目錄一、公司、董事和高管已全面步入高風險時代二、公司治理基本要義三、公司內(nèi)部控制和法律風險管理四、董事的法律角色定位五、董事的誠信義務(wù)（FIDUCIARYDUTIES）六、董事的失信制裁機制：三重法律責任七、董事的責任減免機制八、董事會決策中的法律風險控制九、董事薪酬激勵遏制道德風險的功能及其悖論十、董事要樹立法律思維，切實提升“法商”十一、董事要樹立商業(yè)倫理和社會責任思維，切實提升“德商”。十二、公司法司法解釋三第一頁，共192頁。一、公司、董事和高管已全面步入高風險時代企業(yè)是保增長、保民生、保穩(wěn)定的主要角色。但以美國金融危機為標志引發(fā)的全球性金融危機和經(jīng)濟危機宣告了一個風險時代的到來。每家公司和每位公司高管無不生活在風險時代。這些風險既包括金融風險、經(jīng)濟風險、自然風險、婚姻風險和市場風險，也包括道德風險與法律風險。例如，就物理價值而言，傳統(tǒng)意義上的不動產(chǎn)在地震中也會變成動產(chǎn)；就市場價值而言，不動產(chǎn)價格也會貶損。第二頁，共192頁。市場風險、道德風險與法律風險的惡性循環(huán)在實踐中，市場風險、道德風險與法律風險往往三位一體，水乳交融地交織在一起。一方面，市場風險容易誘發(fā)道德風險；道德風險又會誘發(fā)法律風險。而法律風險的存在又會反過來誘發(fā)道德風險。例如，違約成本低、違約收益大，就會誘發(fā)違約行為。在公司內(nèi)外風險聚集的條件下，倘若公司及其高管缺乏法律風險思維，公司很容易像泰坦尼克號一樣迅速沉淪。三鹿公司便是一個很好的腳注。從我本人的仲裁股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件的經(jīng)驗來看，在房地產(chǎn)市場火爆時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的出讓方有可能出現(xiàn)道德風險；而在房地產(chǎn)市場疲軟時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的購買方有可能出現(xiàn)道德風險。第三頁，共192頁。公司法律風險頻繁高發(fā)，暴露出公司法律風險管理的軟肋企業(yè)重大損失的案例：重慶天府可樂，四川長虹股份的重大損失，三鹿滅亡第四頁，共192頁。小企業(yè)法律風險實證研究課題組經(jīng)過一年多對800個小企業(yè)發(fā)放問卷，收回有效問卷221份，在221家企業(yè)中，有198家近三年發(fā)生過法律訴訟，174家發(fā)生過債務(wù)拖欠，分別占企業(yè)總數(shù)的89.6%和78.7%。獲得足額賠償?shù)膬H有33家。第五頁，共192頁。央企法律風險2003年至2004年，央企報請國資委協(xié)調(diào)的法律糾紛案件達146起，涉及央企131家。第六頁，共192頁。法律風險的危害—財產(chǎn)利益損失民事賠償：股價損失：雙匯121億元損失。行政罰款，沒收違法所得。債權(quán)難以實現(xiàn)：長虹在與美國APEX營銷合作中，對主經(jīng)銷商的運營缺乏充分了解，由于缺乏法律風險防范，被拖欠貨款4.67億美元。被詐騙財產(chǎn)。合同詐騙罪。第七頁，共192頁。法律風險危害：商譽的損失產(chǎn)品質(zhì)量問題觸發(fā)的消費者或競爭者的消極評價：毛驢拉寶馬游街事件農(nóng)夫山泉“水源門”事件圣元奶粉“激素門”事件第八頁，共192頁。法律風險危害：高管的牢獄之災(zāi)抑或殺身之禍？三鹿集團原董事長兼總經(jīng)理田文華犯有生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，獲刑無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。副總經(jīng)理王玉良、杭志奇及總經(jīng)理助理吳聚生分別被判處有期徒刑。2005年，吉林通鋼集團與河北建龍集團進行重組，建龍集團一參股方式進入通鋼，2009年3萬名工人大游行，并將建龍派到通鋼的總經(jīng)理陳國軍打死。第九頁，共192頁。法律風險危害：企業(yè)破產(chǎn)倒閉格林柯爾南德集團三鹿集團太子奶集團。