廣告出證制度研究

第一節(jié)“出證”的含義在日常生活中使用的“廣告出證”概念，實(shí)際上有三種含義。第一種是將有關(guān)行政主管部門根據(jù)《廣告法》第三十四條以及其他法律法規(guī)規(guī)定，對(duì)藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、中醫(yī)醫(yī)療、保健食品等六類特殊商品或服務(wù)廣告的審查并出具證明的行為理解為“出證”；第二種是將出證制度局限于“技術(shù)出證”，即相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的在西醫(yī)醫(yī)療廣告、專利廣告、化妝品廣告等若干領(lǐng)域的主管部門的技術(shù)出證行為；第三種是按照法律規(guī)定既不需要審批，也無須技術(shù)出證，而由行業(yè)協(xié)會(huì)以及學(xué)術(shù)組織等進(jìn)行“認(rèn)證”，典型的如牙膏廣告，廣告主為了增強(qiáng)廣告的可信度，常常聘請(qǐng)全國(guó)牙防組、中華中醫(yī)藥學(xué)會(huì)、中華口腔醫(yī)學(xué)會(huì)和中華預(yù)防醫(yī)學(xué)會(huì)等機(jī)構(gòu)對(duì)牙膏進(jìn)行認(rèn)證，然后再運(yùn)用認(rèn)證結(jié)論發(fā)布廣告。本書對(duì)出證制度的探討主要立足于上述第二種含義，即對(duì)“出證”的理解限于“技術(shù)出證”（IssueCertificate），而不包括廣告的行政性審查（第一種理解）和行業(yè)協(xié)會(huì)的“認(rèn)證”（第三種理解）。[1]鑒于目前出證領(lǐng)域問題最多、爭(zhēng)議最大的是醫(yī)療廣告的出證，[2]因此，本章核心部分主要圍繞醫(yī)療廣告出證這個(gè)中心命題進(jìn)行展開（本章第二節(jié)因系闡述脈絡(luò)和沿革，故對(duì)廣義的出證制度進(jìn)行考察）。作為廣告事前監(jiān)管的一種方式，出證制度曾在我國(guó)的廣告監(jiān)管中發(fā)揮過重要作用。但是，曾幾何時(shí)，許多虛假違法廣告（特別是虛假醫(yī)療廣告）紛紛出籠，讓人們不禁對(duì)出證制度本身的功能產(chǎn)生了質(zhì)疑——出證制度怎么了？它是否還能承擔(dān)事前把關(guān)和篩選的功能？特別是，出證機(jī)關(guān)的專業(yè)性和權(quán)威性是否足以擔(dān)當(dāng)這種角色？更進(jìn)一步的問題是，究竟是在保留出證制度的基礎(chǔ)上予以改善抑或在禁止某些廣告的同時(shí)廢除部分領(lǐng)域的出證制度？正是帶著這些問題，筆者進(jìn)行了深入的思考，試圖為出證制度（特別是醫(yī)療廣告出證制度）的改革和完善提供一些知識(shí)貢獻(xiàn)。第二節(jié)廣告出證制度的發(fā)展脈絡(luò)及立法現(xiàn)狀追本溯源，早在20世紀(jì)50年代，即新中國(guó)成立不久，在廣州、重慶、西安、武漢等地先后發(fā)布的有關(guān)廣告行政管理規(guī)定（當(dāng)時(shí)尚無國(guó)家層面的統(tǒng)一廣告立法）中即出現(xiàn)了“出證制度”。[3]但當(dāng)時(shí)的有關(guān)規(guī)定顯然很不成熟，且未形成一種系統(tǒng)的制度。1987年頒布的《廣告管理?xiàng)l例》規(guī)定了有關(guān)特殊廣告的出證制度，根據(jù)該條例第十一條規(guī)定，需要出證的廣告主要包括標(biāo)明質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的商品廣告（應(yīng)當(dāng)提交省轄市以上標(biāo)準(zhǔn)化管理部門或者計(jì)量認(rèn)證合格的質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)關(guān)的證明）、文化教育衛(wèi)生廣告（應(yīng)當(dāng)提交上級(jí)行政主管部門的證明），以及其他根據(jù)規(guī)定需要提交證明文件的廣告。