論侵權行為法上的過失相抵制度(上)程嘯清華大學法學院副專家引言在侵權損害補償案件中，損害的發(fā)生或者擴大通常都只是由于侵權人一方的故意或者過失所致，但在某些情況下，受害人對于損害的發(fā)生或者擴大也具有故意或者過失，此時假如仍令侵權人承擔所有的補償責任，則有悖法理與公平原則，因此各國侵權法都允許在一定限度上減輕或者免去侵權人的補償責任。例如，《德國民法典》第254條第1款規(guī)定：“損害的發(fā)生被害人與有過失者，損害補償?shù)牧x務與補償?shù)姆秶?，視當時的情況特別是損害的因素重要在何方而決定之?！蓖瑮l第2款第1句規(guī)定：“如被害人的過失，系對于債務人所不知或不可得而知的重大損害危險不促其注意或怠于防止或減輕損害者，亦合用前項的規(guī)定?！痹偃?，《意大利民法典》第1227條第1款規(guī)定：“假如債權人的過失行為導致?lián)p害發(fā)生，將根據(jù)過失的限度(參閱第2055條)及其引起后果的嚴重限度減少補償額(參閱第2056條)?！薄度毡久穹ǖ洹返?22條第2款規(guī)定：“受害人有過失時，法院可以斟酌其情事，擬定損害補償額?！贝朔N因受害人對損害的發(fā)生或擴大具有過失，而相應的減輕或者免去侵權人補償責任的制度，[1]在各國、各地區(qū)的民法理論中有不同的稱謂，我國臺灣地區(qū)稱之為“過失相抵”，《德國民法典》中稱為“Mitverschulden”(有的學者將其翻譯為“共同過錯”，[2]有的則翻譯為“與有過失”)。日本民法中則稱為“過失相殺”，英美國家通常使用“contributorynegligence”一詞(有的人譯為“與有過失”，有的人則譯為“共同發(fā)揮作用的過失”[3]、“助成過失”或“促成過失”[4])。《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)對于此種因受害人的過錯而相應減輕或免去侵權人補償責任的制度也有規(guī)定，該法第131條規(guī)定：“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。”但是，由于該條內(nèi)容過于簡樸抽象，因此極不利于司法實踐中的運用。為了填補這一缺陷，2023年12月26日最高人民法院頒布的《關于審理人身損害補償案件合用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《人身損害補償解釋》”)在《民法通則》相關規(guī)定的基礎上，對過失相抵制度作出了更為詳盡明確的規(guī)定，該解釋第2條第1款規(guī)定：“受害人對同一損害的發(fā)生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免去補償義務人的補償責任。但侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕補償義務人的補償責任。”同條第2款規(guī)定：“合用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定擬定補償義務人的補償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕補償義務人的補償責任?！边^失相抵制度的理論非常精深，實踐中的運用也異常復雜。有鑒于此，本文將結合最高人民法院頒布的《人身損害補償解釋》第2條的規(guī)定，對過失相抵制度進行初淺的探討，希望有助于我國民法理論界與實務界的進一步研究與對的運用。一、過失相抵的概念、特性與相關制度的區(qū)別(一)過失相抵的概念與特性過失相抵是指，當受害人對于損害的發(fā)生或者損害結果的擴大具有過錯時，依法減輕或者免去補償義務人的損害補償責任的制度。[5]它具有以下幾項特性：1、受害人因別人的侵權行為而遭受損害。假如不存在別人的侵權行為而僅僅是由于受害人自身的因素而遭受損害，那么不屬于過失相抵。這就使得過失相抵與受害人批準等制度相區(qū)別。例如，在受害人批準別人對其某項財產(chǎn)進行侵害時，受害人的批準阻卻了該別人行為的違法性，因此不存在侵權行為，更不發(fā)生損害補償?shù)膯栴}。2、受害人對于損害的發(fā)生或者擴大也具有過錯。申言之，受害人所遭受的損害是由于加害人的過錯與受害人的過錯互相結合而共同導致的，或者受害人在遭受損害后因其過錯導致該損害被進一步擴大。例如，某甲將一根木棍擋在公路上，某乙因超速行使而沒有發(fā)現(xiàn)這根木棍以致汽車傾覆遭受損害。