我國民企平均壽命2.9年，大型企業(yè)集團7.8年，日本企業(yè)30年，美國企業(yè)40年。第十頁，共192頁。企業(yè)家已成高危職業(yè)近年來“落馬”的企業(yè)家名單可以列長長的一串兒：唐萬新、顧雛軍、張海、周正毅、創(chuàng)維集團在其官方網(wǎng)站上發(fā)布聲明,確認原集團董事局主席黃宏生出獄,已于7月4日回到自己家中。據(jù)了解,黃宏生2004年11月在香港廉署“虎山行”行動中被拘捕,2006年7月被裁定串謀盜竊及詐騙上市公司資產(chǎn)等4項罪名成立,被判6年監(jiān)禁。黃宏生、伊利集團鄭俊懷、愛多集團胡志標、健力寶集團李經(jīng)緯、科龍電器顧雛軍、托普集團宋如華、大午集團孫大午等。第十一頁，共192頁。企業(yè)家落馬原因富豪落馬多是由于挪用上市公司資金、假賬、虛假注冊資金、違規(guī)擔保、合同詐騙、偷稅漏稅等問題。聯(lián)想集團現(xiàn)在已經(jīng)成為中國民營企業(yè)的一個典型，但創(chuàng)始人柳傳志在公開場合表示，聯(lián)想早期曾經(jīng)搞過走私.在富豪榜高居不下的新希望集團劉永好兄弟也曾坦承，公司早期的時候也曾在飼料中“摻水”…第十二頁，共192頁。中航油石油指數(shù)期貨交易案例中航油遭受5.6億美元損失；年薪2950萬人民幣的主角陳久霖獲刑；案發(fā)前，中航油有著貌似完美的風險控制委員會、獨立董事和《風險控制手冊》；中航油曾榮膺新加坡2004年度最具透明度的上市公司！第十三頁，共192頁。陳久霖詩作的解讀“墻倒眾人推，想推你就推。縱有千千罪，我心坦然對。竭忠為大眾，失誤當自悔?！标惥昧卦谥袊接褪录毓庵?，曾將這段心理寫照通過手機簡訊方式傳給朋友們。-----------《成敗陳久霖》第十四頁，共192頁?！叭埂敝?009年9月，河北省石家莊市的三鹿嬰幼兒奶粉事件導(dǎo)致了三鹿公司的破產(chǎn)。“三鹿”之死的主要原因：添加三聚氰胺的潛規(guī)則超越了《消費者權(quán)益保護法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》的法律規(guī)則。第十五頁，共192頁。中信泰富事件金融期貨交易的巨額損失榮智健引咎辭職榮智健拋售股權(quán)的解讀第十六頁，共192頁。黃光裕案例2008年11月，身價500億元人民幣的黃光裕被刑事拘留引發(fā)的一系列“法律余震”。第十七頁，共192頁。新華人壽保險股份有限公司案例新華人壽保險股份有限公司原董事長關(guān)國亮涉嫌違法犯罪問題近日已移送司法機關(guān)處理。2007年，公安機關(guān)已對關(guān)國亮立案偵查。新華人壽是由關(guān)國亮一手創(chuàng)立、于1996年8月開業(yè)的一家全國性股份制保險公司。2006年，反映新華人壽資金運用違規(guī)的事實開始浮出水面。2006年9月23日，保監(jiān)會正式派出檢查組，對新華人壽違法違規(guī)經(jīng)營問題進行檢查，同年12月底，保監(jiān)會免除了關(guān)國亮的董事長職務(wù)。2007年5月，保監(jiān)會動用保險保障基金收購了隆鑫集團有限公司等“關(guān)國亮系”股東單位所持有的新華人壽的股權(quán)。第十八頁，共192頁。唐弢之子被關(guān)在秦城監(jiān)獄

動用3億還人情債2010年2月4日（周二），在秦城監(jiān)獄，中國出口信用保險公司（簡稱中信保）原總經(jīng)理唐若昕獲刑14年。法院認定，唐若昕構(gòu)成受賄、濫用職權(quán)兩項罪名。其中，受賄金額為355萬元；濫用職權(quán)一事，則是指唐擅自決定向閩發(fā)證券投資3億元人民幣進行委托理財，導(dǎo)致國家利益遭受重大損失。

