第二章合同的訂立第一節(jié)合同訂立概述第二節(jié)合同訂立的程序第三節(jié)合同的成立第四節(jié)格式條款第四節(jié)締約過失責(zé)任和締約侵犯商業(yè)秘密的責(zé)任第一節(jié)合同訂立概述一、合同的訂立主體（一）自然人（二）法人（三）其他組織（合伙、獨(dú)資企業(yè)、法人分支機(jī)構(gòu)，以及不具有法人資格的其他組織）實(shí)踐問題：1.如何理解未成年人的締約能力？（1）某未成年人在澳門參賭引發(fā)的糾紛案（2）未成年人能否接受捐贈(zèng)？2.如何理解法人分支機(jī)構(gòu)的締約能力？（銀行、保險(xiǎn)、信托等分支機(jī)構(gòu)的法律地位）3.如何非法人組織的締約能力？（住宅小區(qū)業(yè)主大會(huì)、業(yè)委會(huì)，村委員、村辦企業(yè)）二、合同訂立的形式（一）書面形式第十條

當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。第十一條書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。（二）口頭形式（三）其他形式三、合同的主要條款合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（1）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（2）標(biāo)的；（3）數(shù)量；（4）質(zhì)量；（5）價(jià)款或者報(bào)酬；（6）履行期限、地點(diǎn)和方式；（7）違約責(zé)任；（8）解決爭(zhēng)議的方法。（P12）當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。（《合同法解釋二》，P1）

第二節(jié)合同訂立的程序一、要約（一）概念和構(gòu)成要件1、概念。要約，是一方當(dāng)事人經(jīng)締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對(duì)方當(dāng)事人接受的意思表示。第十四條要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。2、構(gòu)成要件。（1）要約必須是特定人的意思表示；（2）要約的內(nèi)容須具體、確定；（3）經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束；（4）要約必須發(fā)給要約人希望與其訂立合同的受要約人。

案例1：邢良坤與狂人狂言——“戲言有人制成五層吊球陶器贈(zèng)送巨額財(cái)產(chǎn)”

