讀《普通法的歷史基礎(chǔ)》對于中國人來說，英美普通法也許根本就不普通，而要從英國普通法中尋找一條脈絡(luò)，了解他們這一獨特而偉大傳統(tǒng)的特征尤其感到不普通。讀英國法學(xué)家密爾松先生的《普通法的歷史基礎(chǔ)》雖然加深了這種不普通的感覺，但是，這本書給我們帶來思考，特別是借著閱讀過程中超時空的遐想，我們也許從中國當(dāng)下所發(fā)生的點點滴滴中能夠領(lǐng)略人類文明發(fā)展的共同性和不同民族文化背景下各自的獨特性。一點介紹任何一個偉大傳統(tǒng)的形成都要經(jīng)歷長期而緩慢的過程，英國普通法自然難以例外。正如密爾松所言：“所有的變化都是不知不覺地進行的”（頁ⅳ）。英國從1世紀(jì)到5世紀(jì)曾經(jīng)是羅馬帝國的殖民地，因此高度發(fā)達的古代羅馬法對英國早期的法律制度有過影響，但是盎格魯-薩克遜民族進入英倫三島以后，羅馬法就成了昨日黃花，煙消云散。盎格魯-薩克遜人使用習(xí)慣法，這對于日后普通法的成長產(chǎn)生了不可估量的作用。1066年，法國北部的諾曼底公爵威廉跨海征服英格蘭，成為英國國王“征服者”威廉一世。威廉登基以后，即著手全國的政治統(tǒng)一計劃，他把全國的土地以采邑的形式直接或間接的分封下去，采邑持有人獲得了他們在歐洲大陸上并不明確得到的大部分統(tǒng)治權(quán)，但是國王保留了鑄幣、征收土地稅和對重大刑事案件監(jiān)督審理的特權(quán)；為了緩和民族矛盾，他宣布一項重要法令，即英國原有的習(xí)慣法依然生效；同時，威廉派出巡回法官到各地審理案件，收集、調(diào)查和整理各地的習(xí)慣法，力求習(xí)慣法在英國國內(nèi)的法制統(tǒng)一。英國的第三任國王亨利一世繼位以后，又作了重大改革，他在位35年，最偉大的貢獻就是開啟了王室法庭專業(yè)化的進程，同時還制定巡回法庭制度，由巡回法官作為國王的直接代表到全國各個地區(qū)負責(zé)司法事務(wù)。普通法正是在這樣的政治制度環(huán)境中開始茁壯生長——當(dāng)歐洲正被羅馬法橫掃逐步形成大陸法的時候，英國開始走他自己的路?！坝袃深惻袥Q對法律的未來發(fā)展產(chǎn)生了重要影響，一類是有關(guān)財產(chǎn)分配的判決；另一類是有關(guān)爭議解決的判決?！保摙ⅲ┻@就表明，盡管普通法與大陸法在形式上有很大差異，但在法律的基本分類上還是一致的，即實體法和程序法的劃分還是很清晰。從第一個方面來說，普通法所調(diào)整的案件大都與財產(chǎn)的分配有關(guān)，《普通法的歷史基礎(chǔ)》[3]花了大量筆墨，以翔實的資料來展現(xiàn)有關(guān)財產(chǎn)分配的實體案件在普通法形成中的作用，其中尤其以有關(guān)地產(chǎn)的資料最多，頭緒也最復(fù)雜。另外，作者還詳細論述普通法債法中的侵權(quán)行為法怎樣從其原始到現(xiàn)代的歷程，合同法中要約、承諾概念的起源，以及地產(chǎn)用益權(quán)如何與信托制度之間產(chǎn)生聯(lián)系，信托制度怎樣與法律規(guī)避之間發(fā)生關(guān)系；作者不無遺憾地指出英國刑法在整個普通法發(fā)展過程中，沒有得到很好的發(fā)育，以至于相對薄弱。從第二個方面來說，程序法部分的發(fā)展一直有賴于王室法院在司法管轄權(quán)上的不斷擴大，實際上這是中央與地方之間的權(quán)力爭奪，但是由于英國這片國土的獨特法治氣息，使得他們能相當(dāng)理性地處理這些矛盾，將政治問題轉(zhuǎn)化為法律問題，和平解決。[4]在這一過程中，理性精神起到了居功至偉的作用，例如以理性裁判取代神明裁判即其適例。神明裁判在中世紀(jì)曾經(jīng)非常流行，但是由于其表現(xiàn)形式——即“嚴酷考驗裁判制度有賴于教士施行法術(shù)，所以在對此種擔(dān)心進行調(diào)查之后，教會在1215年認定這是一種迷信并禁止教士參加。教會的這一法令迅速在英格蘭得到了遵循，于是通行了幾世紀(jì)的審判模式就這樣被終止了?！