遇到消費維權問題？贏了網(wǎng)律師為你免費解惑！訪問>>行政訴訟和解制度初探目錄中文摘要前言第一章訴訟和解概述第一節(jié)訴訟和解的概念界說第二節(jié)訴訟和解的特一、與訴訟程序相關聯(lián)二、當事人之間的合意性三、和解協(xié)議需經(jīng)過法院審查四、合法和解協(xié)議效力的法定性第三節(jié)訴訟和解與相關概念的比較一、訴訟和解與法院調(diào)解二、訴訟和解與訴訟外和解第二章域外有關行政訴訟和解制度的理論與實踐第一節(jié)德國行政訴訟中的和解制度一、行政訴訟和解的性質(zhì)二、行政訴訟和解的形式三、行政訴訟和解的內(nèi)容四、行政訴訟和解的效力及其效力范圍第二節(jié)行政訴訟和解在日本一、行政訴訟和解的一般基礎二、行政訴訟中和解的法律性質(zhì)三、對行政訴訟中和解的限制第三節(jié)我國臺灣地區(qū)行政訴訟中的和解制度一、行政訴訟和解性質(zhì)二、行政訴訟和解的成立要件三、行政訴訟和解的效力第三章我國行政訴訟中引入和解制度的理論及現(xiàn)實基礎第一節(jié)行政訴訟中引入和解制度的理論基礎一、行政訴訟中和解制度生成的內(nèi)在機理二、行政訴訟中和解制度運作的外在環(huán)境第二節(jié)行政訴訟中引入和解制度的現(xiàn)實基礎一、行政訴訟和解制度的建立符合中國的傳統(tǒng)觀念二、行政訴訟和解制度的建立符合訴訟經(jīng)濟的要求三、行政訴訟和解制度可以使當事人規(guī)避風險降低成本四、行政訴訟和解制度是對行政訴訟制度的完善第四章對在我國行政訴訟中建立和解制度的幾點設想一、立法模式的選擇二、行政訴訟和解的一般程序性規(guī)定三、對行政訴訟和解的限制四、行政訴訟和解的效力注釋參考文獻中文摘要行政訴訟和解制度契合現(xiàn)代行政法的價值理念，其所包含的訴訟當事人主義思想和自由、平等、意思自治等契約觀念使之成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下訴訟理論和實踐中一項重要的制度。德國行政法院法和我國臺灣地區(qū)的行政訴訟法都對行政訴訟和解制度作出了明確規(guī)定，日本學界和實務界也對行政訴訟中能否建立和解制度展開了熱烈的討論。相比而言，我國的行政訴訟制度在理論研究和制度建設上均與發(fā)達國家或地區(qū)存在較大的差距，難以適應我國行政法治建設發(fā)展的需要。探討在行政訴訟中建立和解制度從而完善行政訴訟的理論和制度，對于保障公民的合法權益，保證行政機關靈活高效地行使行政權具有重要意義。因此，對行政訴訟和解制度的研究具有重大的理論意義和實踐價值?；诖?，本文嘗試著對行政訴訟和解制度的相關問題作出初步研究。全文共分四章。第一章對訴訟和解的概念、性質(zhì)、特征以及訴訟和解與其他相關概念的聯(lián)系與區(qū)別進行了闡述。訴訟和解作為以合意解決糾紛的制度，在許多國家的民事訴訟立法中均有體現(xiàn)。廣義的訴訟和解包括訴訟外的和解與訴訟中的和解兩種。訴訟外和解又叫庭外和解，它在性質(zhì)上接近于民事契約，完全是當事人行使自己權利的表現(xiàn)。和解協(xié)議一經(jīng)形成，雙方的權利及責任關系便重新劃定，任何一方均不得事后翻悔和再行訴訟。訴訟中的和解，又叫庭內(nèi)和解，是指民事訴訟當事人在訴訟過程中自主協(xié)商達成協(xié)議，并經(jīng)法官確認后記入筆錄或依協(xié)議作出裁判以解決糾紛、終結訴訟的行為。由于本文主要是以訴訟制度為基點來探討訴訟和解，因此本文中訴訟和解僅指訴訟中的和解。關于訴訟和解的性質(zhì)，國內(nèi)外學者們的認識并不一致，主要有以下三種觀點：第一，私法行為說。該說認為訴訟和解是當事人在法院面前締結的民法上和解，為了公證起見才記載在筆錄上的。第二，訴訟行為說。該說認為訴訟和解是完全不同于民法上和解的訴訟行為，是法律承認的替代判決的訴訟法上的協(xié)議。第三，兩種性質(zhì)說。該說認為訴訟和解兼有民法上和解和訴訟行為的兩種性質(zhì)和要素。其中又包括兩者混合并存說和單一行為兩種性質(zhì)說。后者最為有力，該說認為，訴訟和解在形式上是訴訟行為而內(nèi)容上是民法上的和解，二者具有依存關系：如果和解契約無效撤銷，則訴訟和解也無效或失去效力。筆者認為，把訴訟和解的性質(zhì)理解為“訴訟行為”更具有合理性?！八椒ㄐ袨檎f”忽視了訴訟和解和訴訟外和解的差別，并與訴訟和解的實際過程不相符?！皟煞N性質(zhì)說”承認訴訟和解是訴訟行為，但同時卻認為關于和解協(xié)議的效力應適用民法上契約有效的要件，這本身是自相矛盾的。因此，作為一種糾紛解決方式，訴訟和解只能被看作“訴訟行為”。關于訴訟和解的特征，學者們有不少論述。筆者認為，訴訟和解的特征主要表現(xiàn)在如下四個方面：第一，與訴訟程序相關聯(lián)，即訴訟和解所要解決的糾紛屬于司法解決范疇，且實際上已經(jīng)進入訴訟程序和法院的管轄范圍。這是訴訟和解與訴訟外和解的區(qū)別所在，也是訴訟和解的時間性界限。第二，當事人之間的合意性，即屬于當事人行使處分權的行為，是通過雙方或一方的讓步、妥協(xié)所達成的意思表示一致的結果。訴訟和解的過程就是當事人合意解決糾紛的過程，即當事人在沒有第三人直接介入的情況下自主協(xié)商，就解決糾紛的方式和內(nèi)容達成意思表示一致的過程。第三，和解協(xié)議須經(jīng)過法院審查。雙方達成和解協(xié)議后，需要雙方當事人對法院進行相一致的陳述，由法院對和解協(xié)議的合法性進行審查。這是訴訟和解區(qū)別于訴訟外和解的主要特征，也是其成立所必不可少的法律要件。這一點也是訴訟和解與原告撤訴的區(qū)別所在。第四，合法和解協(xié)議效力的法定性。經(jīng)法院確認的合法的和解協(xié)議，一般而言，其效力主要有兩部分：一是終結訴訟的效力；二是與確定判決有同等的效力。為了進一步明確訴訟和解的含義，有必要對訴訟和解與其他相關概念進行辨析。筆者主要將訴訟和解與法院調(diào)解、訴訟外和解等概念進行了區(qū)分。首先，筆者分析了訴訟和解與法院調(diào)解的關系。訴訟和解與法院調(diào)解是兩種具有較多共同點的糾紛解決機制，兩者的共同點主要表現(xiàn)在如下方面：第一，兩者的制度基礎相同；第二，兩者制度運作的外觀相似；第三，兩者的處理結果相似。但訴訟和解與法院調(diào)解畢竟是兩種不同的糾紛解決機制，而且從立法者的立法本意來看，也是將兩者區(qū)別開來進行制度設計的。因此，兩者的區(qū)別也是顯而易見的，主要表現(xiàn)在如下方面：第一，兩者的立法理念不同；第二，法官在兩者中所起的作用有差別；第三，兩者的適用時間有所不同。其次，筆者還對訴訟和解與訴訟外和解進行了區(qū)分。訴訟和解與訴訟外和解的區(qū)別主要表現(xiàn)如下三個方面：第一，是否有主審法官的參與；第二，是否有審判權對其加以認可；第三，兩者的法律后果不同。第二章對域外有關行政訴訟和解制度的理論與實踐進行了考察。筆者主要以德國、日本和我國臺灣地區(qū)等具有大陸法系背景的國家和地區(qū)為參考進行的。在德國，行政訴訟中的和解制度是有法律明文規(guī)定的。筆者主要介紹了德國行政訴訟中和解的性質(zhì)、形式、內(nèi)容以及和解的效力和效力范圍。關于訴訟和解和性質(zhì)，立法和理論界均認為：訴訟和解既是一種訴訟行為，又是一種公法合同。訴訟和解的形式不同于通常的和解合同，就其性質(zhì)而言，訴訟和解只能在處理該案的法院（包括《行政法院法》第96條第2款中所指的受委派的法官面前），并在有拘束的訴訟的參加人面前達成。根據(jù)《行政法院法》第106條之規(guī)定，達成和解時還必須在法院或者在指定的或受委派的法官面前作成筆錄。此外，訴訟和解還可以由法院根據(jù)法庭和解以裁定的形式作出。從內(nèi)容上看，和解十分典型地包含了涉及訴訟標的一種（部分）調(diào)整，但也可以包括并非訴訟標的請求權——甚至私法上的債權。通常，和解中也包含對訴訟和非訴訟費用達成的一致。在德國，有效的訴訟和解等價于一個相應的法院裁判。而且，訴訟和解協(xié)議也是完全可以作為執(zhí)行憑據(jù)的。值得注意的是，訴訟和解的效力只能針對和解雙方當事人，而一般不針對第三人。關于訴訟和解的效力范圍，可以適用《行政程序法》第58條及第59條的規(guī)定，主要需要注意以下三個方面的問題：其一，一個為第三人施加負擔的訴訟和解，只能在第三人的同意下才會有效；其二，和解合同的有效性必須以和解雙方對標的有處分權為前提；其三，如果和解本身由于形式上的原因而導致無效，包含于和解中的實體合同也不一定因此而無效。在日本，行政訴訟和解還沒有法律的明確依據(jù)，《行政案件訴訟特例法》以及《行政案件訴訟法》上也沒有有關訴訟和解的一般根據(jù)的明文規(guī)定。因此，本文關于日本行政訴訟中和解問題的介紹只是日本學者在學理意義上的探討，主要包括三個方面：第一，行政訴訟中和解的一般基礎。在日本，行政法學通說認為，行政案件訴訟中，不能當然地適用民事訴訟法。