隨后，1988年由國(guó)家工商行政管理總局出臺(tái)的《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》進(jìn)一步將需要有關(guān)證明文件才能發(fā)布的廣告細(xì)化為13類，它們是：報(bào)刊出版發(fā)行廣告、圖書出版發(fā)行廣告、文藝演出廣告、大專院校招生廣告、文化補(bǔ)習(xí)班或職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)班招生廣告及招工招聘廣告、個(gè)人行醫(yī)廣告、藥品和類藥品廣告、獸藥廣告、農(nóng)藥廣告、食品廣告、各類展銷會(huì)交易會(huì)訂貨會(huì)廣告、有獎(jiǎng)儲(chǔ)蓄廣告、個(gè)人啟事聲明廣告。2004年11月30日，《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》修改后，以下原則規(guī)定的“出證”事項(xiàng)被取消：招生廣告、招聘招工廣告、個(gè)人行醫(yī)廣告、食品廣告、有獎(jiǎng)儲(chǔ)蓄廣告，而農(nóng)藥廣告、獸藥廣告和藥品廣告等原來需要“出證”事項(xiàng)由于《廣告法》第三十四條的規(guī)定而改變?yōu)閷徟?。在本書的定位中，以上的“出證”多系行政審批（或行政許可）行為，并非“技術(shù)出證”范疇，只是作為背景予以梳理。狹義的出證制度在我國(guó)曾經(jīng)或者正存在于以下領(lǐng)域。1.食品廣告出證食品廣告出證制度經(jīng)歷了一個(gè)演變過程，原《食品廣告管理辦法》（國(guó)家工商行政管理總局、衛(wèi)生部聯(lián)合發(fā)布，自1993年10月1日起施行）規(guī)定“申請(qǐng)發(fā)布食品廣告，必須持有食品衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)出具的《食品廣告證明》”，按照這一規(guī)定，食品衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)出具《食品廣告證明》屬于典型的“出證”的行為，規(guī)定的原意是由專業(yè)部門（食品衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)）對(duì)廣告主的資格、做廣告的食品的資格和食品廣告的內(nèi)容把關(guān)，但時(shí)過境遷，這種管理模式變得既沒必要，亦無依據(jù)。①隨著食品衛(wèi)生管理法制的逐步完善，專門為廣告出證已無必要，例如廣告訴求內(nèi)容最多的保健食品廣告，已建立審批制度，可根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的說明書設(shè)計(jì)制作，沒有必要再為廣告專門出證；②隨著廣告審查員制度的建立，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者對(duì)食品廣告的審查，變得既有必要，又有可能；③從幾年的實(shí)踐來看，原食品廣告出證機(jī)構(gòu)的資質(zhì)條件，距離為食品廣告把關(guān)，存在相當(dāng)大的差距；④如因《食品廣告證明》不合規(guī)定導(dǎo)致違法食品廣告，往往使廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)難以正常執(zhí)法。事實(shí)上，許多廣告發(fā)布者之所以申領(lǐng)《食品廣告證明》，主要是出于這種“上一道保險(xiǎn)”、“拿一塊擋箭牌”的考慮。