邢良坤是著名的陶瓷收藏家和鑒賞家。2006年4月1日，邢在中央電視臺(tái)第七套節(jié)目“相約”欄目中表示，若有人能完成五層吊球陶器制作，即將其邢良坤藝術(shù)中心的三層樓房及樓內(nèi)藏品送給他。孫震潛心研究，多次努力，于2007年初成功制作完成了五層吊球陶器，遂于邢聯(lián)系，要求確認(rèn)作品是否符合要求。邢以內(nèi)層吊球轉(zhuǎn)動(dòng)不靈活、沒有見到作品為由，不予認(rèn)可。之后，孫震繼續(xù)努力，完成了一件無論從造型還是轉(zhuǎn)動(dòng)靈活度等方面均十分出色的作品。孫震委托律師向邢發(fā)出律師函，隨函寄去了作品照片和DV光盤，但沒有得到邢的答復(fù)。孫震因此提起訴訟，請(qǐng)求判決確認(rèn)自己和邢關(guān)于五層吊球陶器制作懸賞廣告合同成立并生效。邢辯稱自己接受訪談的行為并不是廣告行為，也不是廣告活動(dòng)，其在訪談中所作的任何意思表示，都不能理解為廣告性質(zhì)或廣告信息。2007年8月21日，河南省洛陽市澗西區(qū)法院一審判決認(rèn)為，邢良坤在電視臺(tái)訪談欄目中向社會(huì)公開的意思表示，其內(nèi)容具體、確定，并未違反法律禁止性規(guī)定，表明其接受該意思表示的約束，構(gòu)成了面向社會(huì)不特定人的要約。孫震收看該節(jié)目后，按照邢的要求制作完成了符合要約規(guī)定的作品，以其行為對(duì)邢的要約進(jìn)行了承諾。因此，雙方的意思表示真實(shí)，合法有效，雙方行為也符合要約承諾的要件，合同依法成立并有效，應(yīng)當(dāng)按照約定將其財(cái)產(chǎn)歸屬于孫震所有。邢不服，提起上訴。2008年7月，洛陽市中法在先后兩次請(qǐng)示上級(jí)法院之后，最終采納了江平等專家的意見，認(rèn)定邢良坤與孫震之間不形成懸賞廣告合同關(guān)系。（二）要約邀請(qǐng)1、概念。第十五條要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。2、與要約的區(qū)分。（1）根據(jù)法律的規(guī)定作出區(qū)分；（2）根據(jù)當(dāng)事人的意愿來區(qū)分；（3）根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款來區(qū)分；（4）根據(jù)交易習(xí)慣來區(qū)分。3、幾種具體的要約邀請(qǐng)行為（1）寄送價(jià)目表；（2）拍賣公告；（3）招標(biāo)公告；（4）招股說明書；（5）商業(yè)廣告。實(shí)踐問題：商品房銷售的廣告行為商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。（《商品房司法解釋》，P3）理解與運(yùn)用：其一，銷售廣告和宣傳資料，原則上應(yīng)認(rèn)定為要約邀請(qǐng)。其二，對(duì)“商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施”的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)紅線圖來確定其范圍。其三，對(duì)“合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響”的認(rèn)定，應(yīng)圍繞以下兩點(diǎn)來理解：（1）出賣人所作的說明和允諾不僅具體確定，而且對(duì)買受人簽訂商品房買賣合同和房屋價(jià)格判斷確實(shí)有重大影響；（2）出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施作出的說明和允諾，對(duì)買受人的判斷構(gòu)成重大影響。案例研討案例2：樓盤部分廣告未兌現(xiàn)，法院判令開發(fā)商違約（三）要約的生效1、要約生效的時(shí)間。（1）到達(dá)主義，又稱收信主義。（2）發(fā)出主義，又稱發(fā)信主義。2、要約對(duì)要約人的約束力。3、要約對(duì)受要約的約束力。4、要約的存續(xù)期間。（1）定有存續(xù)期間的，受要約人應(yīng)在此期間內(nèi)承諾，才對(duì)要約人產(chǎn)生拘束力。（2）未定有期間的，受要約人應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出承諾。（四）要約的撤回與撤銷1、要約的撤回。第十七條要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。2、要約的撤銷。第十八條要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。第十九條有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。（五）要約的失效1、概念。是指已經(jīng)發(fā)生法律效力的要約因某種事由的發(fā)生而其效力歸于消滅。2、要約失效的情形。第二十條有下列情形之一的，要約失效：（一）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；（二）要約人依法撤銷要約；（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（四）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。第三十條承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。二、承諾（一）概念和構(gòu)成要件1、概念。2、構(gòu)成要件。（1）承諾必須由受要約人向要約人作出；（2）承諾必須在要約的有效期限內(nèi)達(dá)到要約人；（3）承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致；（4）承諾必須表明受要約人決定與要約人訂立合同；（5）承諾的方式必須符合要約的要求。（二）承諾的作出方式1、通知方式。2、其他方式。包括：（1）要約人在要約中選擇以行為作出承諾方式。（2）依據(jù)交易習(xí)慣，某種合同可以用行為的方式承諾。（三）承諾的到達(dá)（期限）1、約定期限的承諾。2、未約定期限的承諾。如何理解“合理期限”？一般地，確定合理的期限應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：（1）根據(jù)要約措辭的緩急；（2）根據(jù)要約的內(nèi)容，如鮮活水產(chǎn)品的交易；（3）概括某種特定行業(yè)的習(xí)慣做法；（4）根據(jù)一個(gè)正常的交易人的合理考慮、準(zhǔn)備時(shí)間；（5）根據(jù)合理的在途時(shí)間。3、承諾期限的計(jì)算。第二十四條要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。要約以、等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算。（四）承諾的生效第二十六條承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。（五）承諾的撤回（六）遲延承諾第二十八條受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。（一般遲延承諾）第二十九條受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。（意外遲延承諾）案例3：水泥購(gòu)銷案——要約與承諾某建筑公司，因施工急需100噸水泥。因該公司怕將來停工待料，造成損失，故1987年4月8日同時(shí)向四個(gè)水泥廠發(fā)函求援。電文是“如貴廠有300號(hào)礦渣水泥現(xiàn)貨，噸價(jià)不超過1100元，請(qǐng)于10天內(nèi)發(fā)貨100噸。貨到付款?！奔姿鄰S收電后，4月11日即以噸價(jià)1100元，向該建筑公司發(fā)運(yùn)300號(hào)礦渣水泥100噸;乙水泥廠收電后，于4月13日以噸價(jià)1000元，也向該建筑公司發(fā)運(yùn)300號(hào)礦渣水泥100噸;丙水泥廠4月10日收電，4月15日以噸價(jià)1200元，也向該建筑公司發(fā)運(yùn)300號(hào)礦渣水泥100噸;丁水泥廠則于4月20日向該建筑公司發(fā)運(yùn)300號(hào)礦渣水泥100噸，噸價(jià)為1050元。該建筑公司發(fā)電后12天內(nèi)，共收到了4份提貨單。如此多的水泥，公司不可能都要。經(jīng)研究，公司決定接受乙水泥廠4月13日發(fā)運(yùn)的100噸水泥，并立即劃拔了貨款。對(duì)其余3家水泥廠運(yùn)來的水泥，建筑公司均以收到他人貨物，不再需要為由發(fā)函拒收。結(jié)果，甲、丙、丁三水泥廠均派人前來交涉。建筑公司堅(jiān)持雙方?jīng)]有合同關(guān)系，本公司發(fā)函求援只是協(xié)商，不具有法律效力。因此，公司退貨并非違約，不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。于是，甲、丙、丁三水泥廠均起訴到法院，要求建筑公司收貨付款或承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。問：本案應(yīng)如何處理？案例4：羊毛購(gòu)銷案——承諾期限H公司有一批羊毛待售。4月2日公司銷售部以信件的形式向某市第一紡織廠發(fā)出要約，將羊毛的數(shù)量、價(jià)格、質(zhì)量等一系列主要條款都作了詳細(xì)介紹，并特別注明，希望在15日內(nèi)得到答復(fù)。但由于工作人員疏忽，信件沒有說明該起算日期，信件的落款也沒有寫明日期。第三天，也就是4月4日，工作人員才將該信投寄。由于郵政編碼書寫又有失誤，直到4月17日第一紡織廠才收到信件。恰巧，一紡廠正急需一批羊毛，第二天遂即拍發(fā)電報(bào)，告知H公司同意其所提出的一切條件，請(qǐng)其準(zhǔn)備盡快發(fā)貨。而且，郵局是第二天也就是4月19日才將電報(bào)送達(dá)H公司的。而H公司卻在4月18日，由于沒有收到一紡廠的回信，已將羊毛賣給另一紡織廠，于是沒有回復(fù)一紡廠的電報(bào)。一紡廠幾次催貨未果，遂起訴H公司，要求其賠償由于信賴其要約而造成的一切損失。第三節(jié)合同的成立一、合同成立的概念二、成立的時(shí)間1、承諾生效時(shí)（承諾通知到達(dá)要約人時(shí)）。