南博方教授認為，只要不違反行政案件的特殊性質(zhì)，行政訴訟就可以適用民事訴訟法。大多數(shù)學者認為，鑒于行政案件的公益性和發(fā)現(xiàn)實體性真實的必要性，在行政訴訟中職權主義和職權探知主義占支配地位，和當事人處分主義支配的民事訴訟具有不同的特殊性質(zhì)。但南博方教授認為，訴訟中和解并不是與職權主義和職權探知主義不能兩立的，而且在不適用職權探知主義的日本行政訴訟法下，這并不能成為阻礙和解的理由。所以，南博方教授得出結論，至少應該說，在訴訟程序上，不能發(fā)現(xiàn)承認和解的障礙。第二，行政訴訟中和解的法律性質(zhì)。南博方教授認為，行政訴訟中和解，既是訴訟行為，又具有公法契約的性質(zhì)。第三，對行政訴訟中和解的限制。南博方教授認為，對行政訴訟中和解的限制主要有如下四個方面：其一，作為當事人的行政廳對訴訟對象沒有事物管轄權時，由于不能在和解中取得權利和承擔義務，所以不能締結和解。其二，不得直接以行政行為的作出或者撤銷作為和解的內(nèi)容。其三，行政主體，不得通過和解向作為相對方的私人約定威脅公共安全和秩序的法律地位，或者約定放任該地位。其四，和解，在作為其履行而進行的行政廳的行政行為無效的情況下，不能允許。違反上述規(guī)定而締結的和解協(xié)議無效。在我國臺灣地區(qū)，訴訟和解是有明確的法律依據(jù)的。學術界對訴訟和解在行政訴訟中的適用也是持肯定和贊同態(tài)度的，而且訴訟和解在行政訴訟實踐中也并不少見。筆者主要介紹了三個方面的內(nèi)容：第一，訴訟和解的性質(zhì)。在我國臺灣地區(qū)，訴訟和解具有雙重性質(zhì)：一方面為公法契約；另一方也是訴訟行為。第二，訴訟和解的成立要件，包括形式要件和實質(zhì)要件兩個方面：其一、形式要件，包括兩個方面：1、訴訟和解必須由訴訟當事人在訴訟進行的過程中在主審法官（受命法官或受托法官也可）面前就涉訴的爭議達成和解協(xié)議。2、成立和解協(xié)議后，還必須由法院根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作和解筆錄。其二、實質(zhì)要件，主要包括三個方面：1、當事人就訴訟標的具有處分權；2、不違反公益；3、和解標的必須與訴訟相關，但是不必完全一致。和解標的可以是訴訟標的的一部分，也可以超出訴訟標的范圍而包括其他請求權，甚至還可以包括民法上的請求權。第三，訴訟和解的效力。學理上認為，合法有效的和解協(xié)議與法院的確定判決具有相同的法律效力。第三章分析了我國行政訴訟中引入和解制度的理論及現(xiàn)實基礎。筆者在分析行政訴訟中引入和解制度的理論基礎時，主要從行政訴訟中和解制度生成的內(nèi)在機理和外在環(huán)境兩個方面展開的。筆者認為，行政訴訟和解制度具有存在的法理基礎，并不違背行政權的性質(zhì)，也符合現(xiàn)代行政法的價值理念。首先，在現(xiàn)代社會，公權力理論已由原來的威權國家公權力至上向帶有協(xié)商、合作精神的公權力轉(zhuǎn)變，服務與合作精神已經(jīng)成為現(xiàn)代行政法上占主導地位的人文精神。其次，在行政訴訟中承認和解并不違背行政權的特殊性質(zhì)。學界一致認為不能和解的傳統(tǒng)觀點，是在大陸法系國家有關行政行為的權力性和不可處分性的觀念影響下形成的。行政行為的不可處分性，其成立前提應是羈束性。只要法律、法規(guī)賦予行政主體一定幅度或范圍的行政自由裁量權（這個行政自由裁量權包括行為與否、怎樣行為、事實認定、法律適用及行政程序選擇上的自由裁量權），那么就應該是可以和解的。只不過這里的和解要受到更加嚴格的限制而已。在行政訴訟中，只要對訴訟標的有處分權，就存在和解的基礎。比如，有瑕疵的行政行為，在一定制約之下，作出該行為的行政主體及其上級行政主體具有撤銷權限。行政訴訟原告請求中有一種是以被告行政主體的具體行政行為違法為理由的撤銷請求。在行政訴訟過程中，作出具體行政行為的行政機關承認其具體行政行為具有違法或不當?shù)蔫Υ?，因而承認相對人的請求，雙方達成和解，在實體法上應該說不存在任何障礙。筆者認為，訴訟和解制度實際上依托于兩重環(huán)境：一是當事人主義的訴訟模式。筆者認為，姑且不論隨著《行政訴訟法》、《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》以及《最高人民法院〈關于行政訴訟據(jù)若干問題的規(guī)定〉》等一系列法律、司法解釋的相繼出臺，我國行政訴訟模式實際上已經(jīng)開始由職權主義模式向以當事人主義為主的模式進行著有益的轉(zhuǎn)變，即使如有些學者所言，我國行政訴訟模式目前是職權主義甚至是超職權主義模式，那么從訴訟的價值理念、從正當程序理念、從提高審判效率降低司法成本的角度以及從克服職權主義模式固有的制度缺陷角度等方面而言，我國行政訴訟都應當實行以當事人主義為主、以職權主義為輔的訴訟模式建構。二是契約文化及其所代表的自由、平等等社會觀念。如果將契約理念引入行政訴訟過程，契約理念中所包含中的自由、平等、互利等觀念，能夠使訴訟的過程處于相對穩(wěn)定和確定的狀態(tài)，增加訴訟結果的理性和效益，克服訴訟過程中可能出現(xiàn)的風險，擺脫訴訟結果的不確定性。其次，筆者還分析了行政訴訟中引入和解制度的現(xiàn)實基礎。目前，無論是從完善行政訴訟制度本身，還是從訴訟經(jīng)濟的角度；也無論是從我國適合于訴訟和解生成的“本土資源”的存在，還是從博弈論的角度來看，在我國建立行政訴訟和解制度都是必要的，也是可行的。筆者認為：一、行政訴訟和解制度的建立符合中國的傳統(tǒng)觀念；二、行政訴訟和解制度的建立符合訴訟經(jīng)濟的要求；三、從博弈論的角度而言，行政訴訟和解制度可以使當事人規(guī)避風險降低成本；四、行政訴訟和解制度也是對行政訴訟制度的完善。第四章筆者對在我國行政訴訟中建立和解制度提出了幾點具體的設想。筆者主要對如下幾個方面進行了構想：第一，是立法模式的選擇。在這方面我們可以借鑒民事訴訟中的相關經(jīng)驗。基于不同的民訴法理論，以及具體國情的巨大差異，各國關于訴訟和解的立法亦有不同，歸納起來，主要有兩種模式：一種是以英美兩國作為代表的將“和解協(xié)議”做成“合意判決”的模式；另一種是將和解協(xié)議記入筆錄即生效力的模式，較為典型的是德國和日本的立法。對于上述兩種模式，筆者主張我國行政訴訟和解制度的立法應選擇第二種，即借鑒德國、日本的做法：對當事人達成的和解協(xié)議，記入筆錄即承認其效力，而不是做成“合意判決”。理由是：其一，訴訟和解本身是訴訟行為，而不是私法行為，因此沒有必要再用一個判決來加以確認。其二，從訴訟和解結案方式與判決結案方式的比較來看，不宜將和解協(xié)議做成判決。審判的過程是法院行使審判權對行政糾紛做出事實和法律上判定的過程。按照我國的法律，判決的內(nèi)容應嚴格遵守有關實體法律的規(guī)定。而和解協(xié)議是以當事人合意為基礎達成的，嚴格的實體合法性并不是其成立的要件。因此，為了維護判決的嚴肅性和權威性，不宜將和解協(xié)議做成判決。另外，有些國家（或地區(qū)）的行政訴訟法中有法院試行和解的規(guī)定。筆者對此持否定態(tài)度。第二，行政訴訟和解的一般程序性規(guī)定。包括：（一）行政訴訟和解的時間。筆者認為，行政訴訟和解的時間，應規(guī)定為行政訴訟開始后判決宣告之前進行。這樣比較容易與現(xiàn)行的行政訴訟制度相銜接。（二）行政訴訟和解的方式。綜觀世界各國民訴法關于和解的規(guī)定，和解方式一般有兩種：一種是經(jīng)法院主持或確認的和解。如法國民事訴訟法第127條、第128條和第129條規(guī)定。第二種是法庭外的和解或裁判外的和解。德國規(guī)定，當事人雙方可以不在法庭的主持下，自行達成和解協(xié)議。由于本文的探討主要限于裁判內(nèi)和解（訴訟中和解），且由于行政訴訟主體的特殊性，筆者認為，我國行政訴訟和解的方式采用第一種即經(jīng)法院主持或確認的和解為宜。（三）行政訴訟和解的適用范圍。行政訴訟和解不僅可以適用于給付之訴和確認之訴，也可以適用于撤銷之訴，變更之訴以及履行之訴，只不過在給付之訴和確認之訴中，行政機關相對人達成和解的可能性比較大而已。（四）和解協(xié)議的內(nèi)容。從內(nèi)容上看，和解協(xié)議一般涉及訴訟標的的全部或一部分，但也可以包括非訴訟標的的請求權（如履行之訴中原告的履行請求），甚至還可包括私法上的債權。為了維護公共利益和行政相對人的合法權益，一般而言，行政訴訟和解協(xié)議的內(nèi)容必須經(jīng)法院審查確認后才具有履行的效力。第三，行政訴訟和解的限制。由于行政訴訟有別于民事訴訟的特性決定了行政訴訟中的和解不可能是毫無限制的。筆者認為，行政訴訟中的和解必須受到如下限制：第一，行政主體對訴訟標的有管轄權和自由處分權；第二，不得直接以行政行為的作出或撤銷作為和解的內(nèi)容，并且作為基于和解的履行行為的行政行為必須以法律的形式來進行；第三，行政主體不得通過和解向作為相對方的私人約定威脅公共安全和秩序的法律地位，或者放任該情況的發(fā)生；第四，行政訴訟和解協(xié)議的行政主體的行為必須不是無效行政行為。