盤點其簡歷，唐若昕前55年的經(jīng)歷精彩紛呈：唐弢之子、上世紀80年代的啟蒙叢書《走向未來》副主編、37歲的邯鄲市市長、中國出口信用保險業(yè)務(wù)的奠基人。庭審落槌前，回顧人生的巨大落差，55歲的唐若昕深有悔意。他稱，自己法律意識淡薄，未能認識到這是犯罪行為，放松了對自己的要求，希望其他人能吸取這一教訓。第十九頁，共192頁。年僅35歲的福禧投資董事長張榮坤獲刑2008年4月７日，吉林省松原市中級人民法院對張榮坤案進行了一審宣判：張榮坤犯單位行賄罪、對公司人員行賄罪、操縱證券市場罪、欺詐發(fā)行債券罪和抽逃出資罪，五罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑19年，對其被扣押的13億余元資產(chǎn)予以全部沒收；對兩被告單位——上海沸點投資發(fā)展有限公司和福禧投資控股有限公司各處罰金2.3億元和0.5億元。繼張榮坤、韓國璋之后，上海電氣（集團）總公司董事長和黨委書記、上海電氣股份有限公司首席執(zhí)行官、董事長兼執(zhí)行董事王成明已被“雙規(guī)”。改制藏匿地塊，上海中祥集團董事長秦金龍被捕。第二十頁，共192頁。傳統(tǒng)文化基因的解碼：

法治文化的缺失傳統(tǒng)文化基因中缺乏現(xiàn)代法治思維將在外、君命有所不受的文化；成王敗寇的文化；人治文化：人存政舉，人亡政息。賭博文化：窩里斗的文化：潛規(guī)則的文化。第二十一頁，共192頁。二、公司治理基本要義第二十二頁，共192頁。公司良治（goodgovernance）

的價值公司核心競爭力的基礎(chǔ)，公司命脈之所系BAKER&MAKANIZEY（2002）美國和西歐：10%-12%東南亞和拉美：20%-22%非洲和東歐：30-35%第二十三頁，共192頁。公司治理的三重含義理念制度安排：承上啟下商業(yè)實踐：第二十四頁，共192頁。公司治理的兩大要素好制度：英國的三個公司治理報告好人（好股東、好董事、好高管）：法國好制度與好人同等重要：中國好制度與好人都以預(yù)防與控制法律風險為前提。第二十五頁，共192頁。美國公司治理也有法律風險問題“小鬼當家”的內(nèi)部人控制3“A”問題＋C審計委員會：AUDITCOMMITTEES律師：ATTORNEYS會計師：ACCOUNTANTSCEO：貪婪自大、過于自信、天價薪酬。第二十六頁，共192頁。中國大陸的公司治理問題一股獨大到一股獨霸：好壞缺乏定論狐假虎威的內(nèi)部人控制公司高管激勵機制與約束機制不和諧信息披露尚不透明中小股東權(quán)益保護存在制度缺陷第二十七頁，共192頁。公司善治的六大標準1、具有透明度：信息披露真實、準確、完整、及時、公平；上市公司與非上市公司的股東皆有知情權(quán)；公司信息披露義務(wù)；保密機制；泄漏事件或內(nèi)幕交易行為2、尊重股東價值，弘揚股權(quán)文化：3、弘揚股東平等精神：形式平等與實質(zhì)平等4、主動承擔公司社會責任：社會責任投資（CSRINVESTMENT）5、問責性:職責清晰;賞罰明確;問責途徑暢通.6、民主性:三權(quán)分立對西方公司治理的影響;和諧治理;民主監(jiān)督;投資者和社會公眾參與治理。計劃經(jīng)濟體制下的廠長（經(jīng)理）負責制的影響。7、公司治理機構(gòu)健全，且能積極運轉(zhuǎn)。股東會、董事會、監(jiān)事會、總經(jīng)理、獨立董事制度。董事會可以下設(shè)委員會。第二十八頁，共192頁。俯拾皆是的“傻瓜”章程現(xiàn)象公司章程的個性化、量體裁衣設(shè)計：傻瓜相機拍不出一流的攝影作品，傻瓜（制式）章程無法錯生出具有競爭力的公司新公司法的創(chuàng)新：80處“公司章程”；公司文化、工商局的章程范本/制式。蒙牛牽手超女。公司章程是一張公司“名片”、公司內(nèi)部小憲法。起草公司章程是高附加值的法律服務(wù)公司章程不是填空題，不是應(yīng)付工商局的手段第二十九頁，共192頁。

公司“修憲”的必要性章程失靈的案例：八名董事表決4：4結(jié)果的僵局破解之道：董事長、總經(jīng)理輪流坐莊；打破僵局的第二票；抓鬮；規(guī)定期限。公司章程成功改版的關(guān)鍵：業(yè)余版升級為專業(yè)版；啟動新一輪談判臺灣地區(qū)也存在制式化現(xiàn)象。公司章程中的蛇吞象條款的效力授權(quán)制度。第三十頁，共192頁。分紅比例與出資比例的脫鉤《公司法》第三十五條股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。《公司法》該法第167條第4款亦允許股份有限公司的股東分紅比例與股東出資比例之間脫鉤。