[4]正是基于這些理由，國(guó)家工商行政管理總局在1996年底出臺(tái)的《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定》中廢除了原有的食品廣告出證制度。2.美容類化妝品廣告出證《化妝品廣告管理辦法》（國(guó)家工商行政管理總局1993年7月13日發(fā)布，自同年10月1日起施行）第五條第四項(xiàng)規(guī)定：美容類化妝品，必須持有省級(jí)以上化妝品檢測(cè)站（中心）或者衛(wèi)生防疫站出具的檢驗(yàn)合格的證明。這一出證制度至今仍然存在。3.專利廣告出證根據(jù)國(guó)家工商行政管理總局1998年2月27日《關(guān)于加強(qiáng)專利廣告出證管理的通知》和國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局1998年4月2日《關(guān)于做好專利廣告出證管理工作的通知》的規(guī)定，廣告主發(fā)布專利廣告，僅憑中國(guó)專利局頒發(fā)的《專利證書》，還難以確認(rèn)專利權(quán)現(xiàn)有的法律狀況，而應(yīng)當(dāng)具有或者提供專利出證機(jī)關(guān)出具的該專利權(quán)有效的證明。專利廣告的出證機(jī)關(guān)是中國(guó)專利局和中國(guó)專利局授權(quán)的各省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市及武漢、長(zhǎng)春、西安、廣州、哈爾濱、‘沈陽(yáng)、成都、南京市專利管理局。這兩個(gè)通知確認(rèn)和規(guī)范了專利廣告領(lǐng)域的出證制度。4.醫(yī)療廣告出證1993年9月27日，由國(guó)家工商行政管理總局和衛(wèi)生部聯(lián)合出臺(tái)的原《醫(yī)療廣告管理辦法》第八條規(guī)定：“廣告客戶必須持有衛(wèi)生行政部門出具的《醫(yī)療廣告證明》，方可進(jìn)行廣告宣傳。”第四條規(guī)定：“醫(yī)療廣告專業(yè)技術(shù)內(nèi)容的出證者是省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門?！逼渲械谑畻l第二款又規(guī)定：“省級(jí)衛(wèi)生行政部門受理申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)有關(guān)證明材料，審查廣告內(nèi)容（中醫(yī)醫(yī)療廣告內(nèi)容由省級(jí)中醫(yī)藥管理部門審查）?！贬t(yī)療廣告的“技術(shù)出證”概念由此而生。應(yīng)該說，此時(shí)的技術(shù)出證制度既適用于中醫(yī)醫(yī)療廣告，又適用于西醫(yī)醫(yī)療廣告。直到2003年5月6日《中華人民共和國(guó)中醫(yī)藥條例》（國(guó)務(wù)院于2003年4月2日發(fā)布，同年10月1日起施行）出臺(tái)，這種狀況才發(fā)生變化。該條例第十三條規(guī)定：發(fā)布中醫(yī)醫(yī)療廣告，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府負(fù)責(zé)中醫(yī)藥管理的部門申請(qǐng)并報(bào)送有關(guān)材料。省、自治區(qū)、直轄市人民政府負(fù)責(zé)中醫(yī)藥管理的部門應(yīng)當(dāng)自收到有關(guān)材料之日起10個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)行審查，并做出是否核發(fā)中醫(yī)醫(yī)療廣告批準(zhǔn)文號(hào)的決定。