違反上述限制條件而締結的和解協(xié)議無效。第四，行政訴訟和解的效力。因和解方式不同，和解協(xié)議的效力也有所區(qū)別。各國法律規(guī)定，經(jīng)法院確認或核準的和解協(xié)議法律效力較高，表現(xiàn)為：一是有終審判決的效力；二是其有執(zhí)行文書的效力。也就是說，行政訴訟和解的效力一般應表現(xiàn)在兩個方面：其一，終結（全部或部分）訴訟的效力；其二與確定判決有同等的效力，還可以作為強制執(zhí)行的依據(jù)。關于訴訟和解的效力范圍，一般可以適用于行政契約的相關規(guī)定，主要有三個方面的問題：其一，和解協(xié)議如果為第三人設定義務則只能在第三人同意的條件下才有效力，否則無效；其二，和解協(xié)議的有效性，必須以和解以方對標的有處分權為前提，否則無效；其三，如果和解協(xié)議本身由于形式上的原因?qū)е聼o效，和解協(xié)議中所包含的有關實體的內(nèi)容規(guī)定也不一定因此而無效。關鍵詞：行政訴訟和解理論基礎制度前言人類社會總是充滿了復雜的利益沖突，由于沖突的性質(zhì)、形式和激烈程度不同，解決沖突和糾紛的手段、方式也必然是多樣的：在社會激烈對抗的情況下，解決糾紛的最有效和直接的手段只能是戰(zhàn)爭或暴力鎮(zhèn)壓；在人治的作用相對重要的社會中，領袖的權威命令和政策則是解決糾紛的最高手段；在自治性較強的社會環(huán)境里，協(xié)商性、調(diào)解型的方式更為適合主體的需要；而在現(xiàn)代法治社會，訴訟審判則被奉為最為正統(tǒng)、公平和權威的糾紛解決方式?！胺ǖ纳辉谟谶壿嫞核谟诮?jīng)驗?！被裟匪勾蠓ü龠@句話強調(diào)了時代的需要、流行的道德與政治理論等因素較之演繹推理在判例法的形成過程中所起的作用更大。同樣，任何一種糾紛解決方式的產(chǎn)生和發(fā)展都不可能擺脫時代的需要、流行的道德與政治理論等因素的影響。在多元化的社會、多元的價值觀合理并存的今天，在設計糾紛解決途徑問題上，單一的訴訟審判模式似乎稍顯單調(diào)，而以訴訟審判為主、以雙方當事人合意達成訴訟和解為輔的糾紛解決模式可能更符合社會的實際和實踐理性。正是基于這樣一種認識，本文在肯定行政訴訟應以法院審判為主的前提下，大膽地提出我國行政訴訟可試圖引入和解制度的觀點。本文的主旨在于探索在我國行政訴訟中引入和解制度的理論及現(xiàn)實基礎：1、行政訴訟中和解制度生成的內(nèi)在機理；2、行政訴訟中和解制度運作的外在環(huán)境；3、行政訴訟中引入和解制度的現(xiàn)實基礎。這是我們探討任何一種制度移植時必然要涉及的三個方面的問題。作為這一主旨的兩個前提性問題是：1、什么是訴訟和解，或者說如何界定訴訟和解的內(nèi)涵和外延；2、域外行政訴訟中是否存在和解制度，運作情況如何。因此，本文共設四章：第一章對訴訟和解的概念和特征進行界定；第二章介紹域外行政訴訟和解制度的理論與實踐情況；第三章探討我國行政訴訟中引入和解制度的理論及現(xiàn)實基礎；第四章對在我國行政訴訟中建立和解制度提出一些具體的設想。第一章訴訟和解概述訴訟和解制度是現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下民事訴訟中一項重要的制度，它最能體現(xiàn)市場經(jīng)濟條件下訴訟主體的“意思自治”，能及時、徹底解決糾紛，大量減少訟累，故世界各國特別是實行市場經(jīng)濟的國家大多對訴訟和解制度作了詳盡的規(guī)定。第一節(jié)訴訟和解的概念界說作為以合意解決糾紛的制度，訴訟和解在許多國家的民事訴訟立法中均有體現(xiàn)。廣義的訴訟和解包括訴訟外的和解與訴訟中的和解兩種。“訴訟外的和解，顧名思義，乃是當事人在訴訟外，私下互相洽商消解糾紛的辦法，而達成的協(xié)議?！边@種和解又叫庭外和解，它完全是當事人行使自己權利的表現(xiàn)，任何人均不得強迫他們?yōu)橹膊坏萌我飧深A其過程和否定其效果。和解協(xié)議一經(jīng)形成，雙方的權利及責任關系便重新劃定，任何一方均不得事后翻悔和再行訴訟。庭外和解在性質(zhì)上接近于民事契約，但由于協(xié)議對雙方具有約束力，因而也具有解決糾紛的功能。訴訟中的和解，又叫庭內(nèi)和解，“是在民事訴訟中，當事人在法官面前，就民事爭議自愿互相讓步，達成協(xié)議，經(jīng)法官確認后記入筆錄或依協(xié)議作出裁判以終結全部或部分訴訟的活動?！迸c訴訟外和解不同的是：第一，訴訟中的和解有一個第三方——主審法官參與，訴訟中的和解必須在法官面前進行。第二，雙方當事人的和解協(xié)議達成后，法官一般會制作筆錄，然后簽發(fā)法庭命令，確認和解協(xié)議的內(nèi)容。訴訟中的和解不僅僅是雙方當事人的合意，而且有了審判權對其加以認可的因素。第三，和解成立后，協(xié)議與法庭審理后所作出的判決具有同等效力，對于雙方當事人的責任和權利義務關系而言，和解協(xié)議發(fā)生確定之效力，有給付內(nèi)容的協(xié)議，還產(chǎn)生強制執(zhí)行的效力。本文所討論的訴訟和解僅指訴訟中的和解。要正確認識訴訟和解的內(nèi)涵，首要的問題是如何準確界定訴訟和解的性質(zhì)。關于訴訟和解的性質(zhì)，國內(nèi)外學者們的認識并不一致。在日本，學界對訴訟和解性質(zhì)的認識主要有以下三種觀點：第一，私法行為說。該說認為訴訟和解是“當事人在法院面前締結的民法上和解，為了公證起見才記載在筆錄上的。其訴訟終了的效果，是由于訴訟標的消滅或者伴隨著當事人的撤訴來說明的。”第二，訴訟行為說。該說認為訴訟和解是“完全不同于民法上和解的訴訟行為，是法律承認的替代判決的訴訟法上的協(xié)議?！币虼?，“它應具有與法院判決相同的既判力和執(zhí)行力?！钡谌?，兩種性質(zhì)說。該說認為訴訟和解兼有民法上和解和訴訟行為的兩種性質(zhì)和要素。其中又包括兩者混合并存說和單一行為兩種性質(zhì)說。后者最為有力，該說認為，訴訟和解在形式上是訴訟行為而內(nèi)容上是民法上的和解，二者具有依存關系：如果和解契約無效撤銷，則訴訟和解也無效或失去效力。上述觀點的主要分歧表現(xiàn)在對以下兩個問題的不同理解上：訴訟和解的效力是來自私法上的協(xié)議，還是來自訴訟上的替代判決？訴訟和解的效力是應適用民法上契約有效的要件，如有瑕疵就應宣布其無效或可撤銷，還是承認其既判力而不議論其內(nèi)容？但任何爭議必然有其共同的出發(fā)點或者說理論前提，上述觀點共同的理論前提是：把訴訟和解看作一種糾紛解決方式。在此基礎上，學者們才有可能進一步考察其效力來源（第一個問題）及效力的具體內(nèi)容（第二個問題）。只是由于考察的角度不同，才導致了完全不同的結論。比如，第一種觀點認為訴訟和解的效力來自民法上的契約及其“公證”，第二種觀點認為其效力來自訴訟上的替代判決；而第三種觀點是前兩種觀點的折衷。對其效力來源的不同認識又直接導致了對其效力具體內(nèi)容的不同認識。筆者認為，把訴訟和解看作一種糾紛解決方式，并以此為討論的出發(fā)點，無疑是正確的。因為具有解決糾紛方面的巨大功能正是訴訟和解作為一項訴訟制度存在的基礎。如果不具備解決糾紛的功能和效力，則訴訟和解與民訴法上的撤訴制度之間的差別就會極為模糊和不重要，其存在的必要性將因此遭到懷疑。因此，“作為一種糾紛解決方式”是訴訟和解最重要的屬性，對訴訟和解的一切分析均不應脫離其解決糾紛的過程?；谏鲜稣J識，筆者認為，把訴訟和解的性質(zhì)理解為“訴訟行為”更具有合理性。訴訟和解解決糾紛的過程大致可劃分為兩個階段。第一個階段是當事人自主協(xié)商，達成協(xié)議的階段。在這一階段，當事人在完全意思自治的狀態(tài)下進行協(xié)商，謀求糾紛的解決，其行為與訴訟外和解并無實質(zhì)性區(qū)別。第二個階段是當事人將其協(xié)商的結果向法院進行相一致陳述的階段。在此階段，由于當事人仍然選擇以訴訟上的途徑解決其爭議，而且其陳述必然導致訴訟上一定效果的發(fā)生（如法院對和解協(xié)議的審查、確認），這種行為就具備了“訴訟行為”的性質(zhì)。而且該階段也是決定訴訟和解的關鍵性階段。因為只有當事人向法院進行了相一致的陳述，并經(jīng)由法院審查，確認其協(xié)議，糾紛才最終以訴訟和解的方式解決，訴訟和解才最終成為一種糾紛解決方式而與訴訟外和解區(qū)別開來。因此，作為一種糾紛解決方式，訴訟和解只能被看作“訴訟行為”?！八椒ㄐ袨檎f”忽視了訴訟和解和訴訟外和解的差別，并與訴訟和解的實際過程不相符?！皟煞N性質(zhì)說”承認訴訟和解是訴訟行為，但同時卻認為關于和解協(xié)議的效力應適用民法上契約有效的要件，這本身是自相矛盾的。因為鑒于當事人具有以法院強制力解決其糾紛的主觀意圖，以及法院審查、確認和解協(xié)議時所體現(xiàn)的國家審判權，我們有理由認為：經(jīng)法院確認的和解協(xié)議具有“替代判決”的效力。