在本案中，甲用木棍擋住公路是具有過錯的，而乙因超速行使以致沒有及時發(fā)現(xiàn)公路上的障礙物也具有過錯，損害是在加害人甲與受害人乙自身的過錯互相結合的情形下而導致的。3、過失相抵的法律效果是減輕或者免去加害人的補償責任。在《人身損害補償解釋》頒布之前，當受害人對損害的發(fā)生或者損害結果的擴大具有過失時，是否可以免去補償義務人的補償責任，理論上存在不同的觀點。有的學者認為，過失相抵只產(chǎn)生減輕責任的法律后果，我國立法并不采用免去責任的方法，免去加害人的責任只合用于受害人過錯的場合，即損害的發(fā)生是由受害人的故意或過失所引起的而加害人主線沒有過錯的侵權行為形態(tài)。[6]筆者認為，當受害人對損害的發(fā)生或者擴大具有過錯時，在某些情況下可以免去加害人的責任，理由在于：一方面，《民法通則》第123條，第127條第1、2句明確認可了，當受害人對于損害的發(fā)生也具有過錯時，可以免去加害人的責任。另一方面，在一般侵權行為中，倘若加害人僅為輕微過失，而受害人具有重大過失或故意時，假如不能因此免去加害人的補償責任，則顯然不公平。例如，某甲在商店中購買了一件薄胎瓷，當時店內(nèi)顧客非常擁擠，但甲卻將該件極易破碎的瓷器放在地上，顧客乙由于只顧瀏覽店內(nèi)商品未注意腳下，結果將甲的瓷器碰壞。在這種情形中，甲將瓷器放在人員密集的地方表白其具有重大過失，而乙僅具有輕微的過失，因此乙不應承擔補償責任。再次，許多國家或地區(qū)的侵權法都認為，過失相抵制度涉及因受害人的過錯而減輕與免去加害人責任的情形。例如，我國臺灣地區(qū)“民法典”第217條第1款也規(guī)定：“損害之發(fā)生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕補償金額，或免去之?！痹谖覈罡呷嗣穹ㄔ侯C布的《關于擬定民事侵權精神損害補償責任若干問題的解釋》第11條也明確規(guī)定：“受害人對損害事實和損害后果的發(fā)生有過錯的，可以根據(jù)其過錯限度減輕或者免去侵權人的精神損害補償責任?！北敬危C布的最高人民法院《人身損害補償解釋》第2條第1款第1句明確規(guī)定了：“受害人對同一損害的發(fā)生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免去補償義務人的補償責任?！痹撘?guī)定有助于解決因上述理論爭議而導致司法實踐對同一問題的不同解決結果。[7]但需要注意的是，在采用過錯推定責任或者無過錯責任的侵權行為中，由于立法本意旨在加重侵害人的責任，所以通常情形下，即便加害人僅具有輕微過失而受害人具有重大過失，也不應免去加害人的補償責任。至于特別法設有保護特定人的規(guī)定期，即便該特定人就其所受損害具有重大過失或故意，也不能免去加害人的責任，否則將違反保護特定人的立法本意。[8]4、由于過失相抵的目的在于擬定責任的范圍，因此一旦過失相抵的構成要件具有時，法院無須當事人的主張即可依職權減輕或者免去加害人的補償責任，由于基于過失相抵而產(chǎn)生的減輕或免去責任并非加害人需主張的抗辯事由，而是受害人的損害補償請求權的一部分或者所有的消滅，因此法院可依職權從事。[9]我國臺灣地區(qū)“民法典”第217條第1款以及《瑞士債務法》第44條第1款對此有明確的規(guī)定。在我國民法學界，除個別學者認為過失相抵是加害人的一項抗辯事由，[10]多數(shù)學者認為過失相抵無須加害人主張即可由法官依職權進行。[11]我們贊同多數(shù)說，由于過失相抵制度的目的在于謀求加害人與受害人之間的公平，[12]因此在裁判上法官應依職權對加害人的責任進行減輕或者免去。(三)過失相抵與相關制度的區(qū)別在侵權行為法中，應當嚴格區(qū)分過失相抵與共同過錯、損益相抵、因果關系中斷等制度之間的區(qū)別。1、過失相抵與受害人過錯在侵權行為法中，由于受害人過錯(faultoftheinjuredparty;eigenesVeschuldendesGesch?digten;fautedelavictime)僅是對受害人一方主觀狀態(tài)的描述，因此它是一個范圍非常廣泛的概念，它涉及了過失相抵、受害人故意、受害人自甘冒險等多項制度。具體來說，受害人過錯大體涉及以下幾種情形：第一，受害人的過錯與加害人的過錯共同導致了損害的發(fā)生;第二，受害人的過錯僅導致了損害的擴大;第三，受害人的過錯是損害發(fā)生的唯一的、排他的因素。