2、雙方簽字或者蓋章時(shí)（最后一方簽字時(shí)間）。第三十二條

當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。在實(shí)踐中，應(yīng)注意如何理解“雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章”問題。3、簽訂確認(rèn)書時(shí)。三、成立的地點(diǎn)第三十四條承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。第三十五條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。四、特別規(guī)定1、應(yīng)采用而未采用書面形式第三十六條法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。2、未在合同書上簽字、蓋章第三十七條采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。案例5：天鵬商場(chǎng)購(gòu)洗衣機(jī)案某洗衣機(jī)廠庫(kù)存款500臺(tái)優(yōu)質(zhì)名牌洗衣機(jī)。1999年7月3日，洗衣機(jī)廠給天鵬商場(chǎng)發(fā)函，詢問其是否愿意以每臺(tái)750元的價(jià)格購(gòu)買，備有現(xiàn)貨，只要數(shù)量在500臺(tái)以下，可保證供應(yīng)，限期在7天內(nèi)答復(fù)。天鵬商場(chǎng)恰逢本商場(chǎng)的洗衣機(jī)脫銷，急需進(jìn)一批洗衣機(jī)。在收函的第二天即7月6日遂回電稱愿意購(gòu)買400臺(tái)洗衣機(jī)，價(jià)格為每臺(tái)740元，并要求洗衣機(jī)廠送貨上門。洗衣機(jī)廠在接到天鵬商場(chǎng)的電文后，當(dāng)天回函稱愿意接受天鵬商場(chǎng)提出的價(jià)格條件，但因生產(chǎn)任務(wù)繁忙，無法送貨上門，要求天鵬商場(chǎng)自己支付運(yùn)費(fèi)，自己到洗衣機(jī)廠提貨，并要求立即答復(fù)。天鵬商場(chǎng)接到回函后，因忙于購(gòu)進(jìn)其它貨物，將該函擱置一邊。時(shí)隔不久，到1999年10月，洗衣機(jī)價(jià)格調(diào)整，上漲幅度為20%。天鵬商場(chǎng)組織車輛到洗衣機(jī)廠提貨，要求洗衣機(jī)廠按每臺(tái)740元的價(jià)格供應(yīng)洗衣機(jī)400臺(tái)。而此時(shí)，洗衣機(jī)廠僅剩下庫(kù)存的100臺(tái)，其他已經(jīng)售完。天鵬商場(chǎng)為此訴至法院，要求洗衣機(jī)廠履行合同，并賠償損失。洗衣機(jī)廠則辯稱：它與天鵬商場(chǎng)的合同根本沒有成立，因此不存在承擔(dān)違約責(zé)任或履行合同問題。問題：（1）1999年7月3日，洗衣機(jī)廠向天鵬商場(chǎng)發(fā)函的行為屬何種性質(zhì)？為什么？（2）1999年7月6日，天鵬商場(chǎng)給洗衣機(jī)廠的回電行為的性質(zhì)如何？為什么？（3）19999年10月底，天鵬商場(chǎng)組織車輛到洗衣機(jī)廠進(jìn)貨的性質(zhì)如何？為什么？（4）洗衣機(jī)廠和天鵬商場(chǎng)的合同是否已經(jīng)成立？本案應(yīng)如何處理？第四節(jié)格式條款一、格式條款的概念與特征（一）概念格式條款，是指由當(dāng)事人一方為與不特定多數(shù)人訂約而預(yù)先擬定，未與對(duì)方協(xié)商，并不允許對(duì)方當(dāng)事人對(duì)其內(nèi)容作變更的合同條款。（二）特征1、事先擬定。2、具有廣泛性和持久性。3、未與對(duì)方協(xié)商。二、格式條款的規(guī)制（一）格式條款提供者的法定義務(wù)1、遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)的義務(wù)。2、提請(qǐng)對(duì)方注意的義務(wù)。3、給予說明的義務(wù)。（二）免責(zé)條款的無效1、《合同法》第52條之規(guī)定情形。2、《合同法》第53條規(guī)定之情形。3、《合同法》第40條規(guī)定之情形。第四十條