而判決的既判力決定了人們不能討論其內(nèi)容。所以，對和解協(xié)議不能適用民法上契約有效的要件。綜上所述，筆者認為，訴訟和解，是指民事訴訟當事人在訴訟過程中自主協(xié)商達成協(xié)議，并經(jīng)法官確認后記入筆錄或依協(xié)議作出裁判以解決糾紛、終結訴訟的行為。第二節(jié)訴訟和解的特征關于訴訟和解的特征，學者們有不少論述。比如“訴訟和解其基本特征有三：其一，訴訟和解是當事人之間合意達成協(xié)議的行為，當事人是和解的主體；其二，訴訟和解應在法官面前進行；其三，訴訟和解的目的是終結全部或一部分訴訟，和解協(xié)議必須經(jīng)過法定程序記入案卷或作成裁判以發(fā)生終結訴訟的效力?！惫P者認為，無論對其特征如何描述，訴訟和解在功能上至少有三個要素，即：第一，訴訟程序的關聯(lián)（訴訟系屬），即屬于司法解決范疇，實際上已經(jīng)進入訴訟程序和法院的管轄范圍；第二，當事人之間的合意，即屬于當事人行使處分權的行為，往往是雙方或一方讓步、妥協(xié)的結果；第三，終結訴訟，即和解的結果意味著糾紛的解決和訴訟的終結，這一結果應產(chǎn)生訴訟終止和既判力的效果。對當事人和法院都具有約束力。因此，訴訟和解的特征主要表現(xiàn)在如下四個方面：一、與訴訟程序相關聯(lián)即訴訟和解所要解決的糾紛屬于司法解決范疇，且實際上已經(jīng)進入訴訟程序和法院的管轄范圍。這是訴訟和解與訴訟外和解的區(qū)別所在。訴訟外和解是當事人在訴訟外，私下相互洽商消解糾紛的辦法，而達成的協(xié)議，它完全是當事人行使自己權利的表現(xiàn)，與訴訟程序沒有任何必然的關聯(lián)性，在性質(zhì)上類似于民事契約。而訴訟和解則不同，它“是指在訴訟進行中，由承審法官酌擬辦法，勸諭原告和被告和解，經(jīng)雙方當事人達成合意，或由一方提出清償辦法，經(jīng)他方接受，而成立的和解?！痹V訟和解只能是在訴訟程序正在進行的過程中雙方達成的合意，訴訟程序開始之前雙方達成的合意——訴訟外和解，以及法庭審理結束后在執(zhí)行過程中雙方達成的合意——執(zhí)行中的和解從嚴格意義上來說都不屬于我們所要探討的訴訟和解的范疇。因此，與訴訟程序相關聯(lián)是訴訟和解的時間性界限。二、當事人之間的合意性即屬于當事人行使處分權的行為，是通過雙方或一方的讓步、妥協(xié)所達成的意思表示一致的結果。和解協(xié)議由當事人自主協(xié)商達成。訴訟和解的過程就是當事人合意解決糾紛的過程，即當事人在沒有第三人直接介入的情況下自主協(xié)商，就解決糾紛的方式和內(nèi)容達成意思表示一致的過程?！昂弦庑浴笔窃V訟和解與訴訟外和解的共同特征。基于這一特征，在制度上就應該充分尊重當事人的合意，在當事人協(xié)商過程中，法院不得介入。訴訟和解與法院調(diào)解之間的區(qū)別是明顯的?！胺ㄔ赫{(diào)解是在人民法院審判人員的主持下，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促使當事人雙方達成協(xié)議，解決糾紛。而且，審判人員在調(diào)解時往往主動提出解決糾紛的具體方案，以供當事人雙方進行協(xié)商?！庇纱丝梢?，當事人之間解決糾紛的協(xié)議是否在審判人員的直接介入及主持下達成的，是區(qū)分訴訟和解與法院調(diào)解的關鍵所在。當然，在這里有必要說明的是，在有些國家，法官對于當事人雙方的和解也是有著程度不同的介入的。比如《日本新民事訴訟法》第89條規(guī)定：“法院不管訴訟進行到任何程度，都可以嘗試和解，或者使受命法官或受托法官嘗試和解。”《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第279條規(guī)定：“不問訴訟進行到何程度，法官應該注意使訴訟或各個爭點得到和好的解決，法官為了試行和解，可以把當事人移交給受命法官或受托法官?！焙苊黠@，“嘗試和解”也好，“試行和解”也罷，都沒有將法官直接介入其中并提出和解方案的可能性加以排除。這樣一來，以我們的觀點來看，則訴訟和解與法院調(diào)解區(qū)別甚微。但本文主要立足于我國法律規(guī)定和司法實踐的具體情況。如我國《民事訴訟法》第51條規(guī)定，“雙方當事人可以自行和解”，第9條規(guī)定，“人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應當及時判決?！敝辽購姆蓷l文的規(guī)定來看，立法者在設計和解制度和調(diào)解制度時，對法官是否能直接介入以及介入的深度是有明顯的傾向性的：和解的立法出發(fā)點在于當事人方面，當事人是立法設計的核心；而調(diào)解則被立法者定位于法院的職權行為，制度設計是圍繞著如何有利于鼓勵法官多做調(diào)解工作，如何有利于法院職權的充分發(fā)揮。三、和解協(xié)議須經(jīng)過法院審查雙方達成和解協(xié)議后，需要雙方當事人對法院進行相一致的陳述，由法院對和解協(xié)議的合法性進行審查。這是訴訟和解區(qū)別于訴訟外和解的主要特征，也是其成立所必不可少的法律要件。這一點也是訴訟和解與原告撤訴的區(qū)別所在。撤訴是單方當事人的訴訟行為，僅原告向法院作出撤訴申請即可發(fā)生，而訴訟和解是“聯(lián)合訴訟行為”，必須要有雙方當事人向法院進行相一致的陳述，并進行以和解方式終結訴訟的意思表示方可達成。和解協(xié)議發(fā)生效力前，還必須由法院對其合法性進行審查。由于經(jīng)法院認可的和解協(xié)議將具有替代判決的效力，因此，在此之前由法院對其合法性進行審查成為必要。但此處的“合法性”并非嚴格的實體合法性，而是只要不違反相關法律的禁止性規(guī)定，即應認為其合法。這一點是由訴訟和解過程的雙方“合意性”決定的。四、合法和解協(xié)議效力的法定性經(jīng)法院確認的合法的和解協(xié)議，一般而言，其效力主要有兩部分：一是終結訴訟的效力；二是與確定判決有同等的效力。各國法律規(guī)定，經(jīng)法院確認或核準的和解協(xié)議法律效力較高，表現(xiàn)為：一是有終審判決的效力；二是其有執(zhí)行文書的效力?！斗▏旅袷略V訟法典》第131條規(guī)定，“見證、確認和解的筆錄，可提交其節(jié)本。節(jié)本等于執(zhí)行憑據(jù)。”即和解具有終審判決的效力，經(jīng)法官確認的和解筆錄的摘錄能夠作為執(zhí)行文書?！度毡拘旅袷略V訟法》第267條規(guī)定，“將和解或者放棄或承諾請求記載于筆錄時，該記載具有與確定判決同等效力?！卑匆话愦_定判決的效力，有形式上的確定力與實質(zhì)上的確定力兩種。所謂形式上的確定力，指當事人不得以上訴的方法，請求將判決廢棄或變更。所謂實質(zhì)上的確定力，即訴訟標的在確定的終局判決中經(jīng)裁判后，除法律另有規(guī)定外，當事人不得就該法律關系再行起訴，這也可以稱之為既判力。第三節(jié)訴訟和解與相關概念的比較為了進一步明確訴訟和解的含義，有必要對訴訟和解與其他相關概念進行辨析。一、訴訟和解與法院調(diào)解法院調(diào)解是法院作為第三人，在自愿的基礎上促使當事人達成調(diào)解協(xié)議的糾紛解決過程，在調(diào)解過程中，法院更為積極主動地介入并引導和促進協(xié)議的達成，實質(zhì)上是法院代表國家對案件依法行使審判權的一種職能活動。訴訟和解與法院調(diào)解是兩種具有較多共同點的糾紛解決機制，兩者的共同點主要表現(xiàn)在如下方面：第一，兩者的制度基礎相同。兩者都建立在當事人合意解決糾紛的基礎上，是當事人在民事訴訟中處分權利的結果。訴訟和解自不必多說，即使是法院調(diào)解，誰也不能否認其制度基礎是允許當事人通過協(xié)商就權利義務分配達成合意從而終結訴訟。盡管立法者是從法院行使職權角度設計法院調(diào)解，但法院調(diào)解產(chǎn)生并得以存續(xù)的根本原因仍然在于承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。第二，兩者制度運作的外觀相似。從動態(tài)角度來看，無論是訴訟和解還是法院調(diào)解都是由法官、雙方當事人三方參加，是法官職權行為與當事人處分行為交互作用的產(chǎn)物。實際上為了更有效地保護訴訟當事人的合法權益，傳統(tǒng)意義上完全排除法官介入的訴訟和解制度已經(jīng)發(fā)生演變。當代社會的訴訟和解不但不排斥法官的職權介入，反而通過立法鼓勵法官盡可能促使當事人和解。訴訟和解的合意過程并非如有些學者所描述的那樣完全排除法官的介入，法官也并非扮演完全消極觀望的角色，只是法官并不為雙方當事人提出具體的和解方案而已。法院調(diào)解同樣由法官和當事人參與，由當事人分別提出調(diào)解方案進行協(xié)商，或者由法官基于職權提出調(diào)解方案以供參考，法官從事實和法律方面為當事人擺明利害關系，當事人則從有利于實現(xiàn)自己利益的角度綜合考慮是否接受調(diào)解，這個過程是法官與當事人以及當事人之間意思交換的過程。