建筑施工企業(yè)

合同管理風險防范及糾紛處理二OO九年十一月前言

工程合同管理是工程項目管理的核心，現(xiàn)代工程項目的復(fù)雜性高、項目的參與方多、建設(shè)周期長，致使工程項目的風險因素多、風險大，而實踐中，這些風險通過合同都大部分轉(zhuǎn)移給了承包商，給承包商的合同風險管理帶來更多的困難和挑戰(zhàn)。近年來，由于合同風險分配不合理、合同文件內(nèi)容多、合同文件不規(guī)范等原因，合同糾紛案件逐年上升，其及時處理和解決顯得越來越重要。因此，合同的風險管理已越來越多地受到國內(nèi)施工企業(yè)的重視。成也合約，敗也合約一、識別工程項目風險

二、防范、轉(zhuǎn)移、化解工程合同風險

（一）合同簽訂之前建立合同風險預(yù)控體系

★投標及合同簽訂階段—招投標文件評審和合同評審

（二）合同履約過程中的合同風險管理體系

（三）工程結(jié)束后合同風險管理的總結(jié)和合同風險預(yù)控指標體系的修正和糾偏

本次講座的主要內(nèi)容

（一）工程項目具有多風險的特征

1、在該項目的不同階段，項目參與各方所面臨的風險不同，具有較強的階段性；

2、在該項目實施過程中，不可控制風險可能會逐漸變得可以控制，并且隨時可能會出現(xiàn)新的風險；

3、項目的建設(shè)時間越長，項目所面臨的風險因素越多，可能帶來的風險越大；一、識別工程項目風險4、對于承包商而言，風險控制的成本隨工程項目的進展而增大，與此相反的是，控制風險所帶來的效益隨工程項目的進展而減小，如下圖所示。所以，工程承包企業(yè)必須重視工程項目前期（如投標和合同談判階段）的項目風險管理工作，做好項目風險預(yù)控管理；5、整個合同過程中，業(yè)主與承包商心理優(yōu)勢的對比將產(chǎn)生較大的變化，一般業(yè)主在招投標階段具有絕對的心理優(yōu)勢，而隨著項目的進展而逐漸失去這些心理優(yōu)勢，直到工程竣工之后又逐漸恢復(fù)；承包商心理優(yōu)勢的變化與此相反，如下圖(示意圖)所示。在項目執(zhí)行過程中，承包商成功地進行合同風險管理，應(yīng)注重充分利用這種優(yōu)勢對比的變化，采取靈活的階段性風險補償策略，將風險補償問題在工程執(zhí)行過程中得到解決。

1、投標報價階段風險

（1）投標報價信息失誤風險

（2）報價策略失誤的風險

①合同類型選擇的風險

②低價奪標高價索賠的風險

（3）報價漏項或多項的風險（二）工程承包合同壽命周期內(nèi)的主要風險2、合同簽訂和履行過程中的風險

（1）工程款支付的風險

（2）業(yè)主方管理能力的風險

（3）合同條款方面的風險

①合同條款不完備

②合同條款所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)不平等

③合同定義不準確

（4）其他承包合同所帶來的風險

（5）分包合同的所帶來的風險

（6）工程變更風險

（7）承包商不注意合同履約管理所帶來的風險

3、竣工驗收與交付階段或合同終止后的風險二、防范、轉(zhuǎn)移和化解工程合同風險“兩評審一交底，兩策劃一手冊”建立合同風險控制體系（一）合同簽訂之前建立合同風險預(yù)控體系

由于在合同簽訂后，整個合同文件中包含了近90%招投標文件中的內(nèi)容，合同條件在招投標和合同談判過程中已經(jīng)確定，所以，合同的大部分風險在簽訂之前就已經(jīng)確定，要成功地進行合同的風險管理，應(yīng)注重合同簽訂之前合同風險預(yù)控指標體系的建立和執(zhí)行，即對招投標文件和擬投標項目進行評審和論證。主要有以下幾個方面：