保?68）程序法的變遷與令狀之間有極其重要的關(guān)系，各類法院之間司法管轄權(quán)的劃分就是隨著令狀種類的不斷增加而完成，而且程序法的演變直接決定了普通法的最終確立，作者指出：“當(dāng)管轄權(quán)的放松使進入令狀接管了權(quán)利令狀殘存的領(lǐng)域時，這種演進就完成了；而且，具有更充分的占有權(quán)基礎(chǔ)的有關(guān)土地財產(chǎn)的普通法，也在此時完全確立起來了?！保?62）作者還論述了陪審團制度的演變過程（頁469），以及我們不易理解的決斗制度（頁136，319）。在英國普通法的形成中，我們不得不注意到這樣一個事實，就是衡平法的出現(xiàn)才使得普通法成為人們可以信賴的法律制度，這是饒有興味的，盡管作者沒有明確指出這一點，但是從作者對早期普通法的詬病和他對衡平法極度推崇的論述中找到根據(jù)。作者并沒有用很多篇幅來論述衡平法，但是他已經(jīng)在書中不同地方多次提到其重要性，他談到衡平法的神學(xué)淵源，教會法對其產(chǎn)生的作用，杰出人物對促進衡平法的作用，以及為什么衡平法與普通法能夠相安無事，和平共存，他甚至還談到用益權(quán)與衡平法之間不容易為人所知的關(guān)聯(lián)。要了解英國普通法的歷史，如果不了解令狀制度，將是不可能的。因此，作者對令狀的歷史和資料的整理也貫穿于全書，在書中我們還可以了解到由于令狀的特殊性使得人們對權(quán)利不可能完全由普通法來保護，這也是促成衡平法產(chǎn)生的重要因素。同時，令狀制度也幫助我們更好地理解為什么在英美法系中產(chǎn)生了程序是實體之母的法律理念。密爾松并沒有劃出一個普通法最終完成的期限，因為他深知這樣做也許是愚蠢的，他說：“在對法律史的研究中，從來沒有任何重要的命題具有終結(jié)的意義，而且任何對法律歷史發(fā)展所做的描述都必然會帶有個人的色彩?！保摙嶋H上從某種程度上說，作者所要表述的并非有關(guān)于普通法的一個結(jié)論，而是向我們展現(xiàn)普通法的可能過程。正是在這個意義上，本書的價值具有歷史學(xué)和社會學(xué)以及如何看待人類文明進步偶然性的多重意義。地球是橢圓的——古與今，東與西1、財產(chǎn)權(quán)與基本公民權(quán)在普通法的形成和演變過程中，一個最本質(zhì)的問題就是，如何保證社會的總體平衡和穩(wěn)定，法律在這一過程中應(yīng)當(dāng)起到什么樣的作用。威廉征服英格蘭以后并沒有采取過分專橫的措施，而是采取了較為溫和的手段平息原有的敵對情緒，即承認英格蘭習(xí)慣法的效力，也就是說，他承認英國的現(xiàn)狀，這就解除了英國臣民的恐慌和對未來的擔(dān)憂。不僅如此，威廉及其繼任者都在向英國臣民作出讓步，這常常體現(xiàn)為他們對司法審判制度的重視。普通法從其早期訴訟開始，即明確了臣民不受隨意司法干擾的權(quán)利?！镀铡分赋觯骸皼]有國王的令狀，不能強迫任何人回答有關(guān)其自由保有的土地出庭答辯?！保?33）而且，“巡回審判已經(jīng)把這一規(guī)則變成了一項法律規(guī)則”（頁140）。盡管我們可以認為，這完全是因為國王要削弱領(lǐng)主的權(quán)力，防止地方勢力坐大為患，但是我們依然無法否認它給無權(quán)無勢者帶來的巨大利益。對臣民權(quán)利的保護體現(xiàn)得最突出的是在1215年《自由大憲章》確立后的訴訟中，盡管我們也無法否認大憲章本不為臣民而訂立，是貴族集團與國王詹姆斯一世斗爭的結(jié)果。但是，我們同樣無法否認它給英國臣民帶來的權(quán)利保障和自由信念。密爾松在《普》第139頁提到的案例就是出現(xiàn)在13世紀(jì)。對臣民權(quán)利的保護主要反映在各項民事訴訟中，其中以土地保有權(quán)的訴訟為最突出。在普通法形成的前期，即已出現(xiàn)這樣的情況：“具有權(quán)利的繼承人不認為他們的權(quán)利是領(lǐng)主授予的。……領(lǐng)主甚至在授予土地中連任何禮儀性的角色都不再扮演，領(lǐng)主的觀念自然也就終止了?！保?41）在12、13世紀(jì)，巡回審判在財產(chǎn)權(quán)方面日益增長的運用并沒有引起領(lǐng)主們的反對（巡回審判本身就是對領(lǐng)主權(quán)的削弱），“領(lǐng)主們既沒有反對巡回審判，也沒有在其中扮演任何角色。