因此，從制度運作的外在表現(xiàn)來看，訴訟和解與法院調(diào)解極為相似。第三，兩者的處理結果相似。法院調(diào)解因兩種原因而結束，一種是經(jīng)過調(diào)解達成協(xié)議終結訴訟，一種是經(jīng)協(xié)商未達成協(xié)議而轉(zhuǎn)入下一程序繼續(xù)審判或作出判決。達成調(diào)解協(xié)議的，由法官審查后依據(jù)調(diào)解協(xié)議內(nèi)容制作調(diào)解書，調(diào)解書送達后發(fā)生與生效判決相同的效力。訴訟和解所追求的同樣是使訴訟依據(jù)當事人的合意而結束，當事人達成和解協(xié)議后，由法官作成筆錄或作出合意裁判終結訴訟，該筆錄或合意裁判生效后同樣產(chǎn)生與生效判決相同或類似的效力（因各國規(guī)定的不同而各異）?？梢?，訴訟和解與法院調(diào)解的結果也是極為類似的。但訴訟和解與法院調(diào)解畢竟是兩種不同的糾紛解決機制，而且從立法者的立法本意來看，也是將兩者區(qū)別開來進行制度設計的。因此，兩者的區(qū)別也是顯而易見的，主要表現(xiàn)在如下方面：第一，兩者的立法理念迥異。訴訟和解與法院調(diào)解最大的差異在于立法理念上的不同。訴訟和解的立法出發(fā)點在于當事人方面，從當事人自主自律達成合意的角度說明問題，而法官的職權活動無論多么積極都被視為合意的外因，當事人是立法設計的核心。而法院調(diào)解則被立法者定位于法院的職權行為，當事人只是法院調(diào)解工作的對象，制度設計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調(diào)解工作，如何有利于法院職權作用的充分發(fā)揮，法官在調(diào)解中充當著積極的、主導的、必不可少的重要角色。第二，法官在兩者中所起的作用是有差別的。訴訟和解是當事人雙方自己進行協(xié)商，達成協(xié)議、解決糾紛的活動，法官并不直接介入其中。筆者認為，所謂法官并不直接介入其中，應當理解為法官并不為雙方當事人提出具體的和解方案，而不是說絕然排斥法官的職權介入，也不是說法官只能對當事人之間的和解持觀望態(tài)度。事實上，由于訴訟和解本身所具有的積極作用，法官無疑應當鼓勵當事人雙方自行和解。而調(diào)解則是在法官的主持下，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促使當事人雙方達成協(xié)議，從而解決糾紛。而且，法官在調(diào)解時往往主動提出解決糾紛的具體方案，以供當事人雙方進行協(xié)商。由此可見，當事人之間解決糾紛的協(xié)議是在法官的直接介入及主持下達成的，是區(qū)分二者的關鍵所在。第三，兩者的適用時間有所不同。當事人雙方可以在訴訟進行過程中的任何階段上達成和解協(xié)議。具體就我國情況而言，當事人雙方不僅可以在審判程序中（即案件受理后至判決作出前）自行和解，也可以在執(zhí)行程序中自行和解。而法院調(diào)解則只限于在審判程序中進行?？偠灾?，為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內(nèi)容能夠得到不折不扣的完全實現(xiàn)，在執(zhí)行程序中，人民法院是不能進行調(diào)解的。二、訴訟和解與訴訟外和解如果從最廣泛的意義上講，凡是在訴訟系屬中經(jīng)當事人之間協(xié)商讓步而達成的合意，均屬訴訟和解的范疇，包括當事人之間自行協(xié)商達成和解協(xié)議從而以原告撤訴的方式終結訴訟。而通常意義上的訴訟和解僅指在訴訟系屬中，當事人雙方于訴訟的期間，在法官的參與下經(jīng)協(xié)商和讓步而達成的以終結訴訟為目的的合意。因此，訴訟和解與訴訟外和解的區(qū)別主要表現(xiàn)如下三個方面：第一，是否有主審法官的參與。訴訟和解有一個第三方——主審法官參與，訴訟和解必須在法官面前進行，而且法官可以在訴訟的任何階段提議和解或試行和解。如果說訴訟外和解僅僅是雙方當事人在私法上的合意，是一種私法行為的話，那么訴訟和解則是一種訴訟行為。第二，是否有審判權對其加以認可。訴訟和解完全是當事人行使自己權利的表現(xiàn)，具有民事契約的性質(zhì)，而沒有審判權對其加以認可的因素。訴訟和解則不同，雙方當事人的和解協(xié)議達成后，法官一般會制作筆錄，然后簽發(fā)法庭命令，確認和解協(xié)議的內(nèi)容。訴訟和解不僅僅是雙方當事人的合意，而且有了審判權其加以認可的因素。第三，兩者的法律后果不同。訴訟外和解協(xié)議達成后，雙方的權利義務便重新劃定，任何一方均不得事后翻悔和再行訴訟，遵循的是“契約必須遵守”原則，適用的是契約的相關原理和爭議解決方式。而訴訟和解協(xié)議達成并經(jīng)法院確認后產(chǎn)生兩種效力：一是終結訴訟的效力；二是與確定判決同等的效力。對于雙方當事人的權利義務關系而言，和解協(xié)議發(fā)生確定之效力，有給付內(nèi)容的協(xié)議，還產(chǎn)生強制執(zhí)行的效力。第二章域外有關行政訴訟和解制度的理論與實踐傳統(tǒng)訴訟理論認為，訴訟和解只可能存在于以雙方當事人地位平等、權利自由處分為主要特征的民事訴訟領域，而與行政訴訟體制不相容。實際上，傳統(tǒng)行政法中的單方性、從屬性、高權性、命令性和支配性等觀念，也直接影響了行政訴訟和解制度的產(chǎn)生和發(fā)展?！霸谟⒚婪ㄏ祰?，早期行政法理論中的主題思想就是控制行政權力，行政法作為控制行政機關權力的法，自然重點是注視行政權力問題。盡管20世紀中葉以來有西方學者已對這種控權理論提出批評，但也只是從緩解控權，發(fā)揮行政權力積極作用的角度立論，行政相對人也不被特別重視。在德國、日本等大陸法系國家，傳統(tǒng)行政法則是以行政組織、行政行為為核心而建構的，高權行政下的行政法學強調(diào)的是行政權力的支配命令性以及公定力、確定力和執(zhí)行力，行政相對人處于消極的、受制于行政主體的地位?！边@樣，在行政訴訟過程中，行政相對人是不可能與行政主體在平等、意思自治的基礎上達成合意的。隨著市場經(jīng)濟的產(chǎn)生和發(fā)展，契約文化及其所代表的自由、平等、意思自治等社會觀念的普及和升華，以更加徹底解決問題為目的的、非對抗性的當事人主義也滲透到行政訴訟領域。在德國、日本等傳統(tǒng)大陸法系國家和我國臺灣地區(qū)，理論界和實務界對訴訟和解制度表現(xiàn)出了前所未有的熱情。這里需要說明的一點是，英、美等普通法系國家沒有公法與私法之分，行政訴訟法與民事訴訟、刑事訴訟一樣都由普通法院管轄，適用同樣的法律規(guī)則，所以在英美等普通法系國家行政法不構成一個和一般法律獨立的法律體系。但這并不表示，行政機關和公民之間的法律關系在一切問題上都適用支配公民相互之間關系的法律，任何國家都不可能如此。在英美等國行政機關和公民之間的關系，只在法律有特別規(guī)定時才適用特別的法律，否則適用和公民之間關系同樣的法律。國此，適用特殊的法律是例外，適用一般的法律是原則。因此，訴訟和解制度在英美等普通法系國家的司法審查（行政訴訟）中，不具有較典型的研究價值，筆者本文的研究主要以德、日以及我國臺灣地區(qū)等具有大陸法系背景的國家或地區(qū)為參考。下面就分別對德國、日本以及我國臺灣地區(qū)行政訴訟和解制度的理論與實踐進行考察和分析，以期能對我國行政訴訟中引入和解制度有所啟發(fā)。第一節(jié)德國行政訴訟中的和解制度在德國，行政訴訟中的和解制度是有法律明文規(guī)定的?！堵?lián)邦德國行政法院法》中就有關于訴訟和解的一般根據(jù)的明文規(guī)定?！堵?lián)邦德國行政法院法》第106條規(guī)定，“（法庭和解）只要參與人對和解的標的有處分權，為完全或部分終結訴訟，參與人可在法院作出筆錄，或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達成和解。法庭和解也可以通過以法院、主審法官或編制報告法官建議作出的裁定形式，以書面方式在法院達成?！睂嶋H上，在德國每年都有大量行政案件是以和解方式解決的。一、訴訟和解和性質(zhì)在德國，立法和理論界均認為，訴訟和解既是一種訴訟行為，又是一種公法合同。如德國學者哈特穆特·毛雷爾認為，“聯(lián)邦行政程序法第55條的規(guī)則也適用于行政法院的訴訟和解，因為這種和解具有雙重性質(zhì)：不僅涉及（根據(jù)行政法院法判斷的）訴訟活動。而且涉及（根據(jù)聯(lián)邦行政程序法判斷的）行政合同。”原則上，德國公法中只承認兩種和解合同（Vergleichsvertrage）。一種是以《行政程序法》第55條為依據(jù)的“簡單”（“einfacherVergleichsvertrage”）和解合同。如果經(jīng)過明智地考慮事實內(nèi)容或法律狀況，對存在的不確定性能夠通過彼此讓步（和解）得到消除時，就可以簽訂這種和解合同。