對(duì)符合規(guī)定要求的，發(fā)給中醫(yī)醫(yī)療廣告批準(zhǔn)文號(hào)。未取得中醫(yī)醫(yī)療廣告批準(zhǔn)文號(hào)的，不得發(fā)布中醫(yī)醫(yī)療廣告。發(fā)布的中醫(yī)醫(yī)療廣告，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與審查批準(zhǔn)發(fā)布的內(nèi)容一致。該條規(guī)定實(shí)際上明確了中醫(yī)醫(yī)療廣告的審查制度，即以行政法規(guī)的形式確認(rèn)中醫(yī)醫(yī)療廣告發(fā)布這一行政審批項(xiàng)目。本著后法優(yōu)于前法、上位法優(yōu)于下位法的原則，《醫(yī)療廣告管理辦法》中規(guī)定的技術(shù)出證當(dāng)不再適用于中醫(yī)醫(yī)療廣告，而僅僅局限于西醫(yī)醫(yī)療廣告。[5]就出證制度適用的四個(gè)領(lǐng)域而言，食品廣告出證已經(jīng)廢除，專利廣告出證和美容類化妝品廣告出證相對(duì)簡(jiǎn)單，暴露的問題也較少。與此相對(duì)，正如前面提及的那樣，醫(yī)療廣告中卻存在諸多問題，問題的產(chǎn)生很大程度上應(yīng)當(dāng)歸因于現(xiàn)有出證制度的缺陷。因此，本章第三、四節(jié)將主要圍繞西醫(yī)醫(yī)療廣告出證制度展開。[6]第三節(jié)醫(yī)療廣告出證制度中存在的問題及成因分析如前所述，違法醫(yī)療廣告的泛濫雖有其諸多背景原因，但以出證制度為核心的醫(yī)療廣告監(jiān)管機(jī)制的缺陷卻也難辭其咎。筆者認(rèn)為，目前醫(yī)療廣告出證制度中存在以下問題。一出證行為的定性混亂在《中醫(yī)藥條例》出臺(tái)后，原存的對(duì)中醫(yī)醫(yī)療廣告的出證制度轉(zhuǎn)化為廣告的事前審查制度，西醫(yī)醫(yī)療廣告則仍然沿襲適用著《醫(yī)療廣告管理辦法》所設(shè)定的技術(shù)出證制度，而按照《醫(yī)療廣告管理辦法》規(guī)定，衛(wèi)生行政管理部門只是醫(yī)療廣告專業(yè)技術(shù)內(nèi)容的出證單位，不屬行政許可行為。[7]但事實(shí)上，中醫(yī)醫(yī)療廣告的審查和西醫(yī)醫(yī)療廣告的出證在實(shí)際運(yùn)作中的制度形態(tài)幾乎一致，表現(xiàn)在：第一，審查機(jī)關(guān)和出證機(jī)關(guān)審查和證明的內(nèi)容大致相同，如醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱及其服務(wù)商標(biāo)、診療科目、診療方法、執(zhí)業(yè)醫(yī)師姓名及其技術(shù)職稱、診療時(shí)間、醫(yī)療機(jī)構(gòu)地址和通信方式等；第二，不經(jīng)審查或者出證，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者均不得發(fā)布廣告；第三，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者均須按照醫(yī)療廣告審批或者出證的內(nèi)容設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布醫(yī)療廣告，不得進(jìn)行任何改動(dòng)。對(duì)于這兩種制度形態(tài)幾乎一致的監(jiān)管手段，卻有著完全不同的定性。中醫(yī)醫(yī)療廣告審查已被明確為一種行政許可行為，而西醫(yī)醫(yī)療廣告出證則不屬于“行政許可”的范疇，不適用《行政許可法》。這樣一種定性的不同并非源于兩者本質(zhì)上的區(qū)別，而是由于立法的先后所致，實(shí)際上，中醫(yī)醫(yī)療與西醫(yī)醫(yī)療并不是可以截然分離的兩個(gè)范疇，而是存在諸多的相互交叉。