事后不可罰行為，即不可罰的事后行為，共罰的事后行為。我國刑法理論對其鮮有提及，更缺乏深入研究。筆者認(rèn)為，對其性質(zhì)與范圍加以明析與界定，有助于我國刑法理論中罪數(shù)等理論的進(jìn)一步完善，并對實踐有一定的指導(dǎo)意義。一、事后不可罰行為的概念刑法一般理論認(rèn)為，事后不可罰行為只存在于狀態(tài)犯中，但亦有不同觀點。第一種觀點認(rèn)為，在狀態(tài)犯中，當(dāng)犯罪完成后，繼續(xù)保持違法狀態(tài)，只要其違法狀態(tài)已依據(jù)狀態(tài)犯的構(gòu)成要件做出評價，即使其本身似乎符合其他構(gòu)成要件，也不構(gòu)成犯罪，這叫事后不可罰行為①.第二種觀點認(rèn)為，行為人于犯罪行為完成后，為確保或利用前行為所得之不法利益，而又不另破壞新法益的行為，即事后不可罰行為。②第三種觀點認(rèn)為，在狀態(tài)犯達(dá)到既遂后，

不法狀態(tài)仍繼續(xù)存在，其持續(xù)不法狀態(tài)的行為，不予單獨(dú)處罰。③第四種觀點則認(rèn)為，所謂事后不可罰行為，是指在狀態(tài)犯的場合，利用該犯罪行為的結(jié)果的行為，如果孤立的看符合其他犯罪的構(gòu)成要II件，具有可罰性。但由于被綜合評價在該狀態(tài)犯中，故沒有認(rèn)定為成立其他犯罪④。結(jié)果的行為，如果孤立的看符合其他犯罪的構(gòu)成要II綜上所述，筆者認(rèn)為，第一、三種觀點大致相同，但仔細(xì)推敲仍存在細(xì)微差別。前者可稱為狀態(tài)說，即把事后不可罰行為與狀態(tài)犯的不法狀態(tài)等同起來，忽視了事后不可罰行為的行為性；后者則注意到這一點，將其認(rèn)定為維持不法狀態(tài)的行為，顯然更為可取。而第四種觀點所認(rèn)定事后不可罰行為的范圍顯然要大于第一、三兩種觀點，不僅包括單純維持不法狀態(tài)的行為如盜竊后的非法持有或窩贓行為，而且包含了之后的進(jìn)一步利用行為如消費(fèi)或銷贓行為；惟第二種觀點與前三種觀點有很大差異，該觀點將不可罰的范圍大大擴(kuò)展，認(rèn)為事后不可罰行為中的“事”不僅限于狀態(tài)犯，且該行為不可罰的根據(jù)并非因包括在先前犯罪行為的構(gòu)成要件范圍內(nèi)，而是以為確保或利用前行為所得之不法利益且沒有破壞新法益為標(biāo)準(zhǔn)。依此觀點，不可罰之事后行為不僅包括以上所說的盜竊后窩贓、銷贓行為，而且還包括殺人后為滅尸起見而為之遺棄尸體行為。但依此觀點，若殺人之后以嫁禍為企圖而遺棄尸體，則應(yīng)各自獨(dú)立論罪。由于以上觀點分歧，要弄清事后不可罰行為的概念，就有必要先解決以下問題：什么是狀態(tài)犯？事后不可罰行為是否必須以狀態(tài)犯的存在為前提？以下試就此加以論述。

關(guān)于狀態(tài)犯的提法，刑法理論不無異議。否定說認(rèn)為，狀態(tài)犯并非一種犯罪狀態(tài)，犯罪后的不法狀態(tài)，行為終了，已無犯罪要素，將犯罪后的不法狀態(tài)分類的“狀態(tài)犯”是不確切的.狀態(tài)分類的“狀態(tài)犯”是不確切的.⑤肯定說則認(rèn)為，狀態(tài)犯是與即時犯、繼續(xù)犯相并列的一種犯罪形態(tài),其由本罪行為與不法狀態(tài)兩部分構(gòu)成。其由本罪行為與不法狀態(tài)兩部分構(gòu)成。有不法狀態(tài)的存在而有別于即時犯，又因本罪行為與不法狀態(tài)并非相伴始終而不同于繼續(xù)犯。⑥筆者對此觀點表示贊同。不法狀態(tài)不同于犯罪結(jié)果，它是指犯罪行為完成后，其對犯罪客體的持續(xù)侵害狀態(tài)如盜竊后的財物被非法占有狀態(tài)；而犯罪結(jié)果則是犯罪客體受到侵害的現(xiàn)實的既定的表現(xiàn)，不具有可延續(xù)性如殺人后的死亡結(jié)果，故狀態(tài)犯不同于結(jié)果犯。同時，這類犯罪又不能歸入行為犯（包括繼續(xù)犯和即時犯）中，因為在行為犯中，犯罪客體所受侵害因犯罪行為的停止而停止，沒有后續(xù)的不法狀態(tài)。