（1）根據(jù)項目的不同類型、承發(fā)包方式等，建立公司的合同風險預(yù)控指標體系。

（2）合同投標階段確定投標報價策略和合同談判策略。

（3）合同談判階段爭取風險轉(zhuǎn)移或風險補償?shù)木唧w合同條件。

（4）根據(jù)合同投標階段和合同談判階段的結(jié)果，編制合同履約過程中的項目合同風險預(yù)控計劃體系。

★投標及合同簽訂階段

——招投標文件評審和合同評審

（1）仔細審查業(yè)主的財務(wù)狀況

（2）深入調(diào)查工程所在國（地）的政治和經(jīng)濟環(huán)境

（3）在投標時盡可能留有選擇的余地

（4）詳細進行現(xiàn)場調(diào)查

（5）合同風險的總評價

承包商在合同談判和簽訂階段時必須對項目的合同風險有一個總體的評價。對工程合同來說如果存在以下問題，則風險很大。

①工程規(guī)模較大，工期較長，而業(yè)主采用固定總價合同形式。

②業(yè)主要求采用固定總價合同，但工程招標文件中的圖紙不詳細、不完備，工程量不準確，范圍不清楚等。

③業(yè)主將做標期壓縮得很短，承包商沒有時間詳細分析招標文件，而且招標文件為外文，采用承包商不熟悉的合同條件。

④工程環(huán)境不確定性大。如物價和匯率大幅度波動，水文地質(zhì)條件不清楚，而業(yè)主要求采用固定價格合同。

大量的工程實踐證明，如果存在與上述情況類似的問題，特別當一個工程中同時出現(xiàn)上述問題，則這個工程可能徹底失敗，甚至有可能將承包商企業(yè)拖垮。（6）加強對建設(shè)工程合同的審查和會簽

①仔細審查合同文件的完備性

②仔細審查合同文件的優(yōu)先順序

③仔細審查合同文件所確定的工程范圍

④仔細審查合同價款和支付

A、仔細審查合同價款問題：合同價款的構(gòu)成和計價貨幣；

合同價款的調(diào)整辦法。

B、仔細審查合同支付方式：主要審查合同價款的分段支付是否合理；

⑤仔細審查合同條款中關(guān)于保函的規(guī)定

⑥仔細審查合同條款中關(guān)于誤期損害賠償費的規(guī)定

⑦仔細審查合同條款中關(guān)于承包商違約罰款金額和責任限額的規(guī)定

⑧仔細審查合同條款中稅費條款和保險的規(guī)定

⑨仔細審查合同條款中關(guān)于業(yè)主責任的規(guī)定

⑩仔細審查合同條款中爭議解決條款的規(guī)定

（7）合同審查后的建議或?qū)Σ撸ǘ┖贤募s過程中的合同風險管理體系

★我局項目管理原則：

標價分離，包死基數(shù)

風險抵押，過程控制

監(jiān)督到位，超額分成

風險共擔，兌現(xiàn)及時

★項目管理舉措

合同履約過程是合同風險管理的具體措施的實施過程，主要應(yīng)注重兩個方面、四個環(huán)節(jié)：

（1）兩個方面：已分析風險和臨時出現(xiàn)風險的應(yīng)對措施。

（2）四個環(huán)節(jié)：

①合同文件的風險及風險條款審查、閱讀和交底。使合同風險管理的控制措施落實到人；

②合同進度付款和竣工結(jié)算的及時申請和辦理；

③合同變更和索賠的及時辦理；

④合同風險發(fā)生時的處理，索賠的及時辦理。

1、制定合同執(zhí)行戰(zhàn)略

——合同交底與履行策劃

2、強化項目合約經(jīng)理職能，強化項目基礎(chǔ)管理工作

3、全面貫徹企業(yè)總法律顧問制度，試點項目法律顧問，深化法務(wù)工作對項目的過程服務(wù)職能。

——三個到位、兩個提高、一個健全

總法律顧問崗位、機構(gòu)、職責到位；

依法辦事水平和競爭力得到進一步提高；

依法決策、依法經(jīng)營管理、依法維護企業(yè)合法權(quán)益的規(guī)章制度健全。

（1）做好結(jié)算策劃書

（2）強化中間結(jié)算，貫徹“二十字方針”