因此，將中醫(yī)醫(yī)療廣告與西醫(yī)醫(yī)療廣告的事前把關(guān)手段定性為兩種本質(zhì)不同的行為，缺乏合理性和正當(dāng)性，直接導(dǎo)致法律適用上的困惑甚至混亂。二出證者的技術(shù)把關(guān)能力不足根據(jù)《醫(yī)療廣告管理辦法》規(guī)定，醫(yī)療廣告的出證者是省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政管理部門。但據(jù)筆者調(diào)查，省級(jí)衛(wèi)生行政管理部門所能動(dòng)用的技術(shù)鑒定資源并不多，加之醫(yī)療廣告數(shù)量的龐大，導(dǎo)致其專業(yè)技術(shù)把關(guān)能力不足。因此，部分省級(jí)衛(wèi)生行政管理部門竟將出證的職權(quán)授予或委托縣一級(jí)的衛(wèi)生行政管理部門行使，而縣一級(jí)衛(wèi)生行政管理部門的把關(guān)能力更弱。浙江省衛(wèi)生廳在《關(guān)于做好西醫(yī)醫(yī)療廣告專業(yè)技術(shù)出證工作的通知》（浙衛(wèi)發(fā)〔2005〕第87號(hào)）文件中明確：從2005年4月6日起，省衛(wèi)生廳委托浙江省醫(yī)學(xué)會(huì)對(duì)西醫(yī)醫(yī)療廣告進(jìn)行專業(yè)技術(shù)出證，省衛(wèi)生廳停止西醫(yī)醫(yī)療廣告審批，2005年已審批的醫(yī)療廣告同時(shí)作廢。但據(jù)了解，浙江省醫(yī)學(xué)會(huì)在上述通知出臺(tái)后態(tài)度比較消極，基本不予出證。出證者技術(shù)能力不足導(dǎo)致省級(jí)衛(wèi)生行政管理部門的授權(quán)、委托等存在諸多問題。第一，該種授權(quán)、委托缺乏法律依據(jù)，其正當(dāng)性值得質(zhì)疑；第二，職權(quán)授出后，往往是雙方都怠于行使職權(quán)，且技術(shù)能力不足，導(dǎo)致技術(shù)出證制度形同虛設(shè)，出現(xiàn)事前監(jiān)管真空，相對(duì)人索性繞開出證制度違法發(fā)布醫(yī)療廣告。[8]三違反出證監(jiān)管的現(xiàn)象俯拾皆是在筆者調(diào)研過程中，發(fā)現(xiàn)以下幾種違反出證監(jiān)管制度發(fā)布醫(yī)療廣告的行為較為普遍。其一，不經(jīng)過出證直接發(fā)布廣告，按程序上報(bào)請(qǐng)求出證的醫(yī)療廣告遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有實(shí)際刊登的廣告多，說明大量西醫(yī)醫(yī)療廣告未經(jīng)出證直接發(fā)布；其二，相對(duì)人拿一個(gè)規(guī)范文本要求出證機(jī)關(guān)出證，但嗣后并不按照出證文本發(fā)布廣告，刊登的醫(yī)療廣告或多或少篡改《醫(yī)療廣告證明》上的內(nèi)容，有的甚至按自己的想法重新書寫廣告內(nèi)容，其中除了保留出證者的批準(zhǔn)文號(hào)外，其余的均變?yōu)槲唇?jīng)出證的內(nèi)容；其三，非法盜用批準(zhǔn)文號(hào)發(fā)布醫(yī)療廣告；其四，使用過期失效的醫(yī)療廣告證明，《醫(yī)療廣告管理辦法》規(guī)定的《醫(yī)療廣告證明》的有效期為1年（有些地方規(guī)定為半年），如果期滿后繼續(xù)進(jìn)行廣告宣傳的，必須重新辦理出證，但在實(shí)踐中，許多《醫(yī)療廣告證明》經(jīng)常是“超期服役”，在規(guī)定的有效期滿后仍然被用來發(fā)布醫(yī)療廣告。四成因分析上述四種違法現(xiàn)象在所有醫(yī)療廣告中所占比例高得驚人。經(jīng)過調(diào)研和思考，筆者認(rèn)為導(dǎo)致上述違反出證監(jiān)管現(xiàn)象較為普遍的原因主要包括以下幾方面。