所以狀態(tài)犯因其特征而理應(yīng)在刑法理論中有一席之地。狀態(tài)犯多以財產(chǎn)犯罪為主，這里的財產(chǎn)犯罪應(yīng)從廣義上理解。由于事后不可罰行為與罪數(shù)形態(tài)理論有密切聯(lián)系，對其性質(zhì)及范圍作恰當(dāng)?shù)脑O(shè)定，方不至于與牽連犯、吸收犯等糾纏不清，引起理論上的混亂。此，事后不可罰行為中的“事”應(yīng)理解為狀態(tài)犯為宜。所謂事后不可罰行為，即在狀態(tài)犯實行行為完成后，為維持或利用不法狀態(tài)以確保犯罪利益得以實現(xiàn)的行為，雖在形式上符合某一犯罪構(gòu)成，但因法律對該事后行為缺乏適法行為的期待可能性，故不單獨(dú)定罪處罰的行為。二、事后不可罰行為的特征事后不可罰行為的特征，可歸納為以下幾點:（一）、事后不可罰行為以狀態(tài)犯的既遂為前提，這使其與牽連犯中的結(jié)果性從行為區(qū)分開來。如殺人后以逃避偵查而實施的遺棄、毀損尸體行為，按照前述第二種觀點，亦應(yīng)成立事后不可罰行為。但由于殺人罪并非狀態(tài)犯，故只能認(rèn)定為牽連犯的結(jié)果性從行為。另外，狀態(tài)犯必須達(dá)到既遂狀態(tài),才可能有事后行為的存在，盜竊后的持有、處分贓物顯然以前罪已既遂為前提。如果盜竊未遂或因數(shù)額很小不以犯罪論處，則事后不可罰行為就沒有存在的余地。（二）、形式上的構(gòu)成要件符合性。事后不可罰行為如果與前罪單列開來，其完全具備某一犯罪構(gòu)成。以財產(chǎn)犯罪后的處分贓物行為（如銷贓）為例。行為人主觀上明知是贓物，且故意實施客觀上的銷贓行為，似乎已符合銷贓罪的構(gòu)成要件。但由于前罪的存在決定了其僅具備形式上的符合性，這也是其不可罰的本質(zhì)所在。但有種觀點認(rèn)為，盜竊后的贓物行為之所以不可罰，是因為贓物罪是身份犯，即只有盜竊犯正犯之外的人才能構(gòu)成本罪主體。易言之，該事后不可罰行為在形式上亦不符合贓物罪的要件。筆者對此不敢茍同，這種以身份犯來否定該事后不可罰行為的觀點，實質(zhì)上顛倒了事實上的因果關(guān)系。實際上應(yīng)該是：由于該贓物行為屬不可罰行為，因此對盜竊犯罪后的一系列贓物行為不作犯罪論處，在事實上就造成了只有對正犯以外的人才可獨(dú)立定為贓物罪的表象。（三）、不可罰性，這是其區(qū)別與其他事后行為的最顯著的特征。由此引發(fā)以下兩個問題：事后不可罰行為“不可罰”的根據(jù)是什么？事后不可罰行為的范圍如何界定？筆者認(rèn)為，其不可罰的本質(zhì)就在于形式上的構(gòu)成要件符合性，而實質(zhì)上缺乏不實施該行為的可能性。具體理由有以下兩點：第一，就狀態(tài)犯而言，其不法狀態(tài)往往是與前罪行為相伴而生的，是其自然后續(xù)。臺灣有學(xué)者認(rèn)為，“就今日交易之社會經(jīng)濟(jì)狀態(tài)言，竊盜犯不直接使用贓物,而因出售贓物之目的以行竊者，殆為普通之現(xiàn)象,立法者就此一般事態(tài)，于規(guī)定竊盜罪之法定刑時應(yīng)已考慮及之。易言之，對于處分贓物行為所受之刑罰，應(yīng)于規(guī)定竊盜罪之法定刑時已于考慮，故應(yīng)認(rèn)為后之處分贓物行為之可罰性，已包括于前行為之竊盜罪內(nèi)適當(dāng)?！雹叩诙?，依照期待可能性理論，在盜竊行為實行完畢后，雖然處分贓物行為又侵犯了司法機(jī)關(guān)追索贓物活動的正常進(jìn)行這一新的客體，但基于人性的弱點，法律不可能期待其如實交出贓物以保證司法機(jī)關(guān)的正?；顒?，即沒有期待可能性。在判斷事后可罰行為與不可罰行為之標(biāo)準(zhǔn)時,日本多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，該事后行為是否可罰應(yīng)以其是否侵害新的法益或增加前行為之損害范圍或程度為準(zhǔn)，若僅是本罪所惹起的違法狀態(tài)之單純的延長或繼續(xù)，則可認(rèn)為已包含于本犯罪之中，否則，就不能不認(rèn)定為另一可罰的行為。