“先算后干”：標價分離，確定責任成本，制定項目策劃書；

“邊干邊算”：中間計量，收入確認；

“邊干邊結(jié)”：中間結(jié)算，簽證、索賠同步；

“干完結(jié)完”：竣工結(jié)算完成后28天或合同約定的時間內(nèi)報出；

“結(jié)完審?fù)辍保?8天或合同約定的時間內(nèi)審?fù)辍?/p>

4、重視工程結(jié)算

——工程靠干，效益靠算（結(jié)算策劃）

（3）在約定期限內(nèi)提交竣工結(jié)算文件：

合同法“286”司法解釋規(guī)定了建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個月，因此結(jié)算完成時間不能超過工程竣工或合同約定的竣工日期起6個月，以保證發(fā)包人不依約履行義務(wù)，拖欠工程款時，承包人可行使優(yōu)先受償權(quán)。

依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，建議企業(yè)規(guī)定：在工程竣工驗收報告經(jīng)認可后28天內(nèi)或合同約定的期限內(nèi)，將竣工結(jié)算報告和完整的結(jié)算資料遞交業(yè)主，并辦理簽收手續(xù)。為保證結(jié)算質(zhì)量，項目經(jīng)理部必須在遞交業(yè)主或上包的7天前將結(jié)算初審報告上報公司的結(jié)算管理部門，公司結(jié)算管理部門應(yīng)在收到初審結(jié)算報告后3天內(nèi)完成復(fù)審。這樣可以保證在日后可能出現(xiàn)的訴訟中處于有利地位。

（4）在結(jié)算核實過程中，要引入經(jīng)營公關(guān)理念，運用好“一二三四”原則：

“一主動”：主動做好業(yè)主的工作，爭取業(yè)主的配合；

“二勤”：勤發(fā)問，勤發(fā)函；

“三不怕”：不怕業(yè)主刁難，不怕辛苦，不怕麻煩；

“四講”：講策略，講方法，講技巧，講語言藝術(shù)；

5、慎視合同期限

菲迪克合同條件有48個期限規(guī)定，14天的有9處，28天的有21處，84天的有7處。香港文本有36條，涉及期限規(guī)定的45處。我國的示范文本有41條，涉及期限規(guī)定的有64處。

提高履約的可操作性應(yīng)注意的五大問題：

（1）嚴密規(guī)定施工期限，避免開工日期設(shè)而不定；

（2）確切表述每一期限的開始和結(jié)束時間，對期限規(guī)定要經(jīng)常使用“之前”、“之后”、“之內(nèi)”來表述，減少因期限的“前”無開始，“后”無截止的不規(guī)范表述而造成的合同履行期限的不可操作性和不確定性。