第一，出證制度設(shè)計(jì)本身的疏漏。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，出證者在出證時(shí)審查的是規(guī)范文本，而非最終在媒體上發(fā)布的廣告文案，致使廣告主與廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者有可乘之機(jī)，可在獲得出證批文后進(jìn)行修改。第二，媒體與廣告主的捆綁效應(yīng)以及經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)更使得上述疏漏得以放大。根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，媒體發(fā)布醫(yī)療廣告必須查證《醫(yī)療廣告證明》的原件，但媒體往往例行公事（有意或無意）地查一下復(fù)印件，進(jìn)而大幅度催化了廣告主偽造變?cè)熳C明文件行為。在筆者調(diào)研過程中還發(fā)現(xiàn)，一些媒體的廣告部明知虛假醫(yī)療廣告違反出證監(jiān)管制度，有被查處的可能，但還是將虛假?gòu)V告刊登（刊播）出來，并和廣告主就一些可能被處罰的廣告簽訂責(zé)任合同書，規(guī)定媒體和廣告主如何分擔(dān)以后可能發(fā)生的行政罰款比例。第三，出證制度的違法成本較低。違反出證制度的法律責(zé)任由《醫(yī)療廣告管理辦法》所設(shè)定，由于該辦法屬于部門規(guī)章，位階較低，所能設(shè)定的法律責(zé)任較為有限，從而導(dǎo)致了出證制度的違法成本相對(duì)偏低，對(duì)相對(duì)人無法形成威懾力。第四，出證機(jī)關(guān)與監(jiān)管機(jī)關(guān)的分離。在我國(guó)，醫(yī)療廣告的出證權(quán)是配置給省級(jí)衛(wèi)生行政主管部門（各省、自治區(qū)、直轄市的衛(wèi)生廳、局）的，而對(duì)違反出證制度的廣告進(jìn)行處罰的權(quán)力則配置在工商行政管理機(jī)關(guān)手中。在出證機(jī)關(guān)看來，如果某則廣告的《醫(yī)療廣告證明》是30個(gè)字，發(fā)布時(shí)用了50個(gè)字，便構(gòu)成了違法廣告，需要工商行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行處理。但是，如前所述，違反出證制度發(fā)布的醫(yī)療廣告實(shí)在浩如煙海，工商行政管理機(jī)關(guān)縱有三頭六臂也疲于應(yīng)付。出證權(quán)與監(jiān)管權(quán)的這種分離導(dǎo)致了許多違法醫(yī)療廣告無法得到及時(shí)處理。第四節(jié)完善廣告出證制度的若干建議鑒于出證制度存在的上述問題，筆者認(rèn)為，以下的改革建議值得考量。一改革的趨勢(shì)應(yīng)是在時(shí)機(jī)成熟時(shí)全面禁止大眾傳媒的醫(yī)療廣告在國(guó)外的立法例中，確實(shí)有禁止醫(yī)療廣告的先例（英國(guó)、美國(guó)等國(guó)家禁止在大眾傳播媒介做醫(yī)療廣告）。面對(duì)虛假違法醫(yī)療廣告的泛濫成災(zāi)和出證制度的無能為力，許多人提出了全面禁止醫(yī)療廣告的倡議。[9]但是，醫(yī)療廣告的禁止恐怕并非只是一個(gè)價(jià)值選擇問題，而需要具備一些前提性的條件。首先，醫(yī)療信息公開透明（政府無償發(fā)布醫(yī)療信息），就醫(yī)方便，醫(yī)療信息獲得的渠道通暢，廣告不再成為老百姓醫(yī)療信息獲得的主要渠道；其次，醫(yī)療資源配置合理，國(guó)有醫(yī)院不再“一股獨(dú)大”，醫(yī)療市場(chǎng)充分競(jìng)爭(zhēng)。