PAGEPAGE10探究不動產(chǎn)善意取得的善意標準一、從立法論的角度，采何種好心標準更合理(一)德國標準不可取無論怎樣解釋好心獲得，都不該否認“權利外觀原則〞，區(qū)別只在于權利外觀的限制條件。不動產(chǎn)好心獲得應只保衛(wèi)信賴登記的受讓人。明知登記的權利與真實權利不符，無信賴可言，屬于惡意獲得，不該受保衛(wèi)。德國的不動產(chǎn)登記公信力同樣排除明知的惡意，在這一點上，各國并無區(qū)別。但在不明知登記毛病的情形下，每個人的信賴水平不完全一樣，信賴水平在0到100%之間，有確信無疑者，有基本相信者，有將信將疑者，有基本不信者，有完全不信者。主張采德國法對好心界定純客觀化的學者并未領會德國法上好心要件客觀化的真正含義［34］。德國民法的好心要件客觀化并不是建立在獲得人信賴上，而是超出了詳細的信賴［35］。即便第三人疑心不動產(chǎn)登記簿的正確性，或者是對不動產(chǎn)登記簿能否正確持聽任態(tài)度，以至他根本不信任不動產(chǎn)登記簿的正確性，也不能動搖客觀的權利外觀［36］。德國的不動產(chǎn)登記公信力只要求“不知〞，不要求“不該知〞，不僅保衛(wèi)將信將疑者，而且保衛(wèi)基本不信者以至完全不信者，實際上已經(jīng)違犯了信賴保衛(wèi)的實質和意義。瑞士民法和我們國家物權法，要求“不該知〞，對信賴水平提出了較高的要求，能排除很多不信者，是真正意義的信賴保衛(wèi)。更主要的是，所謂不知，很可能是由于舉證困難導致的結果，受讓人其實明知以至是惡意串通的一方，德國標準很容易成為當事人躲避法律、玩弄法律的工具。按德國標準，只要登記簿上存在異議登記或者受讓人明知登記簿上的記載不正確才排除好心。但證明責任分配給主張登記毛病的權利人，即便受讓人明知登記毛病，只要權利人不能舉證證明，仍不能否認受讓人獲得權利。而權利人舉證證明受讓人明知，絕大多數(shù)是不可能的。按德國標準，即便無權處罰人將不動產(chǎn)轉移給自己的父母、后代，權利人也未必能證明受讓人明知讓渡人是無權處罰，允許這種明顯可疑的受讓人“好心〞獲得，缺乏合理性。采“不該知〞標準，增大了權利人證明受讓人惡意的舉證能力和范圍，權利人能夠各種并非直接的證據(jù)證明“應知〞，例如，受讓人與讓渡人關系親密應該知道讓渡人沒有房產(chǎn)。而且，證明責任也分配給了受讓人，受讓人需要對權利人提供的“應知〞證據(jù)提出反證，證明“不該知〞，例如，受讓人與讓渡人關系親密的時候是有房產(chǎn)的。德國標準即使在德國也不是沒有爭議的。德國司法理論中，在存在重大過失之極端情形中，司法判例就試圖借助民法典有關權利不得濫用的條款施與救濟［37］。大陸法系各國民法，除德國民法對不動產(chǎn)好心獲得采“不知〞標準外，其他國家采用的均為“不知且不該知〞標準。有些國家是借鑒德國民法而制定本國民法，為何在不動產(chǎn)好心獲得制度上未跟隨德國，而是選擇“不知且不該知〞標準①，也許自有其道理，但德國標準并不是一個好的選擇肯定是其中之一。在借鑒德國民法的諸國中，我們國家對德國民法了解起碼，立法最為急忙，學術底子最薄，所以，最迷信德國民法。迷信不需要知識的積累和獨立的考慮。(二)國情決定了應采“不知且不該知〞標準法律規(guī)則的選擇，需要借鑒國外同類問題的經(jīng)歷體驗，但最主要的是考慮國情，由于法律規(guī)則的理解和運用是在一個特定的國家空間之中進行的，客觀環(huán)境制約著法律規(guī)則的實際作用。美國行之有效的獨立董事制度在我們國家基本失效，不是設計和引進者主觀意愿所能改變的，法律規(guī)則與環(huán)境的適應性是一個客觀問題。城鄉(xiāng)二元構造是我們國家的基本國情，反映在不動產(chǎn)登記上，城市建設用地土地使用權和房屋所有權已建立基本的登記制度，而在農(nóng)村，土地承包經(jīng)營權基本上沒有登記，宅基地使用權、集體建設用地使用權、房屋所有權很少登記。恰是基于這樣的事實，我們國家物權法第十四條才規(guī)定:“不動產(chǎn)品權的設立、變化、讓渡和消滅，按照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。