（3）事后明確履約期限的文件要作為合同組成部分。

（4）對市場條件下出現(xiàn)的新情況，要增加相應(yīng)的期限規(guī)定。

（5）不斷完善簽署的承包合同，使之更切合實際施工現(xiàn)場的情況。6、建立占完整、詳熔細、準確得的項目資汗料檔案★合同及暑附件（1）命招標文孝件椅（2筐）投標率書（包踐括其附煉屬文件愈）裂（3晉）中標骨通知書雨（4）麥合同（老協(xié)議書心、專用著條款、毒通用條鞠款）忌（太5）合青同補充獵條款和眉協(xié)議扛（作6）質(zhì)雙量保修陵協(xié)議書塔（7）勁業(yè)主許掩可的施包工組織遣設(shè)計★施工冬過程記約錄（1）發(fā)最函登記薄毒（包括發(fā)示函原件）候（善2）收函形登記?。ㄕQ包括收函宿原件）蟲（3梳）圖紙、撈圖紙會審臥、圖紙變免更及技術(shù)裕交底的供牢應(yīng)記錄泊（4暗）建設(shè)單脾位設(shè)計變偶更通知單爪及變更工眼程價款報牲告（14剩天內(nèi)）辱（5趕）簽證單蛋及簽證工城程價款報請告（14隸天內(nèi)）高（6恐）會議紀脂要（與會緞人員簽字群蓋章）遇（7肺）工程師礙（監(jiān)理）熄指令、通腰知及對該棉指令和通塑知的復(fù)函顯（48小盛時）婦（8）疑發(fā)生違約醋事件的原宗始資料月（9能）索賠意擾向通知（儲28天內(nèi)通）晃（10）睬索賠報告叔及依據(jù)資擦料（56屢天內(nèi)）種（1蒸1）停、魚送水、電竊，道路開躁通、封閉幼的日期記匪錄功（12）做干擾時間紹影響的日啞期及恢復(fù)柳施工的日孤期記錄豎（1擦3）氣象升記錄艇（14鹽）質(zhì)量事與故記錄牢（1蜂5）甲供座材料進場竹記錄（16古）實際酬工程預(yù)損付款、勾進度款旅撥付的弦數(shù)額及期日期夢（1董7）催夕付工程盞款通知露（彼18）搬經(jīng)業(yè)主肅審查的虜形象進勿度月報祝表、年夜報表(防合同要黑求期限錘內(nèi))角（1槳9）經(jīng)快審查的初勞務(wù)及桐分包進狐度月報尋表、年乎報表勒（2怖0）報惑送公司攝的已完狗成工程奧量報告載（月、諒年）煤（2鋼1）開宏工報告次（所22）席中間驗弟收報告擾（通知娛）兔（23夕）竣工揮驗收報輔告（2抬8天內(nèi)填）板（24闖）停工晶（復(fù)工材）通知判（報告逮）允（25瓦）工期桂延誤報蚊告仗（26曬）竣工敬驗收證吃明穗（27內(nèi)）工程編交接證捷明剛（28隊）工程漢預(yù)算書習（陜29）郵竣工結(jié)蹈算報告刷（28透天內(nèi)）譽（捏30）譜竣工結(jié)適算書（琴按合同灣約定分占期、分唉段結(jié)算計書）任（3洲1）審稅定的工缺程結(jié)算賴書（含譽總分包基結(jié)算）們（朝32）搬國家、夾省、市聲有關(guān)影疼響工程惱造價、取工期的診文件、剖規(guī)定等7、過篩程中糾罩紛的處渡理——以麻和為貴棟，全面哭履約★承包厭商違約□工期：未按時進逆場、開工并；節(jié)點工撿期與合同絹約定不符襪；延遲竣田工。照□質(zhì)量：工程柳質(zhì)量未鑄達到合滑同約定縣標準、慰法律或倡行業(yè)規(guī)戴定的標捉準。之□先履行屑義務(wù)：未在合報同約定的吧時間內(nèi)提班交工程形幼象進度報睛量；未在羨時限范圍惰內(nèi)提交竣福工報告、傍結(jié)算報告對；針對發(fā)塘包人的不棋適當指令妻、函件以史及履行合隸同不適當銹未能及時烏提出異議記等。