反觀目前的中國(guó)，這兩個(gè)前提性條件并未完全實(shí)現(xiàn)，廣告仍是老百姓獲得醫(yī)療信息的主要渠道之一；國(guó)有醫(yī)院與民營(yíng)醫(yī)院的競(jìng)爭(zhēng)力亦不可同日而語(yǔ)。因此，作為改革的趨勢(shì)和呼聲，取消醫(yī)療廣告的倡議值得期許，但從理性的角度，當(dāng)務(wù)之急是為取消醫(yī)療廣告做一些前提性的制度建設(shè)。在醫(yī)療廣告存與廢的背后，是民本主義與商業(yè)意志的博弈過程。央視市場(chǎng)研究監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)表明，近些年，醫(yī)療廣告投放額占其總廣告投放額的10%以上，少數(shù)媒體甚至達(dá)到了50%以上，醫(yī)療廣告現(xiàn)已成為不少媒體單位廣告收入的主要來源。如果醫(yī)療廣告被叫停，多數(shù)頻道和版面將會(huì)有20%～60%的廣告時(shí)段和版面發(fā)生空缺；據(jù)國(guó)家工商行政管理總局2004年對(duì)全國(guó)全天發(fā)布的醫(yī)療廣告的監(jiān)測(cè)顯示，醫(yī)療廣告中90%以上的主體都是民營(yíng)醫(yī)院。[10]正因?yàn)槿绱?，民營(yíng)醫(yī)院和媒體成了禁止醫(yī)療廣告的最大反對(duì)者。所以，醫(yī)療廣告的存與廢取決于民本主義與商業(yè)意志之間的博弈結(jié)果，而在一個(gè)法治社會(huì)中，該種博弈結(jié)果應(yīng)當(dāng)是在各種意志充分表達(dá)的立法過程中產(chǎn)生，否則便缺乏正當(dāng)性。所以，取消醫(yī)療廣告的改革決策應(yīng)當(dāng)通過立法或者修改《廣告法》實(shí)現(xiàn)，而不能通過一紙行政命令。事實(shí)上，從中央到地方，已經(jīng)開始禁止部分醫(yī)療廣告。比如說，由國(guó)家工商行政管理總局、衛(wèi)生部、國(guó)家中醫(yī)藥管理局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范醫(yī)療廣告活動(dòng)加強(qiáng)醫(yī)療廣告監(jiān)管的通知》（工商廣字〔2003〕第7號(hào)）規(guī)定：“暫停就下列疾病發(fā)布醫(yī)療廣告：尖銳濕疣、梅毒、淋病、軟下疳等性??；牛皮癬（銀屑?。话滩?；癌癥（惡性腫瘤）；癲癇；乙型肝炎；白癜風(fēng)；紅斑狼瘡。”從保護(hù)人民群眾的生命健康角度出發(fā)，且全面禁止醫(yī)療廣告尚有困難的情況下，對(duì)醫(yī)療廣告進(jìn)行部分禁止不失為一種好的策略。當(dāng)然，這種部分禁止也不應(yīng)停留于“通知”，而應(yīng)當(dāng)上升為立法。二在全面禁止尚有困難的情況下，完善現(xiàn)有的醫(yī)療廣告出證制度1.將現(xiàn)行的審查規(guī)范版本和出具格式化文本的出證方式改變?yōu)閺V告最終文案審查與密封報(bào)送制度相結(jié)合的出證方式如前所述，出具格式化文本的出證方式客觀上容易為廣告主和廣告發(fā)布者帶來篡改的機(jī)會(huì)。因此，正如有些地方已經(jīng)在實(shí)踐的那樣，建議由出證者審查廣告的最終文案。比如，《上海市〈醫(yī)療廣告證明〉發(fā)放管理暫行辦法》（2006年3月9日起施行）規(guī)定出證者應(yīng)當(dāng)審查醫(yī)療廣告成品樣件，其中電視廣告應(yīng)當(dāng)提交鏡頭腳本；廣播廣告應(yīng)當(dāng)提交文稿和錄音磁帶，且文稿與錄音磁帶應(yīng)當(dāng)一致；平面廣告應(yīng)當(dāng)提交作品樣稿。如此一來，廣告主與廣告發(fā)布者不再能對(duì)格式化文本進(jìn)行篡改和發(fā)揮。