對巡回審判可以進行討論，仿佛領(lǐng)主權(quán)并不存在。”（頁144）[5]而且大量的巡回審判表明了土地保有權(quán)人對于他的土地保有權(quán)擁有近乎神圣的不受侵犯的權(quán)利。由于對地產(chǎn)保護的需要，在英國這個不以制定法見長的國家，也出現(xiàn)了1536年的《用益權(quán)法》。英國人對大眾財產(chǎn)權(quán)處心積慮的保護，直接反映出他們對人權(quán)的關(guān)注可說是由來已久，因為財產(chǎn)權(quán)無疑是一個人擁有自由的前提。因此相應(yīng)接踵而來的對人民其他權(quán)利的保護也就理所當(dāng)然地發(fā)展出來，地產(chǎn)訴訟在英國法律史上資料極其浩繁，《普》書中以大量篇幅論述這個問題自然是在情理之中，這同時也說明了他們對權(quán)利的保護程度和重視程度。這種對于臣民權(quán)利的保護盡管從某個程度上說是王權(quán)擴張的表現(xiàn)方式，但是不可否認的是——王權(quán)的鞏固和擴張在此似乎不以臣民權(quán)利的喪失為代價，相反，臣民的權(quán)利在此居然得到了同步的鞏固[6]。從某種意義上說，英國人是幸運的，因為國王的權(quán)利在最大限度上獲得滿足的同時，公民權(quán)也穩(wěn)步擴展，在這里，實際權(quán)力受到制約甚至最終幾乎被完全剝奪的是原有的那些領(lǐng)主，中央集權(quán)化的過程沒有以臣民利益的犧牲為代價，但是原來的封建制度就逐步消亡了，這恐怕是世界歷史上一個奇特的現(xiàn)象。也許，這是后來英國形成了近代虛君共和的歷史淵源，同時也許還是英國一直保持漸進式變革的歷史根源。相對于英國而言，中國的情況就大相徑庭了，自秦始皇統(tǒng)一六國以來的2000年，可以說中國人根本不知權(quán)利為何物，詩經(jīng)里說“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，這種觀念在中國人的心靈里早已根深蒂固，我們不說權(quán)利這個概念中國古代沒有，因為糾纏這個問題顯然是給古人穿航空服，我們只討論古代人有沒有權(quán)利意識，如果有，當(dāng)自己的基本權(quán)利受到侵犯時有什么樣的反應(yīng)，只有深入這些問題，我們才能了解中國古人生活得是否有尊嚴。實際上，早在春秋時代，被后世奉為大圣人的孔子在魯國當(dāng)司寇，臺下的圣人一到臺上就變成了鐵血宰相，他嚴刑峻罰，一上來就鉗制輿論自由，聽政七日殺少正卯[7]，“與聞國政三月，粥羔豚者弗飾賣；男女行者別于涂；涂不拾遺；四方之客之乎邑者不求有司，皆予之以歸?！盵8]，于是其它諸國對這樣的統(tǒng)治方式感到恐懼如“齊人聞而懼”[9]。從史料的記載，我們可以知道古代即有許多順民，否則少正卯就不至于如此輕易被殺，大家也不至于如此服服帖帖，毫無反抗的念頭，因此他們沒有權(quán)利意識，他們理所當(dāng)然地認為權(quán)利是被他人賦予的，而不是天生就有，自己的命運總是掌握在別人的手里。到秦代以后，中國人的生存狀況就更糟，中央集權(quán)在秦始皇手里成為高度統(tǒng)一、專制的國家體制，可笑的是，湯因比在《歷史研究》中居然比照英國的情況猜測中國秦代也是這樣的歷史狀況，他說：“然而，在中國有一個突出的例外事物，這就是把全部政治權(quán)利賜給全體人民——而且，這一事件還是在統(tǒng)一國家建立后二十五年之內(nèi)完成的?！盵10]，湯因比的這一見解反映出他對中國歷史驚人的無知，中國古代君主在王權(quán)擴張和鞏固的過程中，并沒有象英國一樣，給予一般民眾以同步的自由和權(quán)利，甚至連歪打正著式給予人民的權(quán)利都沒有，相反，自秦始皇以來的2000年來，每個朝代隨著王權(quán)的鞏固，人民的基本權(quán)利都不斷減少，于是中國人長期以來總是一亂一治——因為人民的承受能力不是無限的，一旦再無法忍受壓迫就只好揭竿而起，改朝換代，由于人們的權(quán)利意識沒有真正覺醒，統(tǒng)治者更不愿意讓人民覺醒，改朝換代并不能解決“娜拉走后的問題”，歷史又開始在泥淖中循環(huán)，所以泥淖依然是泥淖，仿佛沒有希望。