⑧如利用盜竊來的郵局儲蓄存折，欺騙郵局職員，從而提出存款，因侵犯了新的法益，構(gòu)成獨(dú)立的犯罪。筆者以為，將這一標(biāo)準(zhǔn)拿到我國刑法中則顯不盡妥當(dāng)，以盜竊后的贓物行為為例，依照我國刑法分則的體例，銷贓罪是列在妨害司法罪一節(jié)中，它侵犯的客體是司法機(jī)關(guān)追索犯罪的正?；顒印Ｈ绻催@一標(biāo)準(zhǔn)，因贓物行為侵犯了新的犯罪客體，故不成立事后不可罰行為，但這與通說相左。在筆者看來，應(yīng)以對該事后行為是否有期待適法行為的可能性為標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，法律不可能要求行為人把盜竊所得財物如實交出以配合司法機(jī)關(guān)的正?；顒樱蠓刹豢赡芤蚍缸锵右扇?、被告人不如實供述而追究其刑事責(zé)任一樣。而且立法上也有此傾向。如盜竊信用卡并使用的情況，在學(xué)理上，第一種觀點認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪與詐騙罪的牽連犯，第二種觀點認(rèn)定為盜竊罪一罪，第三種觀點認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。新刑法采納了第二種觀點，實際上就已經(jīng)肯定了該使用行為為不可罰之事后行為。三、事后不可罰行為與其他罪數(shù)形態(tài)（一）事后不可罰行為與牽連犯刑法通論認(rèn)為，牽連犯即行為人實施某種犯罪（即本罪），而其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他

罪名（即它罪）的犯罪形態(tài)。⑨牽連犯的數(shù)行為有主、從之分，從行為包括手段性和結(jié)果性行為。事后不可罰行為是在本罪行為之后實施，故與牽連犯中的手段性行為較易區(qū)分，關(guān)鍵是其與結(jié)果性從行為易發(fā)生混淆，而對其二者加以區(qū)分有重要的意義。事后不可罰行為的完全依附性使其喪失了定罪量刑的意義，而前行為僅構(gòu)成單獨(dú)的一罪；而牽連犯中的結(jié)果性從行為指行為人為維護(hù)或強(qiáng)化本罪行為的犯罪目的而實施其他犯罪。⑩它實際上構(gòu)成了另一犯罪，因前后行為的牽連關(guān)系而從重處斷。刑的意義，而前行為僅構(gòu)成單獨(dú)的一罪；而牽連可見，該結(jié)果性行為雖無獨(dú)立的定罪意義，卻能影響量刑，這是事后不可罰行為所不及的。一般認(rèn)為，盜竊槍支行為與之后的私藏槍支行為構(gòu)成牽連犯。筆者則認(rèn)為，私藏槍支行為并非結(jié)果性從行為，而是事后不可罰行為。首先，盜竊槍支罪屬于狀態(tài)犯，而后之私藏、持有行為是維持該不法狀態(tài)所必須之行為。盜竊槍支行為實際上已包含了后之私藏、持有行為，如對其加以處罰，則有重復(fù)歸罪之嫌。其次，由于該私藏、持有槍支行為于前盜竊行為之不可分性，法律對其沒有期待可能性，這與結(jié)果性從行為與前罪行為僅有的牽連關(guān)系不同。（二）事后不可罰行為與吸收犯對于吸收犯，我國學(xué)術(shù)界對其存廢尚有爭議。鑒于吸收犯與牽連犯的錯綜復(fù)雜關(guān)系，理論界關(guān)于取消吸收犯的呼聲日益高漲。筆者認(rèn)為，因吸收犯與牽連犯是一種交叉關(guān)系，取消吸收犯勢必會造成罪數(shù)形態(tài)理論中某一部分空白。依我國目前吸收犯理論，無論存廢都有其不當(dāng)之處，在此不作具體展開。筆者認(rèn)為，只有重建我國吸收犯理論，才能使問題得以解決，而在此過程中，事后（前）不可罰行為會起到重要的作用。要正確理解吸收犯，就必須搞清以下問題：吸收犯與吸收關(guān)系的關(guān)系。吸收關(guān)系包括刑的吸收、罪的吸收和行為的吸收，是吸收犯的上位概念。