但是，問題在于，此項(xiàng)制度設(shè)計(jì)仍然無法避免廣告主和廣告發(fā)布者在獲得批件之后篡改醫(yī)療廣告成品樣件的可能（盡管違法成本增加了）。對(duì)此，筆者認(rèn)為，一方面可以通過合理設(shè)定法律責(zé)任、加強(qiáng)監(jiān)管來予以適當(dāng)規(guī)制，更為重要的另一方面是在出證者審查醫(yī)療廣告成品樣件的基礎(chǔ)上配套一個(gè)制度：由出證機(jī)關(guān)將批準(zhǔn)后的《醫(yī)療廣告證明》密封后直接發(fā)送或由市級(jí)衛(wèi)生管理機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)發(fā)給客戶指定的發(fā)布單位，同時(shí)將原件一份發(fā)送給發(fā)布單位所在地的工商行政管理機(jī)關(guān)存檔，以便核查。當(dāng)然，即便是如此的制度設(shè)計(jì)，也不能完全杜絕違法醫(yī)療廣告的出現(xiàn)，但畢竟會(huì)比原有的制度有所進(jìn)步。2.加強(qiáng)出證者的技術(shù)把關(guān)能力可以通過兩方面的制度建設(shè)增強(qiáng)出證者的技術(shù)把關(guān)能力。一方面，出證者定期到發(fā)布廣告的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，審查的內(nèi)容包括醫(yī)療水平、行醫(yī)人員水平、醫(yī)療設(shè)備水平、患者康復(fù)率水平等，只有這些水平達(dá)標(biāo)后，才準(zhǔn)許其在媒體發(fā)布相應(yīng)的醫(yī)療廣告信息；另一方面，出證部門成立醫(yī)療廣告專家論證組，聘請(qǐng)責(zé)任心強(qiáng)、熟悉相關(guān)法律法規(guī)、臨床醫(yī)療技術(shù)水平高的專業(yè)技術(shù)人員，對(duì)涉及復(fù)雜的診療技術(shù)、診療方法，提出審核論證意見。三加強(qiáng)對(duì)違反出證制度發(fā)布醫(yī)療廣告行為的監(jiān)管第一，在允許醫(yī)療廣告存在的領(lǐng)域，可考慮出證權(quán)與事后監(jiān)管權(quán)的合一。出證機(jī)關(guān)與處罰機(jī)關(guān)分離的事實(shí)已經(jīng)使得部分違法廣告的監(jiān)管出現(xiàn)滯后或者嚴(yán)重疏漏，審批機(jī)關(guān)經(jīng)常抱怨事后監(jiān)管者的“執(zhí)法怠惰”，而處罰機(jī)關(guān)也是難以應(yīng)付。因此，今后的改革中，在禁止部分醫(yī)療廣告的前提下，可考慮出證與事后監(jiān)管權(quán)集中統(tǒng)一在出證機(jī)關(guān)的思路。第二，將違反出證制度發(fā)布醫(yī)療廣告的法律責(zé)任通過法律予以設(shè)定。目前的《醫(yī)療廣告管理辦法》位階較低，不能有效地設(shè)定處罰手段。第三，進(jìn)一步建立和完善違法醫(yī)療廣告公告制度。很多時(shí)候，對(duì)于廣告主和媒體而言，“千金罰不如萬(wàn)夫指”，對(duì)違反出證制度發(fā)布的醫(yī)療廣告進(jìn)行公告可以起到較好的威懾作用，在實(shí)踐中亦已證明該種監(jiān)管手段行之有效。尤其是對(duì)于多次發(fā)布違法醫(yī)療廣告的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者，更應(yīng)在相應(yīng)范圍內(nèi)予以公告。最后需要作補(bǔ)充說明的是，在對(duì)主要發(fā)達(dá)國(guó)家的廣告監(jiān)管制度和廣告法進(jìn)行初步考察后，筆者發(fā)現(xiàn)域外法上基本沒有所謂的“技術(shù)出證”制度。揣摩其中的原因，大概是由于它們的媒體行業(yè)自律機(jī)制比較成熟，媒體對(duì)廣告的審查和過濾相