2、司法及其改革與社會穩(wěn)定相對于歐洲大陸而言，英國自11世紀(jì)以來，保持了相當(dāng)程度的穩(wěn)定，這不能不說與他們相對合理的司法制度及其應(yīng)社會環(huán)境的挑戰(zhàn)而做出的改革有關(guān)。我們從《普》一書中，也能領(lǐng)略到這一點。盡管跟所有國家一樣，在資產(chǎn)階級革命以前，封建的英國，其臣民的權(quán)利意識不可能深入骨髓，因此諸如男女不平等問題（頁184），等級觀念等都一直存在并長期延續(xù)。“18世紀(jì)末的訴訟當(dāng)事人付出慘重的代價后才明白，所有權(quán)的概念既不充分，也不必要。人們所討論的權(quán)利仍然只是一個相對的概念?！保?27）同時，有關(guān)法律方面的大量理論問題也同樣存在著種種不完善的地方，甚至是自相矛盾，混亂不堪的。比如在債務(wù)訴訟中，“如果為執(zhí)行一項判決而將債務(wù)人予以監(jiān)禁，監(jiān)獄看守要對本案債權(quán)人負責(zé)，保證債務(wù)人的安全；如果債務(wù)人逃脫，看守自己就有責(zé)任向債權(quán)人歸還債務(wù)?！保?96）這樣的觀念和實際操作在現(xiàn)代人看來無疑是荒謬絕倫的。但是在15世紀(jì)，人們對此盡管有困惑，卻依然實行著，是否有人反抗，書中并未提及，限于資料，我也無從考證，但是即便有人反抗也肯定是少數(shù)，否則歷史會記下一筆。實際上，法律本身的局限性也總是在審判中時時顯現(xiàn)，“由于英格蘭法律的基礎(chǔ)是法律要為多數(shù)人的利益服務(wù)，不可能完全顧及個別人的具體情況?！保?77）也就是說經(jīng)常性的個別不正義總是存在著。證據(jù)規(guī)則的不完善也成為不公正判決的原因，同時法官們卻在明知不公正的情況下，無能為力。（頁86）由于各地習(xí)慣民情的差異，習(xí)慣法本身也在不斷地制造國內(nèi)法律沖突，“人們可以想象到，在某項令狀中提出的權(quán)利主張，根據(jù)伯克郡的習(xí)慣可能認為它表示一種債務(wù)，但根據(jù)德文郡的習(xí)慣，則并非如此?！保?85）另外，隨著貿(mào)易的發(fā)展，遠程交易不斷增加和擴展，由于信息不暢通也開始給司法審判帶來不確定因素，法官們常常無法對一個案件作出事實判斷，“它不僅使今天的人們無法了解當(dāng)時的事實真相，而且對這些事實引起的法律問題也無法進行法律上的審查?！保?83）因此，社會生活中由于司法而產(chǎn)生的不穩(wěn)定因素始終如影隨形地存在著，影響著和平，也影響著政權(quán)本身。雖然如此，半清晰半模糊的法治意識卻早已深入民眾，“在當(dāng)時任何人都能領(lǐng)會的完全不是法律實體，而是一種某些人做某些事情的平常的安排?！保?47）這充分說明了當(dāng)時（15、16世紀(jì)）法治觀念已經(jīng)潤物細無聲地進入大眾生活，并逐漸內(nèi)化到他們的心靈中，法治開始成為一種生活方式。英國民眾之所以有這么高的“政治覺悟”，原因是多方面的，除了大部分判決公正這個因素之外，司法制度本身的謹慎和循序漸進的改革恐怕在安撫受到不正義判決者的民心上，起到很大作用。如所周知，衡平法即因彌補普通法不能實現(xiàn)最大限度正義而產(chǎn)生，普通法所要求的訴訟原告提起訴訟的標(biāo)的最低是40先令，這在英國幾百年中相當(dāng)于一般人一年的收入，同時訴訟成本很高，在亨利三世時達到標(biāo)的的1/4至1/3，而且訴訟文書要用拉丁文書寫，這對于大部分屬于文盲的民眾而言，訴訟難度極大。臣民的權(quán)利受到了來自法律本身迂腐性的威脅，于是13世紀(jì)衡平法即應(yīng)運而生，它靈活簡便，不需要令狀，輕形式而重實質(zhì)，它的法律理念中表明將救濟一切普通法難以救濟的權(quán)利，同時還救濟普通法難以完全救濟之權(quán)利。它以良心和公平、正義為基本理念，以判例為體現(xiàn)方式。被密爾松譽為“英國人對人類法律思想最驚人的貢獻”（頁82）。對于普通法漏洞的彌補當(dāng)然不僅僅局限于衡平法的介入，循序漸進的司法改革也是很重要的方式。例如，15、16世紀(jì)，由于生活社會的多樣，訴訟的逐漸復(fù)雜化，原先的“口頭抗辯制度由于不堪重負而崩潰了”（頁69），取而代之的是書面抗辯制度。