[13]過失相抵的情形僅涉及了前兩種情形，而不涉及第三種情形，在該種情形中因受害人的過錯是導致其損害的唯一因素，所以不存在侵權行為，更不會產(chǎn)生侵權補償責任。正因如此，我國以前的一些民法著作將損害完全是由于受害人故意或過失而引起的情形即上述第三類情形稱為“受害人過錯”，而將前兩種情形稱為“混合過錯”。[14]2、過失相抵與損益相抵損益相抵(compensatiolucricumdamno)也稱損益同銷，它是指損害補償請求權人因同一補償因素事實受有利益時，應當將所受利益從所受損害中予以扣除，進而擬定損害補償范圍的一項制度。[15]雖然過失相抵與損益相抵同都是為了實現(xiàn)公平的目的，為損害補償計算上的問題，但是前者是基于當事人主觀事由上的考慮，亦即基于自己責任的侵權法原則;而后者是基于客觀事由的考慮，亦即基于沒有損害就沒有補償?shù)姆ɡ怼＜偃绠斖话讣屑却嬖谶^失相抵又存在損益相抵時，究竟應當先合用哪一項制度，值得研究。由于合用順序的不同，所得的結果截然相反。例如，甲因實行加害行為而導致乙的損害為1000元，但是乙對于損害的發(fā)生也具有過錯，其過錯與甲的過錯對于損害發(fā)生的因素力各占一半。同時乙因該損害事實而獲得了500元的利益。假如先進行損益相抵，后進行過失相抵，則乙可以獲得補償?shù)臄?shù)額是250元;反之，先進行過失相抵，后進行損益相抵，則乙可以獲得補償?shù)臄?shù)額是0元。筆者認為，由于損益相抵決定的是受害人有無損害，而過失相抵是在受害人的損害已經(jīng)明確的基礎上進一步解決損害補償?shù)姆謸?，所以應當先進行損益相抵而后進行過失相抵。3、過失相抵與自甘冒險自甘冒險(assumptionofrisk/HandelnaufeigeneGefahr)是指，受害人明知也許遭受來自于特定危險源的風險，卻仍然冒險行事。自甘冒險與過失相抵極為相似，由于在兩者中，受害人與加害人雙方均具有過失。并且，在現(xiàn)代侵權行為法中，當受害人自甘冒險時，通常通過過失相抵制度對加害人的補償責任進行相應的減輕甚至免去。但是，兩者之間仍然存在一定的區(qū)別：一方面，自甘冒險中受害人對于加害人沒有盡到注意義務的情形是預見到的，而在過失相抵中受害人的過失內(nèi)容并不包含對加害人此種未盡注意義務的預見。例如，甲與乙同赴某婚宴，甲引用了大量的烈性酒，在酩酊大醉后仍架車回家，而乙為了省錢搭乘了甲的汽車，后出現(xiàn)車禍導致乙受損害。由于乙明知搭乘一名醉漢開的車是十分危險的卻仍然搭乘，因此屬于自甘冒險。再如，張某開摩托車上班但是沒有戴上安全頭盔，結果摩托車被有過失的司機王某的汽車所撞，張某受傷，張某沒有戴頭盔顯然是有過失的，但是其并不能預見到會被王某的汽車所撞，因此屬于過失相抵而非自甘冒險;另一方面，自甘冒險中，受害人只是對于損害的發(fā)生具有過錯，而在過失相抵中，受害人既也許是對損害的發(fā)生具有過錯，也也許是對損害的擴大具有過錯。4、過失相抵與因果關系中斷在侵權行為法因果關系理論中，當確立了加害行為與損害結果之間的事實因果關系之后，在法律因果關系階段通常要考慮的一個問題是受害人自身的因素、第三人的行為或外在事件的介入是否會中斷這一事實因果關系。這里的第三人行為或外在事件必須是在被告行為發(fā)生之后產(chǎn)生的，才屬于介入的因素，假如是同時發(fā)生的，則屬于并存的因素(concurrentcauses)。假如受害人自身的因素、第三人行為或外在事件的介入中斷了原先存在的被告行為與原告損害之間的因果關系，此種情形被稱為“新因素的介入(novusactusinterveniens)”，那么被告就無須為該等介入之行為或事件而產(chǎn)生的后果負責。由于受害人自身的故意或過錯也許構成介入因素從而中斷加害行為與損害后果之間的因果關系，所以過失相抵與因果關系中斷頗為相似。在日本起草民法典時，起草委員梅謙次郎先生就曾以過失相抵與因果關系中斷本質上并無區(qū)別為由，規(guī)定取消關于過失相抵的規(guī)定。[16]但是，在筆者看來，過失相抵與因果關系中斷之間仍然存在本質的不同：在過失相抵中，加害人與受害人的過錯所導致的損害是同一的，且該兩個過錯互相助成而以致?lián)p害的發(fā)生或者擴大。只有前兩項條件缺少一項或兩項同時欠缺時，才也許構成因果關系中斷的情形。具體來說涉及兩種情形：其一，受害人雖存在過錯，但是因該過錯而給自己所導致的損害與加害人所導致的損害并不相同。例如，甲某不慎損壞了乙的手機外殼，乙因手機被損壞而喪失美感，一怒之下將手機摔碎。