在罪數(shù)形態(tài)理論中，具有數(shù)罪特征（形式上或?qū)嵸|(zhì)上）由于各種原因依一罪論處，都可以說是基于吸收關(guān)系，因此，吸收犯與吸收關(guān)系不能等同。而我國刑法通論往往將吸收犯中具有吸收關(guān)系的數(shù)個行為概括為以下幾種：（1）重行為吸收輕行為；（2）主行為吸收從行為；（3）實行行為吸收預(yù)備行為。這樣，就將吸收犯的范圍大大擴(kuò)展，似有將吸收犯與吸收關(guān)系等同之勢，這就不可避免地造成了吸收犯對牽連犯、連續(xù)犯“領(lǐng)地”的“侵犯”，致使三者界限模糊，難以區(qū)分。回答了第一問題，接下來面臨的問題是：吸收犯是刑的吸收、罪的吸收還是行為的吸收？這是將其與牽連犯、連續(xù)犯劃清界限的關(guān)鍵。有觀點認(rèn)為，牽連犯屬刑的吸收，因為其屬處斷的一罪，也稱科刑上的一罪，對數(shù)個罪名分別宣判，只是在科刑時以重罪論處，并不發(fā)生罪間的吸收；而連續(xù)犯是基于同一概括故意，以連續(xù)數(shù)個犯罪行為觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)，它由于法律的明文規(guī)定而在對其評價（即定罪）時以一罪論，故屬于罪的吸收。（11）筆者認(rèn)為，這種觀點有其合理之處，故予以采納。并且認(rèn)為，應(yīng)將吸收犯限定在行為的吸收這一范，將“重行為吸收輕行為”歸入吸收犯中仍是以重罪（刑）吸收輕罪（刑）為基礎(chǔ)，故應(yīng)予以排除。僅保留主行為吸收從行為以及實行行為吸收預(yù)備行為兩種情況。前者包括：（1）狀態(tài)犯中的本罪行

為與事后行為按行為的吸收關(guān)系歸入吸收犯中；（2）共同犯罪中的情況，如教唆行為吸收幫助行為。后者也分為兩種情況：（1）實行行為與預(yù)備行為屬異質(zhì)罪名，如侵入住宅行為與盜竊行為，可歸為牽連犯中；（2）實行行為與預(yù)備行為屬同質(zhì)罪名，如殺人行為與為殺人而準(zhǔn)備工具行為，由于后行為屬事前不可罰行為。基于行為的吸收，從而歸入吸收犯之范，有人稱之為同質(zhì)當(dāng)然吸收。（12）通過對吸收犯的重新界定，其范圍就留下事前不可罰行為之范，有人稱之為同質(zhì)當(dāng)然吸收。（12）通過對吸收犯理論的重新設(shè)計與定位勢必引起其地位的變更，將吸收犯定位于行為的吸收。那么，預(yù)備行為或從行為基于行為當(dāng)然包括被實行行為或主行為綜合評價。而失去了獨(dú)立性，即論罪量刑的資格。因而該預(yù)備行為或從行為雖然形式上符合某一犯罪構(gòu)成，但其完全被包含于另一犯罪構(gòu)成中，吸收犯由此喪失了處斷一罪的地位而歸入實質(zhì)的一罪之中。事后不可罰行為在共犯中的認(rèn)定事后不可罰行為在單獨(dú)犯罪中較易認(rèn)定，而在共同犯罪中，由于共犯的特殊性、復(fù)雜性則較難認(rèn)定，主要表現(xiàn)為以下幾種情況：（一）、行為人實施前罪行為后，教唆他人實施該事后行為。如盜竊犯在竊取財物之后，教唆他人代為銷贓。他人在事前無共謀的情況下接受教唆，成立銷贓罪毫無疑義。但正犯即盜竊犯是否構(gòu)成銷贓罪的教唆犯則不無疑議。第一種觀點認(rèn)為，依共犯從屬性理論，被教唆者實施了被教唆之罪，教唆者理應(yīng)成立該罪的教唆犯。在此例中，該盜竊犯亦應(yīng)構(gòu)成銷贓罪的教唆犯，與先前的盜竊罪構(gòu)成數(shù)罪，實行并罰。第二種觀點就是將教唆贓物的行為看作是盜竊罪的事后不可罰行為，不以犯罪論處,僅成立盜竊罪；對被教唆人以銷贓定罪。這種觀點以共犯獨(dú)立性為基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，判斷該事后行為是否不可罰仍應(yīng)以是否具有期待適法行為之可能性為準(zhǔn)。日本的判例、通說認(rèn)為應(yīng)構(gòu)成教唆犯，其理由與被告人教唆他人毀滅證據(jù)一樣，“刑法將被告人本身從毀滅證據(jù)罪中除外。因為期待被告人不毀滅證據(jù)是過分的，但不能認(rèn)為毀滅證據(jù)是權(quán)利行為，