〞按照法律規(guī)定應當?shù)怯浀谋硎鰞群擞行┎粍赢a(chǎn)品權是法律不要求登記的或者可登記可不登記的，所以，我們國家物權法第一百二十七條第一款規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營權合同生效時設立〞。我們國家物權法第一百二十九條有關土地承包經(jīng)營權的互換、讓渡，第一百五十八條有關役權的設立，均規(guī)定“未經(jīng)登記，不得對抗好心第三人〞，實行登記對抗。對于宅基地，我們國家物權法第一百五十三、一百五十五條規(guī)定:“宅基地使用權的獲得、行使和讓渡，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定。〞“已經(jīng)登記的宅基地使用權讓渡或者消滅的，應當及時辦理變化登記或者刊出登記〞。農(nóng)村不動產(chǎn)品權多數(shù)未登記，少數(shù)登記的在發(fā)生物權變動時也很少及時變化登記，在這種背景下，采用德國標準能夠說是異想天開，沒有實際操作的可能。其實，不僅僅在農(nóng)村，城市不動產(chǎn)登記同樣也存在著不能采取德國標準的實際狀態(tài)。首先是土地登記簿與房屋登記簿分屬不同登記部門，而我們國家物權第一百四十六、一百四十七條規(guī)定了房地一體處罰，不同登記部門各自登記容易造成房、地不動產(chǎn)品權的沖突。其次是當事人采用欺騙手段和登記機關疏漏造成的登記毛病大量存在［38］，當事人的借名登記和夫妻一方登記相當普遍，還有非因法律行為而發(fā)生的物權變動未及時辦理登記。在登記自己缺乏足夠的可信度的條件下，排除好心中的“不該知〞除了造成更多的混亂以外，沒有任何有價值的意義。要求第三人“不該知〞，并非要求第三人自行調查而發(fā)現(xiàn)登記簿毛病。有人以為由于法治不健全、社會誠信度低，登記簿毛病原因許多，第三人很難進行相應的調查，進而發(fā)現(xiàn)登記簿的毛病。通過給第三人施加義務而將此種登記毛病產(chǎn)生的風險完全轉嫁到其身上，是不公平的［39］。這是對“不該知〞的誤解，“不該知〞，是指“非因重大過失而不知情〞，并不是要求第三人詳細調查核實登記有沒有毛病，而可通過一些客觀的方式來判定。除受讓人與讓渡人關系親密水平能夠作為能否應知的一個判定標準外，占領和交付情況可作為另一個實用的標準。假如登記權利人不占領其出讓的不動產(chǎn)，或不能向受讓人交付不動產(chǎn)，受讓人即有理由疑心登記不正確，何須調查。另外，試圖通過排除“不該知〞來強化登記簿的公信力是徒勞的。有人以為，考慮到我們國家不動產(chǎn)登記簿的公信力尚未真正建立起來，應當采用強化登記簿的公信力的立場，不將“由于重大過失而不知〞作為排除好心的原因，使交易當事人更信賴登記簿的記載［40］。這過于天真。是的，法律規(guī)則不僅僅僅僅僅是適應環(huán)境，也有改變環(huán)境的作用，但法律規(guī)則改變環(huán)境的作用是有限的，僅僅屬于主觀能動性意義上的作用。法律規(guī)則永遠不能改變超越其影響力的環(huán)境，很不幸，即使我們國家物權法只以“不知〞作為判定不動產(chǎn)品權獲得的好心標準，也無法使庶民信賴并不那么可信的登記。半個多世紀前就要求婚姻必需登記，〔婚姻登記管理條例〕以至以取消事實婚姻的方式迫使婚姻登記①，可現(xiàn)實仍然存在很多“非法同居〞。假如立法真采用了如此少不更事的建議，對于現(xiàn)實中常有毛病的不動產(chǎn)登記賦予德國式的效力，其結果不會使第三人信賴登記，而是使第三人明知登記毛病也聽任不管，大膽進行交易，不知有多少新的糾紛無端產(chǎn)生。(三)司法理論已作出正確選擇我們國家司法理論也選擇“知道或應當知道〞的好心標準?！脖本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指點意見(試行)〕第十九條規(guī)定:“買受人信賴房屋登記簿中關于物權登記的記載，不知道出賣人無處罰權即推定買受人為好心，但確有證據(jù)證明買受人明知或因重大過失不知房屋登記簿中物權登記毛病或者登記簿中存在異議登記的除外。房屋原權利人對于買受人為惡意負有舉證責任。