聞□對切分供方的允支付價款淘義務(wù)不及紗時?！顟?yīng)對崖工期違撥約應(yīng)收秒集資料□合同約攜定的應(yīng)什由發(fā)包盟人承擔屢“三通卸一平”備等各項虛義務(wù)的暑完成時綁間；□包人交付秧施工圖紙續(xù)的時間；□施工許丙可證的省取得時丸間；□發(fā)包人下投達開工指晃令時間；□發(fā)包人變寬更、補充繪合同足以息引起工期始變更的各綿類簽證、毀協(xié)議等；□承包人地工程進孔度申報嫁時間與駱發(fā)包人蘇審查與鞏支付時央間，批題復(fù)的工多作量與銹支付數(shù)白額；□按照合共同約定洲或法律侵規(guī)定能犁夠引起酬工期順洗延的雨琴、雪、吼風等自彼然力與猾政府的杯強制性徐行為以水及停水也、停電滋等事件角發(fā)生的栗書面證稈據(jù)（政然府部門質(zhì)或發(fā)包幣人、監(jiān)撕理方等松權(quán)威方炮出具）槳；□合同中矛對方各乎項“先移履行義負務(wù)”的竄約定時孔間以及悔實際履皮行時間算（以發(fā)應(yīng)包人、頑監(jiān)理方灶或其它擊權(quán)利對倦應(yīng)的權(quán)菠威方的煩簽收時禽間為準敢）；□申請驗收包（中間驗絹收與竣工儉驗收）時繩間和驗收切時間；□其它相關(guān)樂資料?！顟?yīng)對質(zhì)送量違約應(yīng)深收集的資覺料□有效的昌隱蔽驗顫收單及裙相關(guān)證血據(jù)；□發(fā)包方括指定或畫提供材抽料，且執(zhí)在質(zhì)量長方面有繪過錯的羨證據(jù)；□發(fā)包人指刮定分包，勒且在質(zhì)量嘆方面有過哈錯的證據(jù)較；□發(fā)包人遮下達不最合理趕材工指令酸，且經(jīng)涌承包人寧勸阻無低效的證前據(jù)；□工程未碎經(jīng)驗收聽或驗收夜不合格周，發(fā)包者人擅自決提前使另用的證臂據(jù)；□發(fā)包人組溝織驗收時棟間超出合色同約定或糾國家規(guī)定秋而引發(fā)質(zhì)蜂量問題的晌證據(jù)；□發(fā)包人灑其它足叫以引起桌質(zhì)量問貨題的不外合理指律令或行解為方面?zhèn)淖C據(jù)漸；□設(shè)計方面浴的證據(jù)?！顟?yīng)對先箱履行義務(wù)吩違約公司及刃項目經(jīng)坡理部各駐崗位人見員按照置合同約在定或法找律規(guī)定恒的時間讀和時限來，全面著履行了蘆承包人釀義務(wù)的猾證據(jù)?！顟?yīng)對保分供方惠價款支牽付的違鉗約□合同明確忌約定“根耗據(jù)發(fā)包人蠅的付款時這間和數(shù)額取按比例支員付”，不罷約定延期是付款的違圈約責任；□合同履芽行過程異中，與扭分供方室加強溝披通，及番時協(xié)商獎變通付接款時間重和付款嫁數(shù)額；□發(fā)生違約染后，積極靜應(yīng)對?！锇l(fā)包照人違約□未按東時計付第承包人挖工程款估項；□其它相秀應(yīng)的合同碼義務(wù)履行泰不完全或裳不適當。發(fā)包人違莖約的處理扣：□收集拼相關(guān)的難書面證鞭據(jù)資料呢，及時意催告，濫必要時字采取停癥工或索眾賠等應(yīng)睜對措施牌。藍□寶對足以鋒影響承伯包人義受務(wù)履行姻的部分塵，及時漆要求發(fā)卻包人對惠原有約銳定予以點書面變耳更或補咽充，必射要時解農(nóng)除合同?；虿扇∧シ墒窒捕谓鉀Q叫?！锓止┓届栠`約□進奮度緩慢慶、超合皇同工期缸完工、們質(zhì)量不鐮合格；嘴□萌提供王材料、暖設(shè)備不轟及時，遠質(zhì)量、您數(shù)量不雜符合約挽定；哭□藍分供方籌未履行煎其他法摔律義務(wù)悉。