格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。對(duì)此，有個(gè)問題值得思考：在建設(shè)工程合同中，銀行債權(quán)人為了保護(hù)自己的利益，要求開發(fā)商在申請(qǐng)銀行貸款時(shí)要求開發(fā)商提供建筑承包商簽發(fā)的放棄法定抵押權(quán)的承諾書。那么，如果建筑承包商反悔或?qū)嶋H要求行使法定抵押權(quán)時(shí)，銀行債權(quán)人能否得到保護(hù)？案例6：消費(fèi)者就餐自帶酒水酒樓收取開瓶費(fèi)案2006年9月某日晚，王某等人前往湘水之珠酒樓就餐，自帶了一瓶白酒在進(jìn)餐時(shí)飲用。結(jié)賬時(shí)，餐廳向王某收取餐費(fèi)296元，其中服務(wù)費(fèi)（即開瓶費(fèi)）為100元。王某認(rèn)為，湘水之珠酒樓的行為是違反法律規(guī)定的，嚴(yán)重侵害了其公平交易權(quán)及合法權(quán)益，故向法院起訴，要求湘水之珠酒樓公開賠禮道歉，并返還開瓶費(fèi)100元。湘水之珠酒樓認(rèn)為，收取開瓶服務(wù)費(fèi)不是法律所禁止的行為，酒樓并沒有強(qiáng)制王某消費(fèi)，是王某自愿前來就餐，菜譜上標(biāo)明了自帶酒水的開瓶服務(wù)費(fèi)為100元，王某閱讀菜譜后，點(diǎn)上了菜單，就視為其對(duì)菜譜內(nèi)容已經(jīng)接受，故不同意王某的訴訟請(qǐng)求。案例7：飯店收取餐筷費(fèi)引起民事訴訟案2007年9月13日中午，臧云和同事、朋友三人到東來順牛街飯莊就餐，就座時(shí)，餐桌事前已擺放好收費(fèi)套筷，沒有擺放免費(fèi)套筷。該收費(fèi)套筷背面下方印有“工本費(fèi)一元”，套內(nèi)有濕紙巾一張，塑料質(zhì)地有羅紋筷子一付。臧云三人使用了收費(fèi)套筷。用餐后，服務(wù)員給臧云提交的預(yù)結(jié)賬單上，一次性收費(fèi)套筷計(jì)算在菜品一欄內(nèi)，單價(jià)1元，數(shù)量為“3”，收費(fèi)金額為3元。臧云按預(yù)結(jié)賬單上總計(jì)195元交付后，服務(wù)員為其開具了195元發(fā)票。隨后，臧云向北京宣武區(qū)法院提起民事訴訟。三、格式條款的解釋第四十一條

對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。如保險(xiǎn)合同條款的解釋，如對(duì)“無證駕駛”、“醉酒后駕駛”、“第三者”的理解。第四節(jié)締約過失責(zé)任和締約侵犯商業(yè)秘密的責(zé)任一、締約過失責(zé)任（一）概念1861年，德國(guó)耶林：《締約上過失——契約無效與不成立時(shí)之損害賠償》一文指出：“從事契約的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時(shí)需善盡必要的注意