由于甲給乙導致的損害(手機外殼損壞)與乙自己導致的損害(手機被摔碎的損害)并非同一損害，后者是由于受害人乙自身的因素導致的，因此對于該損害甲不應承擔補償責任，即乙的行為中斷了原先的因果關系，甲僅對手機外殼被損壞的損害向乙承擔補償責任。其二，加害人雖存在過錯，但該過錯并非與受害人的過錯相結合而助成損害的發(fā)生或擴大。例如，甲在乙的汽車的汽油中注入了某種物質，該物質將導致乙的汽車發(fā)動機被燒壞，但是在該物質發(fā)揮作用之前，乙因其酒后開車發(fā)生交通事故導致汽車發(fā)動機被徹底毀壞。該案中雖然損害是同一的，但是甲的過錯并非與受害人乙的過錯互相結合導致了損害，甲的行為與損害后果之間的因果關系被受害人自身的過錯行為所中斷了。二、從比較法的角度看過失相抵制度(一)羅馬法中的“旁氏規(guī)則”在羅馬法中，受害人所受的損害假如是因其過錯而導致的，那么他將無權獲得補償，除非侵權人的過錯狀態(tài)為故意。古羅馬法學家旁波尼烏斯(Pomponius)曾經(jīng)指出：“任何人因自己的過錯而遭受損害時不視為受害(siquisexculpasuadamnumsentit,nonintellegiturdamnumsentire)”。[17]該規(guī)則被稱為“旁氏規(guī)則”。在19世紀初期的英國法與美國法中，雖然不存在旁氏規(guī)則，但是也存在相同的規(guī)則，即受害人的“促成的過失(contributorynegligence)”將使其無法獲得補償，除非侵權行為人主觀是故意的。[18]該規(guī)則也被稱為“要么全賠，要么不賠(allornothing)”規(guī)則。英國的Blackburn勛爵曾言：“法治意味著，假如損害是由于雙方的過錯而發(fā)生的，那么無論其中一方的過錯如何微小，損害都應停留在其發(fā)生的地方?！盵19]在182023的Butterfieldv.Forrester一案中，A不合法的用一根棍子將道路擋住，B在黃昏中騎馬快速通過時被這根棍子擋住，結果摔了下來遭受傷害。這根棍子在100碼之外是可以看得見的。法院認為A無須向B承擔責任。該案的初審法官Bayley認為：“假如他(即原告B)盡到通常的注意，那么就可以發(fā)現(xiàn)這個障礙物;因此該事故的發(fā)生完全是由于他的過錯導致的?！币虼?，初審法院判決B敗訴。B最后上訴到貴族院，該院法官Ellenborough勛爵認為：“一個人(即被告——筆者注)的過錯不能使得此外一個人(即原告——筆者注)就無須運用合理的注意來照顧自己?！盵20]B希望勝訴必須具有兩項條件：A過失的在路上設立了障礙，且B需要采用超乎尋常的注意才干避免受傷。因此，貴族院駁回了B的上訴。初期的英美侵權行為法中采用“要么全賠，要么不賠(allornothing)”規(guī)則的因素在于：一方面，法律上對個人主義和自力更生的強調(diào)。美國著名的侵權法學者Prosser專家認為，從助成過失的本質上來說，該制度反映的是普通法中高度的個人主義態(tài)度以及使每一個人的利益都建立在自我注意與謹慎的基礎之上的政策。[21]“換句話說，它認為，每一個成年人都必須自己照顧自己。他不需要指望用法律上家長式的庇護來保全他自己?！ぁぁぁぁぁぎ斔袆拥臅r候，他被認為意識到了自己行為的風險，他必須承擔預期的后果?！盵22]因此當受害人與加害人對損害的發(fā)生都有過錯的時候，無論受害人的過錯多么輕微，而加害人的過錯多么嚴重，受害人都必須承擔所有的損失。另一方面，19世紀初期的法院對原告觀念上的損害存在著一種不信任的觀念，同時法院渴望將因工業(yè)發(fā)展而產(chǎn)生的責任控制在一定的限度內(nèi)。最后，除了那些令人羨慕的沒有損害的案件外，法院無法找到一個滿意的方法來在當事人之間將單一的、不可分割的損害進行分擔，因此盡管雙方都有過錯，損害必須完全由有過失的原告或有過失的被告承擔。[23]雖然通過規(guī)定個人在社會活動中對自己的利益保持高度的謹慎與注意的立場，助成過失有助于初期資本主義的自由生長，最大限度的維護了行為的自由。然而，當資本主義發(fā)展到了一定的階段時，侵權行為法的重要功能已非單純的表達一種個人為自己行為負責的道德原則，而轉變?yōu)橹匾呛侠淼恼{(diào)整經(jīng)濟風險，為受害人提供充足救濟的功能。隨著著此種變化，“要么全賠，要么不賠(allornothing)”規(guī)則已經(jīng)顯得過于嚴厲，不利于對受害人的補救，受到了許多學者的嚴厲指責。學者們認為：“沒有理由將原告的過失與其他致?lián)p的因素做任何區(qū)別對待，即原告應對其自己導致的那部分損害承擔責任。