另外，訴訟的復(fù)雜化也使各個法院的判決會出現(xiàn)更多的錯誤，于是，1585年，英國成立了理財法院，“這是立法方面的一項巨大轉(zhuǎn)折，它使兩個法院[11]的法庭都能夠?qū)Ψ綄徟兄械腻e誤有效地行使管轄權(quán)?！保?93）從這里我們可以看到英國司法制度的不斷演變過程，這種過程必然依托于現(xiàn)實的需要，耶林說：“目的是所有法律的創(chuàng)造者”，可謂此言不虛。在這些法律的變革中，法律家們起到了很大的作用，其中法官和律師們都起到了各自的作用。在英國歷史上，有一批杰出的法律家，如早期的格蘭威爾、布雷克頓、利特爾頓、福特斯庫、杰曼、科克、培根、塞爾登、海爾、曼斯菲爾德、布萊克斯通、邊沁、奧斯丁、梅因、波洛克和梅特蘭等等。他們多數(shù)是法官，從某種程度上說，長期的司法審判經(jīng)驗和理性化研究以及遵循先例的普通法特征，使得他們的努力（著作及成功的判例）成為普通法的塑造者。有的法官更是自由戰(zhàn)士，1608年在科克和詹姆斯一世之間的爭論已經(jīng)成為法律史上膾炙人口的篇章。實際上，許多律師由于職業(yè)的原因，也使得他們對英國法的形成立下汗馬功勞。普通法的令狀制度迫使律師們不得不精心研究各種案件的性質(zhì)，對案件作出也許他們自己都覺得無聊的分類，而這恰恰促成了普通法的理性化發(fā)展。最典型的例子就是區(qū)分清償債務(wù)之訴和返還被非法占有的動產(chǎn)之訴，[12]密爾松指出：“這一發(fā)展是引人注目的，通過在審判中引入理性的推理過程和與之相適應(yīng)的、由做出某種答辯的可能性來取代古老的概括否認，使法律得以在這樣的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了出來?！保?92）這里所謂的法律應(yīng)當(dāng)就是指理性化而非純粹判例性質(zhì)的法律原則。正是這些法律家們的共同努力使得英國普通法不斷向前發(fā)展而從來沒有出現(xiàn)斷層，甚至在它面臨17世紀(jì)大動蕩的情況下，都能安然度劫。同時，法律制度的延續(xù)成為社會最好的穩(wěn)定器、安全閥。在這一點上，美國也繼承了英國的傳統(tǒng)，現(xiàn)在他們甚至做得更加出色。如果與英國相比，中國的司法制度一直在王權(quán)之下，它從來沒有過獨立，首先，法官就沒有獨立過，他們一直是地方行政官員兼任的角色，古代的巡按及類似巡按的官制更多的是一時一地的臨時安排，決非如英國一樣成為穩(wěn)定的制度安排[13]，當(dāng)然，這種司法依附于政治的局面并不是孤立的現(xiàn)象，整個社會的所有生活在理論上講都是依附于政治，盡管由于古代交通不便，通訊技術(shù)不發(fā)達，王權(quán)不可能在實際效果上完全桎梏人們的生活和心靈，但是至少在觀念上，主流意識形態(tài)要求人們完全服從現(xiàn)存的秩序，因此權(quán)利意識沒有產(chǎn)生和生存的土壤。從對司法的影響而言，政治中心主義不可能產(chǎn)生一個嚴格、穩(wěn)定的立法制度、司法制度，因此我們才會驚訝于古代的法典與當(dāng)時的實際生活如此大相徑庭[14]，由于這些原因，也導(dǎo)致中國古代的司法人員不會以司法政績?yōu)樗谌蔚闹饕繕?biāo)，審理案件只是他做官的一個附帶產(chǎn)品，他們只受到過意識形態(tài)的灌輸[15]，而沒有受過專門的法律理性訓(xùn)練，惟以禮教或王權(quán)的要求馬首是瞻，因此司法審判常常缺乏超越性，不能在民間形成真正權(quán)威，這樣司法腐敗就成了家常便飯，而且由于他們不可能象英國法律家一樣，對司法實踐提供如此之多的智慧和影響，（并且一直延續(xù)至今）在不公正的判決后面累積的怨望就沒有可能得到應(yīng)有的疏泄，久而久之，社會矛盾就激化了，于是“大地象陶輪一樣翻轉(zhuǎn)”……司法沒有成為社會的穩(wěn)定器、安全閥，司法人員也因為司法本身的依附性而不可能成為為權(quán)利而斗爭的科克式自由戰(zhàn)士。3、作為英國法律文化基礎(chǔ)的宗教無論在歐洲大陸還是北歐島國，宗教對于歐洲文明的形成和發(fā)展都起到了不可估量的作用，作為文明的組成部分，法治當(dāng)然屬于最重要的內(nèi)容之一。