這種協(xié)議具有實體法上的效力。另一種是根據(jù)《行政法院法》第106條達成法庭和解（Gerichtsvergleich）或訴訟和解，以便全部或部分終結訴訟。也就是說，除實體法上的效力以外，訴訟和解對行政訴訟本身具有直接效力。法庭和解的達成，使參加人得以通過相互妥協(xié)終結法律糾紛的全部或部分。因此，訴訟和解既是一種訴訟行為，又是一種公法合同。同時這也意味著，包含于和解中的實體合同總是有效的，即使訴訟和解本身由于形式上的原因是無效的。二、訴訟和解的形式訴訟和解不同于“通?！保ā皀omal”）的和解合同。就其性質(zhì)而言，訴訟和解只能在處理該案的法院（包括《行政法院法》第96條第2款中所指的受委派的法官面前），并在有拘束的訴訟的參加人面前達成。相反，法院的管轄權和訴的合法性卻不是達成和解的必要前提。在判決具有既判力之后，就再也不可能達成和解。根據(jù)《行政法院法》第106條之規(guī)定，達成和解時還必須在法院或者在指定的或受委派的法官面前作成筆錄。此外，訴訟和解還可以由法院根據(jù)法庭和解以裁定的形式作出。根據(jù)《行政法院法》第106條之規(guī)定，當事人可在法院以書面形式一致接受法院的和解建議達成和解。對法院的和解建議，當事人只能不加限制和不經(jīng)變更地接受。如有變更則被視為新的和解建議。立法者認為，通過法院對和解建議作出裁定的方式達成的和解，具有特別的說明力。三、訴訟和解的內(nèi)容從內(nèi)容上看，和解十分典型地包含了涉及訴訟標的一種（部分）調(diào)整，但也可以包括并非訴訟標的請求權——甚至私法上的債權。通常，和解中也包含對訴訟和非訴訟費用（Kosten）達成的一致。如果參加人未就費用達成協(xié)議，法院就應根據(jù)《行政法院法》第160條裁判雙方各承擔一半訴訟費用。非訴訟費用由參加人自己承擔。四、訴訟和解的效力及其效力范圍在德國，有效的訴訟和解等價于一個相應的法院裁判.而且依據(jù)《行政法院法》第168條第1款第3項之規(guī)定，“1、下列者可予以執(zhí)行：……（3）法院中達成的和解；……”?？梢?，訴訟和解協(xié)議也是完全可以作為執(zhí)行憑據(jù)。值得注意的是，訴訟和解的效力只能針對和解雙方當事人，而不針對某一被傳喚人，只要此人沒有同意法院以第106條第2句為依據(jù)提出的和解建議。關于訴訟和解的效力范圍，由于《行政法院法》第106條對訴訟和解之效力范圍未作專門調(diào)整，訴訟和解的效力界線就只能從有關公法合同效力的所有一般規(guī)定中產(chǎn)生.因此，訴訟和解的效力可以適用《行政程序法》第58條及第59條的規(guī)定。主要需要注意以下三個方面的問題：其一，一個“為第三人施加負擔的”（“zulastenDritter”）訴訟和解，只能在第三人的同意下才會有效；如果這個第三人已經(jīng)受到傳喚，則依據(jù)《行政法院法》第106條第2句的規(guī)定。而且這種涉及第三人的法庭和解，也只能在法院建議下達成。其二，和解合同的有效性必須以和解雙方對標的有處分權（Verfugungsbefugnis）為前提。其三，如果和解本身由于形式上的原因而導致無效，包含于和解中的實體合同也不一定因此而無效。第二節(jié)行政訴訟和解在日本在日本，行政訴訟和解還沒有法律的明確依據(jù)，《行政案件訴訟特例法》以及《行政案件訴訟法》上也沒有有關訴訟和解的一般根據(jù)的明文規(guī)定。實際上，因進行事實上的和解而撤訴，或者在法院干預下，以不直接觸及行政處分的處理方法進行訴訟中和解的，已有相當多的數(shù)量。根據(jù)統(tǒng)計，自1947年5月到1960年12月約13年多的時間內(nèi)，以和解終結的案件數(shù)為324件，占行政案件總數(shù)的約2.3%，基中大多數(shù)被認為是有關當事人訴訟的案件。但是，對進一步承認直接采取發(fā)布或者撤銷行政處分的方法進行和解的問題，日本法院和行政廳幾乎都堅持強硬的拒絕態(tài)度。在日本學界，大多數(shù)學者對行政訴訟中和解的觀點是持否定和懷疑態(tài)度的。如雄川教授認為，即使在承認行政廳的自由裁量的范圍內(nèi)，也不存在訴訟中和解的余地。即使在承認自由裁量的范圍內(nèi)，行政廳也應該進行客觀上看來最適合于公共利益的判斷，不能允許其與當事人講條件，任意地作出讓步。也有一些學者、法官對行政訴訟中的和解是持肯定態(tài)度的，如田中二郎法官指出：“即使是公法上的關系，只要在承認行政廳裁量的范圍內(nèi)，也存在產(chǎn)生裁判中和解問題的余地?！彼善纸淌谝仓赋觯骸安徽撟鳛榭垢嬖V訟，還是作為當事人訴訟及其他行政訴訟，只要當事人對作為其訴訟物的事項具有處分權能，就可以承認訴訟中和解。”因此，本文關于日本行政訴訟中和解問題的介紹只是日本學者在學理意義上的探討，并沒有實定法上的依據(jù)，也沒有上升到制度層面上來。一、行政訴訟中和解的一般基礎在日本，《行政案件訴訟特例法》第1條規(guī)定：“關于與撤銷或者變更行政廳違法處分有關的訴訟及其他公法上的權利關系的訴訟，除根據(jù)本法律以外，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定?！币源艘?guī)定為根據(jù)，一部分學者主張肯定訴訟中和解的觀點。但行政法學通說認為，行政案件訴訟中，不能當然地適用民事訴訟法。關于訴訟中和解（特別是從位法上的和解），從行政訴訟的性質(zhì)來看，沒有予以承認的余地，采取了拒絕的態(tài)度。日本《行政案件訴訟法》上也不存在有關訴訟中和解的一般根據(jù)的明文規(guī)定。該法第7條規(guī)定，“關于行政案件訴訟，本法律沒有規(guī)定的事項，依據(jù)民事訴訟之例。”南博方教授認為，這里的“依據(jù)……之例”是概括性援用的意思。所以該條的意思是以行政案件訴訟和民事訴訟的性質(zhì)不同為前提，明確表示民事法規(guī)并不一定能直接適用于行政案件訴訟。從反面來理解的話，就是只要不違反行政案件的特殊性質(zhì)，就適用民事訴訟法。這樣關于在行政訴訟中是否能夠進行訴訟中和解的討論，結果歸結為承認訴訟中和解是否違反行政訴訟的特殊性質(zhì)的問題。大多數(shù)學者認為，鑒于行政案件的公益性和發(fā)現(xiàn)實體性真實的必要性，在行政訴訟中職權主義（Offizialprinzip）和職權探知主義（Untersuchungsgrundsatz）占支配地位，和當事人處分主義（Dispositionsmaxime）支配的民事訴訟具有不同的特殊性質(zhì)。但南博方教授認為，“在職權主義下，當事人的法律權能，特別是有關行政廳的權能，并不因為訴訟正在進行而被凍結，原則上依然得以保持。行政訴訟的原告，請求被告行政廳的一定行動——作為、不作為及其他行為，只要該請求在被告行政廳的形成權能的范圍內(nèi)，就有可能獲得勝訴判決”，“在行政訴訟中，職權探知主義占據(jù)支配地位，并不是說至訴訟的終結為止，所有的事情都必須以法院的職權進行事實的探知。訴訟撤銷、訴訟變更，訴訟中和解的情況下，中斷由法院進行事實關系的探知。……相反，當事人不得通過和解就事實要素爭奪法院的審理權，強迫法院接受自己的見解，并將其作為審理的基礎。本來，訴訟中和解，只不過是在將來互讓的意義上采取行動的約束，而不是以拘束性地確定客觀事實為目的的。在這種意義上，賦予訴訟當事人通過和解的方式解決訴訟的全部或部分的可能性，與通過當事人的合意，就事實要素拘束性地由法院確定的可能性被訴訟當事人拒絕，這兩者之間并不矛盾?！币虼?，既然訴訟中和解并不是與職權主義和職權探知主義不能兩立的，那么在不適用職權探知主義的日本行政訴訟法下，這并不能成為阻礙和解的理由。所以，南博方教授得出結論，“至少應該說，在訴訟程序上，不能發(fā)現(xiàn)承認和解的障礙。而行訴法第7條使行政案件訴訟中也可以積極地、一般地進行訴訟中和解?！薄安粌H在有關同位領域中的當事人訴訟，而且在從位訴訟的抗告訴訟中，訴訟中和解都是可能的?！倍⑿姓V訟中和解的法律性質(zhì)南博方教授認為，“行政訴訟中和解，既是訴訟行為，又具有公法契約的性質(zhì)?！标P于行政訴訟中和解的法律性質(zhì)，只要不損害行政訴訟的特殊性，就應該允許援用民事訴訟法上的和解來考察。這是因為，民事訴訟法是訴訟法中的訴訟法，只要不損害行政訴訟法的特殊性質(zhì)就應該予以適用。關于民事訴訟法上和解的性質(zhì)，學者們眾說紛紜。有人將和解理解為純粹的私法行為（純私法行為說），有人認為其是純粹的訴訟行為（純訴訟行為說），也有人認為是私法行為和訴訟行為（兩行為并存說），還有人說是私法行為，同時又是訴訟行為（兩性說、兩行為竟合說）。日本的判例和學說采取了兩行為竟合說。所以，行政訴訟中和解也具有這樣的二重性質(zhì)，即是當事人的訴訟行為，同時也是實體性法律行為。三、對行政訴訟中和解的限制南博方教授認為，對行政訴訟中和解的限制主要有如下四個方面：第一，作為當事人的行政廳對訴訟對象沒有事物管轄權時，由于不能在和解中取得權利和承擔義務，所以不能締結和解。