然而，普通法卻合用助成過失規(guī)則，以此規(guī)定對損害有過失的原告喪失請求任何補償?shù)臋嗬?。該?guī)則顯然未能促進侵權法補償受害人的目的，并且亦未能促進經(jīng)濟防止目的。由于即使被告導致了大部分的損害，他也不必對之承擔責任?！盵24]因此，大陸法系與英美法系的侵權行為法都試圖對之加以緩和。下面分別介紹過失相抵制度在大陸法系與英美法系侵權行為法理論中的發(fā)展與不同的解決方法。(二)大陸法系民法典的解決方法在德國，為了緩和嚴厲的旁氏規(guī)則，潘德克頓學者(Pandectists)發(fā)展了所謂的“過錯補償理論(culpacompensation)”。依據(jù)該理論，具有輕微過失的受害人可以規(guī)定具有較為嚴重過錯的加害人承擔補償責任。例如，一個僅具有過失的受害人可以規(guī)定故意的侵權人承擔補償責任。此外，一個具有較輕微過失的受害人也也許有權規(guī)定具有較為嚴重的過失或者疏忽的加害人承擔補償責任。第一種情形不僅可以通過過錯補償理論加以支持并且可以通過因果關系理論加以支持，但是第二種情形則幾乎無法獲得支持。目前在絕大多數(shù)大陸法系國家的民法典中，旁氏規(guī)則都被做了一定限度的修改，這些民法典對于受害人的過錯與加害人的過錯共同導致?lián)p害的發(fā)生或因受害人的過錯導致?lián)p害擴大的問題的解決方法可以大體分為以下五類：1、這一類民法典中并不明確提出當受害人對損害的發(fā)生或擴大具有過錯時，應如何解決的問題。例如，《法國民法典》第1382條只是簡樸的規(guī)定一個因其過錯而致人損害的人承擔補償責任。這也許表白一個人并非必然要就因受害人自己的過錯而導致的損害承擔補償責任。然而，學者與法院都認為，在受害人與侵權人的過錯互相結合而導致?lián)p害時，每一方都應當在一定的范圍內(nèi)負責，并且補償?shù)姆秶儆诋敿雍θ说倪^錯是損害發(fā)生的唯一因素時的補償范圍。然而，并不完全免去加害人的責任。[25]法院的判例表白減少的范圍取決于各自過錯的嚴重性。許多具有與法國民法典的相似條文的國家也得出了相同的結論。2、該類法典的規(guī)定乍一看是對旁氏規(guī)則的模仿。例如，《阿根廷民法典》規(guī)定，導致受害人損害的行為僅僅是由于受害人自身可歸責的過錯而產(chǎn)生的，加害人不承擔責任。這樣的規(guī)定可以被解釋為對羅馬法的保存，但事實上它只是針對這樣一種情形，即損害完全是由于受害人的過錯而導致的。有些民法典在侵權人的責任是嚴格責任或者過錯推定責任時保存了旁氏規(guī)則，但在過錯責任時不采用該規(guī)則。例如，《葡萄牙民法典》(第570條第2款)以及我國澳門特別行政區(qū)民法典?！栋拈T民法典》第564條第1款規(guī)定：“如受害人在有過錯下作出之事實亦為產(chǎn)生或加重損害之因素，則由法院按雙方過錯的嚴重性及其過錯引致之后果，決定應否批準所有補償，減少或免去補償?！钡?款規(guī)定：“如責任純粹基于過錯推定而產(chǎn)生，則受害人之過錯排除損害補償之義務，但另有規(guī)定者除外?！?、此類民法典明確規(guī)定，當加害人與受害人的過錯共同導致?lián)p害時，減少或者免去加害人的損害補償責任。《德國民法典》是此類民法典中最為典型的例子，其第254條第1款規(guī)定：“損害的發(fā)生被害人與有過失者，損害補償?shù)牧x務與補償?shù)姆秶?，視當時的情況特別是損害的因素重要在何方而決定之。”該規(guī)定對許多國家或地區(qū)的民法典產(chǎn)生了影響，例如《路易斯安娜民法典》(第2303條)、《瑞士債務法》(第44、55、101條)、《日本民法典》(第418條)、《捷克斯洛伐克共和國民法典》(第348條)以及我國臺灣地區(qū)“民法典”(第217條)等。它們之間的差別就在于，法院究竟是依據(jù)何種標準來減免加害人的補償責任，《德國民法典》是規(guī)定法官依據(jù)案件相應的情形，而其他的民法典中有時涉及過錯的限度、或將正義的考慮作為減少的標準。4、第四類的民法典區(qū)分了損害補償?shù)臏p少與損害補償責任的完全免去?！兑獯罄穹ǖ洹肥且粋€典型的例子。該民法典第1227條第1款規(guī)定：“假如債權人的過失行為導致?lián)p害發(fā)生，將根據(jù)過失的限度(參閱第2055條)及其引起后果的嚴重限度減少補償額(參閱第2056條)?！蓖瑮l第2款規(guī)定，當債權人只要盡到通常的注意就可以避免損害時，該損害不能獲得補償。