法治的形成受宗教的影響，自然也是天經(jīng)地義的事情了。當(dāng)然，這樣的觀點曾經(jīng)受到過許多人的責(zé)難，如果要列一分責(zé)難者名單的話，將是徒勞的——因為太長了。尼采被認為是“殺死上帝的人”，他對基督教的許多攻擊，常常令虔誠的信徒很不自在，但他也無法抹煞宗教對文明的塑造之功[16]。英國歷史學(xué)家阿諾德·湯因比在《歷史研究》中直斥教會是毒瘤，[17]但他并不否認宗教本身對文明的巨大作用，而且他對教會歷史的重要性也作了充分肯定。相比而言，羅素對宗教的責(zé)難就顯得愚蠢而不負責(zé)任，[18]——他顯然將教會的罪惡等同于宗教了。要列這樣的名單，恐怕沒有太大意義，因為我們同樣可以列出一份完全相反的名單，這份名單當(dāng)然包括密爾松。《普》并沒有刻意論述宗教對英國普通法的功績，因為作者無需這樣做，史料已經(jīng)足夠說明問題了。（1）宗教是衡平法的神學(xué)淵源在普通法的歷史上，有一位叫圣·德梅恩的律師對衡法的法理學(xué)做出過巨大貢獻?！八且晃痪哂袕V博神學(xué)知識的高級律師；對他來說，更高的公平與正義來源于神，而其在人類身上的表現(xiàn)就是良心……他的成就在于，他將這種新的法律觀念與中世紀(jì)的公平神授的信仰協(xié)調(diào)一致起來。”（頁89）這些思想，德梅恩都是通過一本名為《博士與學(xué)生對話錄》來闡述。衡平法的巨大成功就是來源于英國人將超驗的信仰與經(jīng)驗的法律結(jié)合，所謂的良心，在這里完全成為此岸與彼岸的中轉(zhuǎn)站，良心原本就是人類道德追求和倫理體驗的底線要求，法律則是最低要求的道德，法律與正義只有通過這種方式進行對接才是可靠和穩(wěn)定的，也許衡平法沒有許多特別具體的制定法來支持它，因此容易給人模糊和不確定的印象，但是“法律表述得越明確，他適應(yīng)形勢變化的能力就越差?！保摙Γ┛梢栽O(shè)想，如果沒有神學(xué)的支持，衡平法不可能立足。當(dāng)然，衡平法的立足并不僅靠了這么一點基礎(chǔ)：（2）教會法對普通法的影響英國教會法庭是歐洲教皇權(quán)力的延伸，執(zhí)行一套在羅馬法基礎(chǔ)上制定的全歐洲統(tǒng)一的法律體系，早期教會法的管轄權(quán)很大，只要是基督徒，就要遵循教會法——而只有基督徒才能成為合法的英國公民，是否是基督徒，幾乎成了一個國籍概念。而且教會法所要管轄的內(nèi)容也是包羅萬象，應(yīng)有盡有，因此教會法庭成為英國最早的法院。這種狀況直到威廉進入英國以后，王權(quán)逐步擴張才得到緩慢改變，“直到13世紀(jì)末中央集權(quán)化過程完成時，促進中央集權(quán)形成的王室法官們絕大多數(shù)仍然具有教會法知識和實踐經(jīng)驗的神職人員。這是人類文明歷史過程中較為奇特的矛盾之一?！保?7）這樣的狀況使得普通法無論從理論上還是實踐中都受到長期而深遠的影響，并且在普通民眾中也深入人心，許多人當(dāng)自己的權(quán)利受到侵犯而普通法無法提供救濟的時候就會尋求宗教認可來對抗（頁184）。這種影響有的直接滲透到許多具體制度中，例如作者認為“宗教法庭很可能是侵權(quán)行為訴訟的觀念的淵源，……”（頁386）至于觀念上的影響就很多了，當(dāng)然并不總是積極的影響，但是，有時即使沒有明顯的資料表明它對普通法的某項制度產(chǎn)生過什么重大影響，還可以從王室法院處理這類案件所使用的方式中猜測到可能的影響。（頁431）羅馬法沒有能夠直接塑造英國法，但是其與宗教有關(guān)的內(nèi)容是他們兩者的共同之處，而且一直到現(xiàn)在還留下深刻的烙印。（3）以宣誓決定效力的證據(jù)制度宣誓證據(jù)的效力在普通法歷史上成為判決得以發(fā)生的主要根據(jù)。這對于生活在東方的中國人來說簡直是天方夜譚。而且許多現(xiàn)代人也認為“宣誓裁判方法是荒謬絕倫的”（頁397）所謂宣誓證據(jù)就是證人在作證前應(yīng)當(dāng)手按圣經(jīng)宣誓，保證自己的證詞沒有撒謊。法官采納宣誓過的證詞進行判決。宣誓證據(jù)在英國普通法歷史上一直沿用，至今未廢。