違反這一要求而締結的和解無效。第二，不得直接以行政行為的作出或者撤銷作為和解的內(nèi)容。這是因為，這樣做違反了作為債務行為的和解的本質(zhì)，并且，行政行為作為基于和解的履行作為，必須以法律規(guī)定的形式來進行。違反這一要求而締結的和解無效。第三，行政主體，不得通過和解向作為相對方的私人約定威脅公共安全和秩序的法律地位，或者約定放任該地位，違反這一要求而締結的和解無效。第四，和解，在作為其履行而進行的行政廳的行政行為無效的情況下，不能允許。違反這一要求而締結的和解無效。第三節(jié)我國臺灣地區(qū)行政訴訟中的和解制度訴訟和解，在我國臺灣地區(qū)是有明確的法律依據(jù)的。我國臺灣地區(qū)新的《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程序如何，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。”學術界對訴訟和解在行政訴訟中的適用也是持肯定和贊同態(tài)度的。如翁岳生教授認為，“處分主義在經(jīng)過一定限制后，并不至于危及依法行政原則的貫徹”.“雙方合意本案終結，或行政處分終結的問題，在行政訴訟實務上，實在屢見不鮮?！笨梢姡V訟和解在行政訴訟實踐中也并不是很少見的。我國臺灣地區(qū)的行政法由于大量借鑒了德國行政法理論，因而對訴訟和解制度的理解與德國較為一致。一、訴訟和解的性質(zhì)在我國臺灣地區(qū)，公法上所承認的和解契約有兩種：一種是《行政程序法》第136條規(guī)定的行政機關對于行政處分所依據(jù)之事實或法律關系，經(jīng)職權調(diào)查仍不能確定者，為有效達成行政目的，并解決爭執(zhí)，而與人民締結之和解契約。這種和解契約，只具有實體法上的意義，在行政訴訟程序上，只對訴訟有無理由產(chǎn)生影響。另一種是依據(jù)新的《行政訴訟法》第219條的規(guī)定訂立的和解契約。這種和解契約以全部或部分終結訴訟程序為目的，因而除具有實體法上的效力外，也可以直接對訴訟程序發(fā)生效力，即當事人以互相讓步的方式，終結其法律上有爭議的事件。因此，訴訟和解具有雙重性質(zhì)：一方面為公法契約；另一方也是訴訟行為。而且訴訟和解因為形式違法不發(fā)生法律效力時，該和解協(xié)議所包含的實體法上的內(nèi)容仍然可能單獨生效。二、訴訟和解的成立要件（一）形式要件依據(jù)臺灣地區(qū)新的《行政訴訟法》第219條的規(guī)定，訴訟上和解，必須在受訴法院（包括受命或受托法官），由訴訟當事人，就系屬之訴訟事件為之。至于受訴法院就系屬事件是否有管轄權，系屬訴訟事件本身是否合法，則非所問。第221條第1項規(guī)定：“試行和解而成立者，應作成和解筆錄?！币虼?，訴訟和解成立的形式要件包括兩個方面：第一，訴訟和解必須由訴訟當事人在訴訟進行的過程中在主審法官（受命法官或受托法官也可）面前就涉訴的爭議達成和解協(xié)議。第二，成立和解協(xié)議后，還必須由法院根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作和解筆錄。（二）實質(zhì)要件根據(jù)臺灣地區(qū)新的《行政訴訟法》第219條第1項的規(guī)定，“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程序如何，得隨時試行和解?！币虼?，行政訴訟上成立和解的實質(zhì)要件如下：1、當事人就訴訟標的具有處分權“所謂當事人就訴訟標的具有處分權，指當事人就訴訟標的，事實上有處分的可能，法律上有處分之權限，因此進一步對于和解標的，有權作成有拘束力之聲明者而言?！币话銇碚f，凡是違反法律明文規(guī)定的作為或不作為義務的，當事人的處分行為不合法；凡是違反法律的強制或禁止規(guī)定的，當事人也沒有處分權。這一要件對公民個人和行政機關的拘束力是不同的。當事人為公民個人時，只要該公民是行使請求權的權利主體，該公民就享有處分權。第三人經(jīng)實體法授權而對他人的權利享有處分權的，在該權利涉訟時，也對該訴訟標的享有處分權。當事人為行政機關時，行政機關對相關訴訟標的處分權，分為形式與實質(zhì)兩個方面：形式上的處分權是指行政機關可以締結契約的方式行使其公權力的權限；實質(zhì)上的處分權是指行政機關對相關訴訟標的的事物管轄權以及地域管轄權。2、不違反公益行政機關在個案中即使有權以和解的方式行使其公權力，仍然要考慮公共利益的維護。一項沒有對公共利益作有利或不利的評估而達成的和解，原則上是不合法的。通常來說，經(jīng)過和解可以終結訴訟、維持法律秩序的穩(wěn)定性，尤其是可以使一項爭議中的行政處分獲得存續(xù)力時，就可以認定和解沒有違反公共利益。3、和解標的和解標的必須與訴訟相關，但是不必完全一致。和解標的可以是訴訟標的的一部分，也可以超出訴訟標的范圍而包括其他請求權，甚至還可以包括民法上的請求權。通常來說，和解標的一般包括當事人關于訴訟費用或者訴訟外費用的協(xié)議。三、訴訟和解的效力學理上認為，合法有效的和解協(xié)議與法院的確定判決具有相同的法律效力。臺灣地區(qū)新的《行政訴訟法》第222條規(guī)定，訴訟和解的效力準用本法第213條關于判決實質(zhì)確定力和第214條關于判決既判力的規(guī)定。值得注意的是，除非行政法院依申請或依職權，許可或通知第三人參加和解外，和解協(xié)議的效力一般不及于第三人，這與行政法院的形成判決對第三人也有效力是有區(qū)別的。此外，依據(jù)新的《行政訴訟法》第222條的規(guī)定，合法有效的和解協(xié)議其效力也可準用本法第216條的規(guī)定。而第216條的規(guī)定，實質(zhì)上是行政法院形成判決的形成力對于原處分機關或原決定機關以及其他公權力機關拘束力的規(guī)定，也不是行政法院所有的判決都具有這種效力。因此，從這個意義上來說，訴訟和解的效力類似于形成判決的效力。通過以上考察，筆者認為可以得出如下結論：第一，德國和我國臺灣地區(qū)的行政訴訟和解制度屬于法律明文規(guī)定采行但同時規(guī)定限制條件的直接承認型。行政訴訟當事人在訴訟進行過程中，在法官的主持下，就各自具有處分權并且不違反公共利益的訴訟標的的權利義務關系，自愿協(xié)議相互讓步，最終達成合意的一種行為方式。日本的行政訴訟和解制度卻屬于間接承認型，即《行政案件訴訟特例法》、《行政案件訴訟法》中沒有關于和解的明文規(guī)定，但法院判決中卻有承認和解的判例。第二，對于訴訟和解的性質(zhì)，無論是學理上還是實務上，都一致認為：一個和解行為，在實體法上可以達成一個公法契約；在訴訟法上，可以終結或部分終結訴訟程序。也就是說訴訟和解具有雙重性質(zhì)：其一，公法契約；其二，訴訟行為。第三，對訴訟和解的成立要件，至少有兩點是明確的：其一，當事人必須對訴訟標的享有處分權，無論當事人是公民個人還是行政機關；其二，和解協(xié)議的內(nèi)容不得違反公共利益，否則無效。第四，對于和解協(xié)議的效力，一般認為，合法有效的和解協(xié)議其效力等同于法院的確定判決，既具有實質(zhì)確定力，又具有既判力。理論界也一致認，和解協(xié)議的效力一般不及于第三人，除非行政法院依申請或依職權許可或通知第三人參加和解。第三章我國行政訴訟中引入和解制度的理論及現(xiàn)實基礎傳統(tǒng)行政法中的單方性、從屬性、高權性、命令性、支配性和不得和解性等觀念，直接影響了我國行政訴訟和解制度的提出和建立。這可以從我國很多學者對行政權性質(zhì)的論述中找到依據(jù)?！八痉嘁耘袛酁楸举|(zhì)內(nèi)容，是判斷權，而行政權以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權?！薄靶姓黧w在行使行政權時，應明確行政權是行政機關執(zhí)行國家意志，管理公共事務的權力，與其他權力相比，必然有其獨特的法律特征，具體體現(xiàn)在以下幾方面：……3、命令性與強制性；4、優(yōu)益性；5、不可自由處分性。”“行政權相對于國家其他權力，有其自身的特性，諸如公益性、優(yōu)先性、先行有效性、強制支配性、不可自由處置性等?！睂嶋H上，我國行政法因強調(diào)“公權不可處分”而在實定法上明確禁止對行政訴訟案件進行調(diào)解。《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！彼煤蟮男姓V訟法學教材中都無一例外的寫上一條，“行政訴訟不適用調(diào)解原則”作為行政訴訟的特有原則之一。最近的有些著述中，雖沒有明確提及行政訴訟不適用調(diào)解作為一項基本原則，但同樣都承認“行政訴訟中不適用調(diào)解”。這似乎已成了眾口一詞的鐵律。用以支持這一論點的論據(jù)無非是行政權，或者說公權力的不可處分性。楊建順教授對此也提出了質(zhì)問，“傳統(tǒng)行政法中的單方性、從屬性、高權性、命令性、支配性和不得和解性等觀念，真的不可動搖嗎？”