5、第五類是1964年的蘇聯(lián)民法典以及1994年至1996年頒布的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，《蘇聯(lián)民法典》第458條規(guī)定，只有在受害人具有重大過失的情況下，才會減輕或者免去加害人的補償責任，在受害人雖有過失但并不重大的時候，他仍可以獲得所有的補償。《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1083條在一定限度上延續(xù)了《蘇聯(lián)民法典》第458條的規(guī)定，但又作出了不少改善。繼續(xù)保存的地方體現(xiàn)在第1083條第1款與第2款的規(guī)定，第1083條第1款規(guī)定：“因受害人的故意產(chǎn)生的損害，不應補償?！钡?款規(guī)定：“如系受害人本人的重大過失促成損害的發(fā)生或使損害擴大的，應根據(jù)受害人和致害人的過錯限度減少補償金額。”而改善的地方在于：一方面，該民法典認為，在無過錯責任中，假如受害人有重大過失而加害人沒有過錯時，應當減少或者免去加害人的補償責任，但是法律另有規(guī)定的除外(第1083條第3款第1句)。并且，對于公民生命與健康導致的損害，不得免去損害補償責任(第1083條第3款第2句)。另一方面，在補償額外費用、補償與撫養(yǎng)人死亡有關的損害以及喪葬費時不應考慮受害人的過錯(第1083條第4款)。再次，法院可以斟酌致害公民的財產(chǎn)狀況，減少其補償損失的金額，但是損害是由其故意行為所致的除外(第1083條第5款)。(三)現(xiàn)代英美法系的解決方法普通法中法院也盡力緩和“要么全賠，要么不賠(allornothing)”規(guī)則，因此，法院通過所謂的“最后機會規(guī)則(ruleoflastopportunity)”修正了助成過失的抗辯。依據(jù)該規(guī)則，假如一方當事人具有可以避免損害事故發(fā)生的最后機會，那么該當事人就應當對損害負所有的責任。[26]這就使得在被告本來可以避免事故的發(fā)生但原告卻不能避免的場合，原告盡管自身存在過失仍然可以獲得所有補償。在“Daviesv.Mann”一案中，[27]原告因過失讓驢子在公路上亂走，結果被被告駕駛的馬車撞死，原告就驢子的死亡獲得了補償，由于被告具有避免損害發(fā)生的最后機會?！睹绹謾嘈袨榉ㄖ厥?第二次)》就采用了最后機會規(guī)則，該重述第467條規(guī)定：“除非被告有最后清楚機會，原告的助成過失將阻礙其向被告請求被告對之應負責任的傷害的補償?！比欢?，由于最后機會規(guī)則存在大量例外的情形，因此該規(guī)則十分復雜，法院的判例也令人糊涂。在“BritishColumbiaElectricRy.V.Loach”案中，最后機會規(guī)則被擴展為“擬制的最后機會(constructivelastopportunity)”。依據(jù)這樣的一個規(guī)則，假如不是由于一方當事人的初始過失，本來他是有避免損害發(fā)生的最后機會的，那么該方當事人也應當承擔責任。大量的法院判決依據(jù)因果關系與遙遠性來解釋最后機會規(guī)則。因此，被告沒有盡到合理的注意義務被認為是排除了早先存在的原告的過失的介入因素，原告的過失是其損害的事實上的因素，但并不構成損害的法律因素。盡管有些學者如GlanvilleWilliams認為，最后機會規(guī)則與損害的遙遠性問題并沒有什么關系，但是在整體上法院卻是這樣看的，于是最后的問題成為“誰導致了這一事故?”[28]無論最后機會規(guī)則是否建立在損害的遙遠性之上，但是假如依據(jù)該規(guī)則就認為，在任何案件中只要其過失是最晚出現(xiàn)的人就應當完全承擔損害，顯然是不符合邏輯的。因此，當英國在192023頒布了《海運公約法(MaritimeConventionsActof1911)》時，[29]最后機會規(guī)則受到了大量的批評。在“AdmiraltyCommissionersv.S.S.Volute”案中，英國上議院認為，盡管本案中被告的過失是在原告的過失之后出現(xiàn)的，但是假如原被告之間的過失無法進行“一個時間、空間或環(huán)境上的明顯分離”以致將被告的過失作為碰撞發(fā)生的唯一因素，那么就應當認為原告的過失仍然對碰撞產(chǎn)生了作用。