尤其在古代，整個社會生活中都被廣泛使用，無論在日常生活還是在商業(yè)貿(mào)易中，“只有誠實的權(quán)利主張才會被接受，而且只有通過宣誓裁判之類的辦法所做出的否認才是誠實的否認?！保?74）例如，醫(yī)生行醫(yī)應(yīng)該得到公眾認可，并且要宣誓保證努力工作，合理收費，并向公共當(dāng)局檢舉其他醫(yī)生不盡職的行為。（頁359）對于大多數(shù)人來講，這是一個約定俗成的基本生活準(zhǔn)則，無需問為什么，甚至可以說提出疑問者將被人懷疑其沒有誠實信用的基本品格。人們?nèi)粘Ｉ畹倪@種習(xí)慣對司法審判無疑產(chǎn)生很大影響，實踐證明，它有積極的效果，也有負面影響?！巴ㄟ^宣誓來證明無罪本身不能被簡單地作為一種證據(jù)形式而輕視它，盡管被告不再會受到所在社區(qū)的懲罰，但是他仍然必須宣誓，而且?guī)缀鯖]有人輕易地作偽證?！保?84）因此可以得知，英國至少在相當(dāng)長的一段時間里，人們崇尚誠實的生活，并且成為他們國民性中最重要的部分之一，否則宣誓證據(jù)裁判制度不可能長盛不衰，同時證人作證也并非隨隨便便的，證人考慮作證與否，常常還跟當(dāng)事人本身的信譽有關(guān)，一個聲名狼藉的當(dāng)事人一般不容易獲得他人的宣誓證言（頁383）。但是“宣誓裁判法通常被認為是有關(guān)合同訴訟中落后現(xiàn)象的象征，它的確阻礙了法律的發(fā)展。”（頁283）這是宣誓證據(jù)裁判法的弊端，也是最終造成后人對這一制度詰難的原因之一。但是，從總體上說，宣誓證據(jù)裁判法還是有許多優(yōu)點，因此它才至今仍有生存余地，“在現(xiàn)代陪審團審判和證據(jù)規(guī)則的條件下，宣誓裁判的方法具有真正的意義?！保?89）這說明，單獨的宣誓裁判法還是有一定危險性，尤其對于現(xiàn)代社會來說，或者這是否還意味著，相對于古代來說，英國也同樣存在著道德墮落問題？當(dāng)然，對于我們來講，宣誓證據(jù)裁判制度為什么在英國是一種有效的法律制度，人們?yōu)槭裁磿刨囁?，法官為什么敢于采納宣誓證據(jù)？這些對于我們?nèi)菃栴}，可為什么對于英國人卻不成問題？可以想象，如果在我們的法庭上，法官也來這么一個要求證人宣誓的程序，讓證人手按《論語》宣誓，或者讓黨員證人手按《黨章》宣誓，或者手按《共產(chǎn)黨宣言》宣誓，會有什么樣的效果——也許只有一種可能，就是這一事件會成為中國本年度最幽默的司法趣聞。英國人對宣誓證據(jù)效力的認真態(tài)度和認同，其原因在上面已提及，但是深入英國人性格的這種誠實依然只是現(xiàn)象，而不是最后的原因。那么最后的原因是什么呢？對于這一點，我們依然只能從宗教中挖掘。宗教改革以前，英國人普遍信仰天主教，天主教極端講究戒律，而誠實是其中的基本戒律，其神圣性淵源就是《圣經(jīng)》舊約的摩西十誡之八。對于一個虔誠的基督徒而言，如果作證時候撒謊，他所欺騙的不是法官，不是對方當(dāng)事人，甚至不是自己，而是上帝，欺騙上帝當(dāng)然會受到上帝的責(zé)罰——對于大多數(shù)人來說，上帝的懲罰是難以承受的，因此恐懼使得他們不敢輕易撒謊作偽證。另外，作偽證還將給自己的現(xiàn)實生活帶來一系列極其不妙的后果，他在社區(qū)中可能名譽掃地，沒有人愿意跟他來往，也沒有人愿意跟他做生意，因為他不誠實。所以，無論從終極的彼岸追求還是從現(xiàn)實的塵世利益出發(fā)，生活在中世紀(jì)的英國人確實不敢隨意撒謊作偽證。而對于我們中國人來講，盡管無數(shù)的道德誡命，古往今來的道德家們以及統(tǒng)治者都“教導(dǎo)”我們要誠實，可是現(xiàn)實并沒有象他們要求的那樣美好。許多中外著名學(xué)者都談到過中國人驚人的不誠實[19]。在我看來，主要原因在于中國人缺乏超越塵世功利的靈魂追求和對生命本身不懈的追問，于是對大多數(shù)人而言，撒不撒謊僅僅取決于現(xiàn)實利益的考慮?？墒菃渭兊牡赖率菦]有確定性的。道德必須要以神圣感為依托，它需要獲得合理性解釋，僅僅以社會生活的要求來解釋道德是遠遠不夠的——我們無法解釋為什么一個人在完全安全的情況下還不能撒謊。只有超越了現(xiàn)世物質(zhì)功利的信仰，也就是來自對神圣感的體認才能賦予道德完滿的解釋，一個心中充滿神圣感的人，他會認為無論在何種情況下，一般性的惡性謊言都是對神圣感、對信仰的褻瀆，其它道德戒律的合理性基礎(chǔ)也在于此。