的司法適用做出說明之前，日本法院未明確地將適當性義務作為獨立的爭議焦點處理，大多數(shù)是結合違反說明義務或其他義務綜合地判斷是否成立侵權責任。13因金融機構向投資者銷售不適當?shù)慕鹑谏唐匪l(fā)的糾紛日益增多。在缺乏有效的替代性金融糾紛解決機制的前提下，司法救濟對于投資者利益保護的重要性更加凸顯。而法院對于適當性義務的認識與適用直接關涉投資者能否獲得司法救濟。我國理論界對于“適當性”論題的研究有多種表述，如適當性義務、投資者適當性原則、適合性原則等。實踐中，金融機構違反適當性義務是金融機構不當銷售的一種類型，往往伴隨著未向投資者充分揭示風險的行為。14（二） 我國金融機構適當性義務金融機構適當性義務主要應包括存在推薦服務時的了解客戶、了解產(chǎn)品、適當性推薦、記錄保存行為，以及在指令交易中的警示與救援行為。根據(jù)適當性義務的行為要求，可以把當前我國金融監(jiān)管規(guī)章、規(guī)范與自律組織規(guī)范中存在的適當性規(guī)則分為兩類，一類是市場準入型規(guī)則，指那些具有市場通道功能、能以交易所會員資格代理客戶進行交易的金融機構，如證券公司、期貨公司等以各種資質要求進行客戶選擇與客戶管理的制度。石凡滿足資質要求者予以開戶，否則就拒絕為其提供服務。這種規(guī)則是一種客戶準入制度，其關注焦點在于“買者自負”，即由客戶承擔準入后的全部交易風險與責任。另一類適當性規(guī)則的設計滿足了適當性義務的全部或部分行為要件要求，因此，構成了旨在分配金融交易風險與責任的真正的適當性義務規(guī)則。K但這些規(guī)則仍然存在一定的問題，有些條款中雖然具備了適當性義務的實質內容，卻未采取適當性義務的表述方法，如證券公司的適當性義務被稱為一種“適當性管理”。以管理為名，很容易使金融機構與監(jiān)管者僅將該規(guī)則視為一種管理、限制客戶的工具，忽略了其對保護金融客戶與維系金融交易秩序的重大作用。具體到適當性行為要件中，不同的規(guī)章或自律規(guī)范中往往也回避對某項具體行為要求的準確表述，如銀行理財產(chǎn)品銷售或投連險銷售的相關監(jiān)管規(guī)章中，“風險匹配原則”與“風險測評制度”分別取代了“適當性評估”的表述，使一項義務所主張的“應當”的行為模式被模糊為金融機構內部經(jīng)營管理的流程或方法，義務的強制性與違反應當行為的不利后果無法得到金融交易雙方與社會公眾的明確認知。五、結語金融機構不論是無意還是有所企圖，總是具有一定程度的機會主義行為侵害消費者利益。在現(xiàn)實中立法周期長、要求高，其他形式的制度安排往往發(fā)揮著重要作用，例如各部委、行業(yè)協(xié)會制定的各種管理辦法、行業(yè)規(guī)范等。現(xiàn)有關于金融消費者保護監(jiān)管制度研究明顯存在短板，由金融機構對適當性義務的履行承擔舉證責任既能更好地保護投資者的利益，也能促進金融機構執(zhí)行監(jiān)管規(guī)范的要求。雖然我國法律未明確規(guī)定適當性義務作為金融機構的私法義務，但對處于交易弱勢地位的金融商品投資者的權益保護與損害救濟需要司法機關通過適當性義務的司法適用予以及時回應。此外，對金融產(chǎn)品進行監(jiān)管，不應讓開發(fā)產(chǎn)品的金融機構自己負責，因為金融產(chǎn)品對金融機構而言是牟利工具，應成立一個金融產(chǎn)品安

全委員會負責金融產(chǎn)品監(jiān)管，以消除金融產(chǎn)品的危險特征。I，競爭可在一定程度上削弱對消費者利益的侵害。因此，對選擇設計金融消費者保護監(jiān)管工具可以從四個方面進行：一是反金融壟斷，促進競爭，促進金融市場競爭能夠賦予金融消費者更大的自由選擇權；二是反信息不對稱，促進信息披露；三是完善金融教育，消除認知偏誤；四是完善救濟機制，保障消費者維權渠道。參考文獻參見顏延，倪剛：《投資者保護與金融機構的適當性義務一一以金融衍生產(chǎn)品銷售為例》，《學?！?013年第3期第132-140頁。2崔金珍，鄧露露：《金融消費者保護：信息不對稱、雙重道德風險的防范》，《湖南大學學報(社會科學版)》2015年第6期第156-160頁。SeeMartinMelecky,SueRutledge.FinancialConsumerProtectionandtheGlobalFinancialCrisis.MPRAPaperNo28201,2011.SeeCampbellJYJ,etal.ConsumerFinancialProtection.JournalofEconomicPerspectives,25(1):pp91-114,2011.SeeLusardiA,TufanoP.DebtLiteracy,FinancialExperiences,andOverindebtedness.NBERWorkingPaperNo14808,2009.SeeDukeEA.TheSystemicImportanceofConsumerProtection:Atthe2009CommunityDevelopmentPolicySummit,Cleveland,Ohio.Speech,June10,2009.7參見焦瑾璞、黃亭亭等：《金融消費權益保護制度建設的國際比較研究》，《金融發(fā)展研究》2015年第4期，第3-8頁。8參見馮乾、侯合心：《金融業(yè)行為監(jiān)管國際模式比較與借鑒：基于“雙峰”理論的實踐》，《財經(jīng)科學》2016年第5期，第理論的實踐》，《財經(jīng)科學》2016年第5期，第1-11頁。9參見張承惠：《金融監(jiān)管框架重構思考》，《中國金融》2016年第10期，第46-48頁.10參見雍冀慧：《銀行業(yè)行為監(jiān)管研究》中國金融出版社，2015年版.11SeeBaselCommitteeOnBankingSupervision，CustomerSuitabilityintheRetailSaleofFinancialProductsandServices，April，2008，p.4.12參見［美］詹姆斯?D?考克斯，羅伯特?W?希爾曼等：《證券管理法：案例與資料》北京中信出版社，2003年版第114頁。13參見陳洸岳：《金融消費者保護法下業(yè)者損害賠償責任初探》，《月旦法學雜志》2011年第5-25頁14參見曹興權，凌文君：《金融機構適當性義務的司法適用》，《湖北社會科學》2019年第8期，第159-169頁。15我國《創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當性管理暫行規(guī)定》、《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當性管理實施辦法》、《會員持續(xù)開展創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當性管理業(yè)務指引》、《創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當性管理業(yè)務指引》、《關于建立金融期貨投資者適當性制度的規(guī)定》、《金融期貨投資者適當性制度管理辦法》、《金融期貨投資者適當性制度操作指引》等監(jiān)管部門規(guī)章與行業(yè)自律性規(guī)范之中的適當性規(guī)則，基本都是市場準入型的規(guī)定。16如《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務監(jiān)督管理暫行辦法》、《金融機構衍生產(chǎn)品交易業(yè)務管理暫行辦法》、《證券公司監(jiān)督管理條例》、《證券公司投資者適當性制度指引》、《人身保險銷售誤導行為認定指