筆者認為，行政訴訟和解制度作為德國和我國臺灣地區(qū)行政訴訟中的一項實定法制度，能否在我國行政訴訟中引入不僅涉及到該制度與行政權的性質(zhì)以及行政訴訟的特性是否相容的問題，還涉及到法律制度的移植問題。因此，筆者對于本章的論述主要在我國行政訴訟中引入和解制度的理論及現(xiàn)實基礎兩個方面展開，在理論基礎部分又從制度移植和訴訟和解是否有違行政權的性質(zhì)以及行政訴訟的特性兩個層面進行分析。當然，筆者是在肯定行政訴訟應以法院審判為主的前提下，來探討是否應將和解制度引入行政訴訟作為法院審判結案方式的一種補充和輔助的糾紛解決方式。第一節(jié)行政訴訟中引入和解制度的理論基礎“法律制度移植是一件復雜的系統(tǒng)工程，成功的法律制度移植必須充分考量制度本身的內(nèi)在機理和運作的外在環(huán)境，不可貿(mào)然為之?！钡拇_，我們在分析行政訴訟中能否引入和解制度這個問題時，也必須從訴訟和解制度本身的內(nèi)在機理和其運作的外在環(huán)境兩個方面進行探討。一、行政訴訟中和解制度生成的內(nèi)在機理筆者認為，行政訴訟和解制度具有存在的法理基礎，并不違背行政權的性質(zhì)，也符合現(xiàn)代行政法的價值理念。首先，在現(xiàn)代社會，公權力理論已由原來的威權國家公權力至上向帶有協(xié)商、合作精神的公權力轉(zhuǎn)變，服務與合作精神已經(jīng)成為現(xiàn)代行政法上占主導地位的人文精神?！?9世紀的古典行政法是以‘個人本位’為人文精神的。它在公共利益與個人利益關系上的價值判斷是互相沖突，在道德觀念上的價值取向是互不信任和互相猜忌，因而在行為關系上的理念就是競爭或?qū)埂Ｒ簿褪钦f，政府與公民間的行為關系，是一種命令與服從關系（大陸法系國家）或命令與控制關系（英美法系國家），行政行為是行政機關作為主權者對公民所作的最終命令。但是20世紀以來的現(xiàn)代行政法是以‘社會本位’為人文精神的。它在公共利益與個人利益關系上的價值判斷是互相一致，在道德觀念上的價值取向相互信任，因而在行為關系上理念就是服務與合作。也就是說，政府與公民之間的行為關系是一種服務與合作的關系，行政行為是行政機關在公民的參與下所作的一種服務行為。”既然公權力理論已經(jīng)發(fā)生了這樣深刻的轉(zhuǎn)變，那種認為公權力（行政權力）絕對不可處分的觀念似乎已有點過時，單方性的高權行政，效果并不理想，讓行政相對人容易接受才是目前行政行為所要追求的理想目標。實際上，“從早期單一的秩序行政到當代福利國家秩序行政、給付行政的多元化，使傳統(tǒng)行政管理‘高權’手段的局限性已十分明顯，權力色彩淡化的行政合同、行政指導等行政方式被廣泛加以運用，調(diào)動行政相對人積極參與的行政民主作法倍受青睞?！币虼?，在行政訴訟領域如何貫徹依法行政理念、服務與合作理念，如何充分保障行政相對人的程序性權利、調(diào)動行政相對人積極參與解決行政爭議的積極性等問題就擺在了學者面前，而行政訴訟和解制度就為我們提供了一個良好的解決問題的思路。其次，在行政訴訟中承認和解并不違背行政權的特殊性質(zhì)。民事領域中和解是較常見的。而在行政法（特別是行政訴訟）領域中，傳統(tǒng)的學說卻一直認為法律、法規(guī)的規(guī)定必須堅決貫徹實施，不允許和解?！皩W界一致認為不能和解的傳統(tǒng)觀點，是在大陸法系國家有關行政行為的權力性和不可處分性的觀念影響下形成的?！毙姓袨榈牟豢商幏中?，其成立前提應是羈束性。只要法律、法規(guī)賦予行政主體一定幅度或范圍的行政自由裁量權，（這個行政自由裁量權包括行為與否、怎樣行為、事實認定、法律適用及行政程序選擇上的自由裁量權）。那么就應該是可以和解的。只不過這里的和解要受到更加嚴格的限制而已。在行政訴訟中，只要對訴訟標的有處分權，就存在和解的基礎。日本的田中真次教授也指出：“學說和判例都承認，關于有瑕疵的行政行為，在一定制約之下，行為行政廳具有撤銷權限。在撤銷訴訟中的原告請求，是以被告行政廳的處分違法為理由的撤銷請求，在實體法上擁有撤銷權限的情況下，允許其這樣做，應該說不存在任何障礙。也就是說，有瑕疵的行政行為，在一定制約之下，作出該行為的行政主體及其上級行政主體具有撤銷權限。行政訴訟原告請求中有一種是以被告行政主體的具體行政行為違法為理由的撤銷請求。在行政訴訟過程中，作出具體行政行為的行政機關承認其具體行政行為具有違法或不當?shù)蔫Υ?，因而承認相對人的請求，雙方達成和解，在實體法上應該說不存在任何障礙。二、行政訴訟中和解制度運作的外在環(huán)境雖然從理論上說，訴訟和解符合服務與合作、協(xié)商與參與等現(xiàn)代行政法的基本理念，也并不違背行政權的特殊性質(zhì)，但一項全新的制度要想獲得其適應性和生命力，外在的運作環(huán)境顯然尤為重要。筆者認為，訴訟和解制度實際上依托于兩重環(huán)境：一是當事人主義的訴訟模式；二是契約文化及其所代表的自由、平等等社會觀念。下面分別闡述之。（一）當事人主義的訴訟模式。訴訟模式，簡而言之就是法院審判案件的具體運作方式，是審判方式改革的重大課題。當前，在法院改革日益深化的形勢下，如何選擇和定位我國的訴訟模式，法學理論界與司法實務界已進行了值得肯定的研究和探索，并在堅持職權主義還是移植當事人主義的問題上，形成了以當事人主義為主導的移植說，主張法院審判方式改革應當放棄職權主義，普遍推行當事人主義，借以摒除當前審判中存在的種種弊端。但具體到行政訴訟領域，仍有不少學者堅持行政訴訟應當實行職權主義的訴訟模式，甚至超職權主義的訴訟模式。筆者認為，姑且不論隨著《行政訴訟法》、《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》以及《最高人民法院〈關于行政訴訟據(jù)若干問題的規(guī)定〉》等一系列法律、司法解釋的相繼出臺，我國行政訴訟模式實際上已經(jīng)開始由職權主義模式向以當事人主義為主的模式進行著有益的轉(zhuǎn)變，即使如有些學者所言，我國行政訴訟模式目前是職權主義甚至是超職權主義模式，那么從訴訟的價值理念，從正當程序理念，從提高審判效率、降低司法成本的角度以及從克服職權主義模式固有的制度缺陷角度等方面而言，我國行政訴訟都應當實行以當事人主義為主、以職權主義為輔的訴訟模式建構。首先，從現(xiàn)有的法律規(guī)定和訴訟實踐來看，我國行政訴訟模式當事人主義特點較為明顯。在探討這一問題之前，筆者先簡要介紹一下何為當事人主義，何為職權主義。在英美法系，行政審判案件均由普通法院管轄，運用與民事訴訟和刑事訴訟一樣的審理程序。由于英美法系的審判模式傾向于當事人主義，因此，其行政審判模式也以當事人主義為主，在具體的審判程序中適用當事人主義的訴訟規(guī)則。例如，美國行政訴訟中的審理采用對抗式程序。法官在訴訟中只能充當被動的仲裁人角色，自己不牽涉到雙方當事人的爭論中，不偏袒任何一方，主要由雙方當事人互相辯論、對質(zhì)，法官根據(jù)雙方當事人的辯論作出判決。在大陸法系，如法國和德國，行政訴訟案件由獨立建制的行政法院來審判，訴訟中采用的是職權主義模式。例如，法國行政訴訟采用審判式程序，法官在訴訟發(fā)展中起主導作用。法官負責查明事實，調(diào)查證據(jù)，不論對原告或被告有利或不利的證據(jù)都要調(diào)查，不受當事人提供材料的限制。法官訊問證人，當事人沒有得到法官的允許，不能盤問對方。實際上，從現(xiàn)有的法律規(guī)定和訴訟實踐來看，我國行政訴訟無論是從訴訟結構、舉證責任的分配還是從證據(jù)規(guī)則等方面來看，當事人主義色彩較濃，甚至勝過于職權主義特點。法學家查比羅曾說過，訴訟是一種“三方組合”，即發(fā)生沖突的兩方要求第三方解決他們之間的爭執(zhí)，因此，訴訟結構表現(xiàn)為一種“三角結構”，在這種結構中，包含有兩個基本原則：一為當事人與法官分離，法官不得同時兼為原告人或被告人，也不能卷入案件的利益之中，以防止角色沖突和心理沖突，破壞結構平衡。二為兩告相抗，法官兼聽。行政訴訟雖以審查具體行政行為的合法性為核心，但從訴訟結構上來說，也是符合當事人主義訴訟模式的：原告以及行政機關與法官是分離的，而不像有學者認為的那樣是法官與原告一起共同審查被告行政行為的合法性；原告與行政機關相對抗，法官居中裁判，雖然法官享有一定的調(diào)查權。從舉證責任的分配來看，原告與行政機關均負有舉證責任，只不過被告行政機關的舉證責任大一些，任何一方不舉證都將承擔敗訴的不利后果，雙方當事人相互辯論、質(zhì)證。從證據(jù)規(guī)則上來看，最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中首次確立了證據(jù)交換制度，證據(jù)開示制度等當事人主義色彩較濃的訴訟證據(jù)制度。其次，我國行政訴訟應當實行以當事人主義為主、以職權主義為輔的訴訟模式建構。應當看到，職權主義與當事人主義一樣也是當代民主政治的產(chǎn)物，其制度設計經(jīng)歷史證明在一定程度上也符合訴訟的價值要求，而且我國是一個具有幾千年封建歷史的國家，深受糾問式審判文化的影響，因此，我