但是這個問題已經(jīng)離題萬里了，我只能點到為止。[20]4、偶然性在普通法歷史上的作用任何一次有意義的社會變革是否都是必然的，這成為許多思想家長期思考，甚至成為大部頭學(xué)術(shù)著作產(chǎn)生的原因。但是，歷史上，確實存在著一些偶然性因素，它們使得歷史變得更加撲朔迷離，讓人難以捉摸。《普》在第13章“現(xiàn)代侵權(quán)行為法的產(chǎn)生”中，援引了幾個案例，這些案例在性質(zhì)上都是屬于同一種，即侵權(quán)行為，作者認為由于對這些案例的不同處理方式，導(dǎo)致了到底哪個案例對侵權(quán)行為法產(chǎn)生起最終決定性作用的問題，因此這里就是偶然性在起作用了，盡管如作者所言，“偶然之中包含著必然的結(jié)果”（頁443）但是，它無論如何攪亂了歷史學(xué)家們的視線，使得他們無法沿著原有的線索尋找歷史的脈絡(luò)，“這種偶然性使我們直到今天都難以正確理解侵權(quán)行為法中最基本的問題，即有關(guān)責(zé)任原則的問題。”（頁443）盡管作者沒有過多論述偶然性因素對法律形成的作用，但是可以猜測諸如此類的現(xiàn)象在普通法歷史上一定還有，而且可能還不少，它們對歷史的影響在不為人所知的狀態(tài)下，悄悄發(fā)生，悄悄消逝，而同時歷史卻被一些人在不完整的信息中解釋著，演繹著，并且堂而皇之地總結(jié)規(guī)律，向人們灌輸。所以，作者說：“我們研究的問題，比在正常情況下可能出現(xiàn)的問題，總要更為單純一些?！保?89）從紛繁復(fù)雜的歷史事件中尋找一條可能的脈絡(luò)固非易事，但是要從當(dāng)下的現(xiàn)實中理清頭緒也許難度更大，那么歷史到底是可知的嗎？再說幾句讀到一本讓人欣喜的書，這種欣喜的感覺常常來源于它與現(xiàn)實之間存在某種對應(yīng)，正是這種對應(yīng)使得我動筆將自己閱讀時的痕跡串聯(lián)起來。最后我發(fā)現(xiàn)它居然成了一定意義上當(dāng)前中國司法改革的鏡子，閱讀時雖有這種時隱時現(xiàn)的感覺，但畢竟不是系統(tǒng)的。說實在的，我以前就認為司法改革必將是一個長期的過程，而且這個期限我們甚至無法猜測，同時它是否能夠有效運行還取決于許多因素的綜合互動，尤其是中華民族的民族性是否足以產(chǎn)生一個井然有序的法治社會。有人說我們有自己祖宗留下的家當(dāng)——文明沒有優(yōu)劣之分，可是他們依然羨慕國外的良好法治狀況，所以我總是不明白。但是，我讀完這本書以后，就從英國法律史來鏡鑒我們的時代，用他們的大前天前天和昨天來對照我們的今天明天和后天……附：并非題外的題外話《普》是一本信息量很大的書，上面一點隨感性的札記并不能涵蓋其內(nèi)容，比如英國法上極其重要的陪審團制度，饒有興味的決斗制度在本文中都未能展開，相信有興趣者自會去注意，這里我想就幾個與普通法歷史無關(guān)的問題談一點小小的疑問和看法。1、作者的治學(xué)態(tài)度《普》的作者是英國當(dāng)代著名法學(xué)家密爾松，這是一位非常嚴謹?shù)膶W(xué)者，書中自然資料豐富，但是這還不是最重要的，最重要的是，書中到處表現(xiàn)出作者對任何一個結(jié)論的存疑態(tài)度（頁206、226、236、430……），他總認為自己研究的成果不是百分之百可靠的，我想這是值得我們借鑒和學(xué)習(xí)的。2、幾個翻譯問題能夠讀到這樣的好書，自然首先要歸功于幾位譯者的辛勤勞動，沒有他們，這本精彩的學(xué)術(shù)著作依然是英文，如要去讀，比如今要花多得多的時間，因此應(yīng)該感謝譯者們的翻譯。但是，由于各種原因，書中還存在著一些使人困惑的地方或者不盡如人意的地方，現(xiàn)舉如下，以求教方家：（1）第275頁：“合同（contract）一詞最終取代了契約的位置”這讀起來有些費解，因為在中文里，契約與合同并不作明確的區(qū)分，幾乎是同一個含義，因此這樣的翻譯方式是否完全科學(xué)還有疑問，同時，譯者沒有注出契約一詞的英文——這會把找不到英文版的人急死的。（2）章后的注解沒有翻譯，盡管基本上都能看懂，但是在這些問題上，譯者一定比讀