[30]1945年英國頒布了《法律改革(助成過失)法》“LawReform(ContributoryNegligence)Act1945”，這一法律的產(chǎn)生具有兩個意義：一方面，該法將建立于192023《海運公約法》上的原則運用于陸上的助成過失;另一方面，在1945年之前，無論是助成過失還是“要么全賠，要么不賠”都不屬于故意侵權行為人的抗辯事由，但是在《法律改革(助成過失)法》頒布之后，助成過失也可以作為故意侵權行為人的抗辯事由。因此在今天，只要受害人具有過錯并且該過錯對損害具有作用，那么就應當在當事人之間進行損害的分擔。該法第1條第1款規(guī)定：“任何人因自己的部分過錯與其他一人或數(shù)人的部分過錯而遭受損害的，其損害補償請求并不因受害人的過錯而喪失，但是與此相關的補償金將依據(jù)法院在考慮請求人于損害補償責任中的作用以其認為正義公平的方式加以減少。”此外，依據(jù)該法第4條，所謂“損害”涉及財產(chǎn)的損害以及生命與人身的損害，而“過錯”涉及過失，違反成文法或其他產(chǎn)生侵權責任的作為或不作為，或除該法之外也許產(chǎn)生的助成過失的抗辯。在美國，自二十世紀初葉開始，越來越多的人認為助成過失的抗辯對原告導致了極為不公平的苛刻結果。為此理論界與司法實務界提出了所謂的“比較過失(comparativenegligence)”原則，試圖以該原則取代僵化而苛刻的促成過失原則。依據(jù)比較過失原則，法院在受害人對于損害的發(fā)生或者損害結果的擴大也具有過錯時，并不一味的否認受害人的損害補償請求權，而是將原告與被告的過失加以比較，然后按照比例來分派當事人之間的責任，最后擬定原告所可以獲得的補償數(shù)額。192023，密西西比州(Mississippi)第一個以成文法的形式采用了“比較過失(comparativenegligence)”原則，起初該法規(guī)定只有人身損害案件采用比較過失原則，192023時又擴展到了財產(chǎn)損害。隨后，許多州都開始采用比較過失原則，192023是威斯康星州(Wisconsin)與內(nèi)布拉斯加州(Nebraska)，1941年是達科他州(Dakota)，1957年是阿肯色州(Arkansas)，1964年是緬因州(Maine)。[31]截至目前，美國有四十六個州采用了比較過失原則，在這四十六個州中，有三十四個州是以制訂法規(guī)的方式采用比較過失，而有十一個州是以推翻先例的方式采用比較過失。[32]在美國侵權法中，比較過失涉及三種類型：[33]一是純粹的比較過失(purecomparativenegligence)。此類比較過失意味著不考慮原告的過失有多大，而是完全按照原告與被告各自的過失比例來分攤損害補償責任。例如，當陪審團認定原告的過失在導致?lián)p害的過失中占30%，那么原告只有權規(guī)定被告就剩余的70%的損害承擔補償責任;二是修正的比較過失(modifiedcomparativenegligence)，依據(jù)此類比較過失，除非原告的過失在導致?lián)p害的總過失中所占據(jù)的比例等于或者少于一半即50%時，原告才有權規(guī)定補償。例如，當原告的過失在導致?lián)p害的總過失中占40%時，原告有權規(guī)定被告承擔其損害的60%的補償責任。但是，當原告的過失在導致?lián)p害的總過失中占60%時，原告就無權獲得任何補償。三是，輕重比較法(slight-grossapproach)，依據(jù)該方法只有通過比較原告的過失與被告的過失時，發(fā)現(xiàn)前者是輕微的，而后者是重大的時候，才按照過失的比例對損害進行分攤。從理論上說，純粹比較過失的方法有助于對受害人進行充足的補救，更能體現(xiàn)公平的精神，充足貫徹自己責任的原則。但是在實踐中，該方法也會暴露其弊端，重要的弊端有兩個：一方面，容易引發(fā)惡人先告狀的情形。美國的西弗杰尼亞州最高法院在一個案件中曾舉例說明了純粹比較過失方法的這一缺陷。該例子為：假設在一起事故中，因A、B的過錯致使A遭受了2023美元的損失，而B遭受了80000美元的損失，可歸責于A的過錯為10%，可歸責于B的過錯為90%。假如此案合用純粹比較過失方法，則過錯限度較低的A是不會提起訴訟的，由于假如他起訴的話，只能獲得1800美元的補償。但是假如B反訴的話，A將要向B承擔6200美元的補償責任，即A承擔B的8萬美元損失中的10%即8000美元的補償責任，然后減去B應當支付給A的1800美元，等于6200美元。并且即使A不提起訴訟，B照樣也會起訴。這樣一來就會使得哪些過錯限度更高的人反而可以獲得更多的補償，出現(xiàn)“惡人先告狀”的局面。反之，假如合用修正的比較過失，由于B的過錯限度超過了50%，因此其即便反訴或者一方面起訴也無權規(guī)定A承擔補償責任，A假如起訴，則可以獲得1800美元的補償。