〞〔上海市高級人民法院關于審理房地產(chǎn)買賣與抵押、租賃穿插糾紛若干問題的意見〕第一條第二款規(guī)定:“適用不動產(chǎn)抵押權好心獲得制度，須留意把握抵押權人認定抵押權時的好心、合理價以及辦理不動產(chǎn)抵押權登記等法律要件。其中抵押權人對不動產(chǎn)登記的信賴，一般情況下可構成好心，但有證據(jù)證明抵押權人知道或應當知道抵押物的權利存在瑕疵的除外。法官可結合抵押權人能否知道抵押人對抵押物無權處罰、交易能否符合習慣等方面進行綜合判定。〞對于好心獲得抵押權的好心標準也是“知道或應當知道〞。與我們國家立法經(jīng)常出現(xiàn)誤信洋墨水書寫出來的立法建議不同，我們國家司法理論的指點意見安身于解決實際問題，因此是最靈敏、最直接反映國情的意見。二、好心的認定(一)證明責任判定第三人能否好心，首先是證明責任問題。物權法第一百零六條的表述是:“受讓人受讓該不動產(chǎn)或動產(chǎn)時是好心的〞，不同于德國民法第932條第1款“非為好心的除外〞。有人以為德國民法的好心是消極性構成要件，證明責任在否認第三人好心的權利人一方。我們國家物權法第一百零六條規(guī)定的“好心〞，屬積極性構成要件，須由主張適用好心獲得者承當證明責任［41］。這種解讀缺乏根據(jù)。在我們國家，判定好心的證明責任的分配，不能簡單地從表述方式來判定，由于我們國家立法沒有以立法語言表述方式表達立法本意的習慣。怎樣分配證明責任，應從登記的推定力和社會效果加以斷定。物權法第16條已確定登記的推定力，應推定信賴登記的第三人為好心，由否認好心的權利人承當?shù)谌朔呛眯牡淖C明責任。理論中，第三人要證明自己不知或不該知是非常困難的，假如將證明責任首先分配給第三人，那就很少有好心獲得能夠成立。前述北京高法的指點意見明確要求“房屋原權利人對于買受人為惡意負有舉證責任〞，是正確的。(二)能否應實際查閱有人以為判定能否好心，應以第三人能否實際查閱了登記簿為準。怠于查閱的推定其不構成好心［42］。這實際上修改了我們國家物權法的好心獲得要件，將主觀好心改成了法定的查閱義務。法定義務是客觀的，與主觀好心性質不同，前者取代后者已不是民法學人認識的好心獲得。有人質疑，在登記簿毛病的情況下，第三人未查閱登記簿，怎樣斷定其是好心還是惡意［43］。但這種擔憂是毫無需要的，別忘了，不動產(chǎn)好心獲得還有一個要件，是已經(jīng)登記，假如第三人不相信不動產(chǎn)登記于處罰人名下，其何以能相信自己能獲得登記?第三人不直接查閱，并不代表其不能夠間接了解登記狀態(tài)。而且，第三人其實知道或應該知道無權處罰，但履行了查閱義務，能否仍屬于好心獲得?第三人真不知法律上有查閱義務而未查閱，能否就由不知或不該知變成了知或應知?細心想想，實際查閱解決的是處罰人是不是登記權利人的問題，與登記能否正確無關，只對處罰人持偽造或失效的不動產(chǎn)權利證書進行處罰有意義，而這種情形下，第三人并不能獲得物權，不存在好心獲得的問題。對登記簿的信賴與能否進行實際查閱也沒有關系。相信登記為真，查不查都相信;不相信登記為真，查閱了也不相信。再說，查閱也不是那么容易的，我們國家物權法第十八條規(guī)定:“權利人、利害關系人能夠申請查詢、復制登記資料，登記機構應當提供。〞但受讓人在交易之前怎樣證明自己是利害關系人?證明不了，登記機關會一口回絕。建設部的〔房屋權屬登記信息查詢暫行辦法〕、國土資源部的〔土地登記資料公開查詢辦法〕，就沒有給非權利人查詢留有余地。(三)判定方法動產(chǎn)和不動產(chǎn)的公示方式不同，必定導致動產(chǎn)的好心獲得與不動產(chǎn)好心獲得在構成要件上有所不同，這些構成要件上的不同并不必定導致二者實質上的差別或者好心標準的不同。不動產(chǎn)好心獲得的好心標準應與動產(chǎn)一樣采“不知且不該知〞標準。但是，不動產(chǎn)與動產(chǎn)同采“不知且不該知〞好心標準，并不代表二者的“不該知〞的判定方法完全一樣。不動產(chǎn)與動產(chǎn)的特性、公示方式不同，判定第三人能否好心也會有所差別。就不動產(chǎn)而言，能夠結合占領、交付情況判定受讓人是不是好心。假如登記權利人與占領人一致，或者登記權利人能向受