分供方螺違約的染應(yīng)對：□合絲式同中加展大分供盡方相應(yīng)景的違約腫責任；扒□苦事件控發(fā)生后黑，及時糕致函分粉供方糾政正其違醋約行為定，直至悟解除合櫻同或采薦取法律訴手段，立并要求涼其承擔反相應(yīng)損新失。（三）工舉程結(jié)束后溉合同風險罰管理的總拜結(jié)和合同怖風險預(yù)控琴指標體系顆的修正和伍糾偏（1）悼對項目殿合同風箭險管理混結(jié)果進悉行總結(jié)灑，編制征項目合匯同風險組預(yù)控計逃劃體系膝執(zhí)行情光況總結(jié)三表。駱（尚2）根血據(jù)項目恰合同風處險預(yù)控吐計劃體秤系執(zhí)行將情況總巾結(jié)表對勺公司同芒類項目污的合同插風險預(yù)佩控指標隨體系進膝行修正品和糾偏伸，作為街今后該匹類項目支的合同絹風險預(yù)況控計劃臘體系編矛制和執(zhí)集行的基騎礎(chǔ)。速（票3）根械據(jù)項目眠的不同股類型、嶄專業(yè)特章殊性等購，建立睡公司合戰(zhàn)同風險勤管理案活例信息擦庫，作筆為公司肺今后項粘目合同落風險管欺理的重嘴要信息肯資源。1、高度棄重視工程娛款清欠——理債株就是理財遵，催收就纖是創(chuàng)收，沸要襪把清欠工殺作擺到與灑生產(chǎn)經(jīng)營旨同等重要閑的位置推行重大替項目法律事事務(wù)跟蹤范制度，嚴嚷把“八關(guān)”：陳“經(jīng)謀營源頭閑關(guān)”；版“付款境手續(xù)關(guān)允”；坡“治收入確百認關(guān)”覽；公“印真信管理庭關(guān)”；姓“履約終證據(jù)關(guān)卷”；軍“寒隊伍選燦用關(guān)”液；候“材勢料采購耽關(guān)”；熔“工程樹結(jié)算關(guān)混”。2、訴訟番（仲裁）★起訴可燭行性分析茫與決策（1）必稼要性考慮坊因素□發(fā)包刪人的態(tài)六度；□確保緞工程價槍款優(yōu)先溉受償權(quán)俯的需要冬；□根據(jù)項乞目具體情叫況訴訟與允非訟協(xié)商齡手段的比伐較；□政府烤工程項汽目等情延形訴訟舉對市場某的影響暗等因素蘭。（2）顆勝訴和含執(zhí)行可掉能性考枕慮□證據(jù)亡資料完每備性；□發(fā)包投人等責段任主體牌可供保嶺全的資遙產(chǎn)狀況搞。（3）成詢本與效益勞的對比考違慮□律師口費；□訴訟費牙；冷□保全費凡；臨□鑒定費跪；★可實現(xiàn)券債權(quán)的果預(yù)測騰□執(zhí)行朋費；□其它費礎(chǔ)用支出★應(yīng)訴案延件的處理（1）騰防范□勞務(wù)芒、分包保、材料辦采購、例料具租擇賃，需阿要簽訂語合同的皺，嚴格依按照本釀手冊有件關(guān)規(guī)定碼辦理；廈□合同禍價款支項付條款芳應(yīng)慎重艷約定，裳應(yīng)能確晨保按約司履行價簡款支付稀義務(wù)；麥□勞務(wù)末工人工句資支付它監(jiān)控嚴村格按照惹局有關(guān)悶辦法執(zhí)襲行；局□檢作好材混料款等賄應(yīng)付債孕務(wù)的管恢理工作電，項目糞經(jīng)理部云財務(wù)人肥員按月凱編報應(yīng)殺付賬款析報表，侍報公司值財務(wù)、銹資金部貸門的同爽時，報諸公司法嬌務(wù)部門萄。是□可產(chǎn)能發(fā)生斃訴訟的庸項目，釀項目經(jīng)經(jīng)理、材躺料、