[34]另一方面，采用純粹比較過失的方法也許導致僅僅具有輕微過失的被告要向對損害的發(fā)生幾乎負有所有責任的原告支付巨額補償金的情形。例如，甲的汽車(價值1萬美元)與乙的汽車(價值100萬美元)相撞，兩輛汽車所有毀壞，甲對損害發(fā)生的過失為5%，而乙對損害發(fā)生的過失為95%。按照純粹比較過失法，甲有權規(guī)定乙就其汽車的損失補償9500美元，而乙有權規(guī)定甲就其汽車損失補償5萬美元，互相抵銷后乙仍然有權規(guī)定甲補償40500美元。這種結果顯然對于過失極小的甲來說是不公平的。正是由于上述因素，目前美國各州中采用第一種比較過失方法的很少，只有亞里桑那、阿拉斯加、加利福尼亞、佛羅里達、肯塔基、路易斯安納、密歇根、密西西比、密蘇里、新墨西哥、紐約、羅德島以及華盛頓等13個州。至于第三種類型比較過失，目前只有一個州即南達科他州采用。多數(shù)州(共有32個)采用的都是修正的比較過失。在采用修正的比較過失的州中，又可以分為兩類，第一類規(guī)定當受害人的過失在導致?lián)p害的總過失中所占的比例超過49%，即等于或大于50%時，受害人無權獲得補償，這些州涉及堪薩斯、科羅拉多、緬因、阿肯色、北達科他、田納西、猶他等11個州;第二類規(guī)定，當受害人的過失在導致?lián)p害的總過失中所占的比例超過50%時，受害人無權獲得補償，這些州涉及特拉華、夏威夷、印第安納、新澤西、賓西法尼亞、德克薩斯、威斯康星等21個州。[35]注釋:筆者在撰寫本文的過程中曾與中國社會科學院法學研究所于敏研究員、中國人民大學法學院尹飛博士以及對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院梅夏英副專家就若干疑難問題進行探討，在此向各位師友謹致謝意![1]該制度不僅存在于侵權損害補償之中，也存在于違約損害補償當中。關于違約損害補償中的過失相抵的論述，可參見韓世遠：《違約損害補償研究》，341頁以下，北京，法律出版社，1999。[2][德]克里斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》(下卷)，焦美華譯，張新寶校，648頁，北京，法律出版社，2023。[3]曾世雄：《損害補償法原理》，259頁，北京，中國政法大學出版社，2023;[德]克里斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》(下卷)，649頁。[4]徐愛國：《英美侵權行為法》，90頁，北京，法律出版社，1999。[5]史尚寬：《債法總論》，303頁，北京，中國政法大學出版社，2023。[6]楊立新：《侵權法論》(上)，337頁、347頁，長春，吉林人民出版社，1998。[7]事實上，在《人身損害補償解釋》的幾個草稿中，都沒有就免去加害人補償責任的問題作出規(guī)定。后來，在最高人民法院就該司法解釋征求學者意見的時候，一些學者提出了該問題。最后，在正式頒布的司法解釋中才明確規(guī)定了受害人的過錯可以免去加害人的補償責任。[8]曾隆興：《詳解損害補償法》，664頁，臺北，三民書局，2023。[9]史尚寬：《債法總論》，308頁，北京，中國政法大學出版社，2023。[10]張新寶：《中國侵權行為法》(第二版)，606頁以下，北京，中國社會科學出版社，1998。[11]王利明：《侵權行為法歸責原則研究》(修訂版)，356頁;楊立新：《侵權法論》(上)，337頁。[12]孫森焱：《民法債編總論》(上)，452頁，臺北，自版，2023。[13]A.M.Honoré.CausationandRemotenessofDamage,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.Ⅺ,Chapter7.Tübingen,1979.94[14]江平、張佩霖：《民法教程》，332頁，北京，中國政法大學出版社，1986。[15]鄭玉波：《論過失相抵與損益相抵之法理》，載鄭玉波：《民商法問題研究(二)》，17頁，臺北，自版，1974。[16]梅謙次郎先生認為：“因受害者的過失發(fā)生的損害與加害者的過失之間沒有因果關系，所以加害者不負責任是理所當然的，不必等待本條(即日本民法典第722條第2款關于過失相抵的規(guī)定——筆者注)的規(guī)定。”參見于敏：《日本侵權行為法》，394頁，北京，法律出版社，1998。[17]A.M.Honoré.Ca