但鑒于股份有限公司人數(shù)眾多的股東之間很難甚至不可能就分紅比例與出資比例的脫鉤問題達成一致決議，該條款允許股份有限公司通過章程規(guī)定不按持股比例向股東分配股利：“股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外”。出資10%，行使30%的表決權(quán)妙用：舉一反三？何以解決技術(shù)骨干與職業(yè)經(jīng)理人的股權(quán)激勵問題？出資1%，分紅10%第三十一頁，共192頁。變臉的分紅比例案例假定甲乙二股東共同設(shè)立一家公司。甲股東認繳的出資比例為60％（60萬元人民幣），乙股東認繳的出資比例為40％（40萬元人民幣）。但由于新《公司法》允許分期繳納出資，第一年甲股東實際繳納出資30萬元，乙股東實際繳納出資10萬元。因此，雙方在第一年的實際繳納出資共計40萬元人民幣，其中甲股東占75％，乙股東占25％。倘若公司成立后第一年營利甚豐，有稅后利潤可資分配，則在公司章程缺乏相反約定的情況下，甲股東的分紅比例為75％（而非認繳的出資比例60％），乙股東的分紅比例為25％（而非認繳的出資比例40％）。倘若第二年甲股東的實際繳納出資達到50萬元人民幣，甲股東的實際繳納出資達到25萬元人民幣，則在第二年分配稅后利潤時，甲股東有權(quán)分取的分紅比例為三分之二（而非認繳的出資比例60％），乙股東的分紅比例為三分之一（而非認繳的出資比例40％）。因此，在全體股東實際繳納出資到位之前，股東的各自分紅比例并非變動不居。在該案例中，倘若甲股東認繳出資以后，不出分文，則公司的稅后可分配利潤只能由乙股東獨享。倘若在該案例中，甲乙股東均屬于“空手套白狼”之輩，在其認繳出資以后，均未出資分文，則在甲乙股東履行資本充實責任之前，甲乙股東均無權(quán)染指公司的稅后可分配利潤。換言之，對公司及時足額地承擔瑕疵出資的資本充實責任是此類股東分取紅利的先決條件。第三十二頁，共192頁。表決比例與出資比例的脫鉤《公司法》第四十三條股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。如何看待無表決權(quán)股？第三十三頁，共192頁。案例分析和存疑問題與新《公司法》第35條相比，第43條在談及表決比例時的主要區(qū)別之一是，在“出資比例”之前沒有定語“實繳的”。之所以如此，立法者在修改該條時遇到了二難選擇：首先，立法者倘若要求股東按照實繳的出資比例行使表決權(quán)，會遭遇有些公司中全體股東都沒有實際繳納出資的尷尬。如此以來，全體股東都無權(quán)在股東會上行使表決權(quán)，股東會決議似乎也無法作出。其次，立法者倘若要求股東按照認繳的出資比例行使表決權(quán)，似乎也有失公允。假定甲乙二股東共同設(shè)立一家公司。甲股東認繳的出資比例為60％（60萬元人民幣），但分文未出；乙股東認繳的出資比例為40％（40萬元人民幣），并及時足額繳清出資。倘若立法者要求股東按照認繳的出資比例行使表決權(quán)，那么甲股東在股東會上的表決權(quán)為60％，乙股東的表決權(quán)僅為40％，顯然有悖出資與權(quán)利成正比的樸素公司倫理。接踵而至的問題是，既然在分期繳納出資制度項下存在著實繳的出資比例與認繳的出資比例，那么股東表決權(quán)之計算究以哪一比例為準？第三十四頁，共192頁。現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)與傳統(tǒng)國有企業(yè)治理機構(gòu)的差異1988年的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》在總結(jié)黨委領(lǐng)導(dǎo)下的廠長（總經(jīng)理）負責制的失敗教訓的基礎(chǔ)上，建立了廠長（總經(jīng)理）負責制。具體說來，廠長（經(jīng)理）在企業(yè)經(jīng)營管理中處于中心地位，是企業(yè)的法定代表人，企業(yè)黨委會處于核心地位，工會處于重心地位。廠長（經(jīng)理）集三權(quán)于一身：（1）對外代表權(quán)（可以形象地稱之為“握手”的權(quán)限）；（2）對內(nèi)最高決策權(quán)（可以形象地稱之為“揮手”的權(quán)限）；（3）對內(nèi)的日常經(jīng)營管理執(zhí)行權(quán)限（可以形象地稱之為“動手”的權(quán)限）?？梢姟镀髽I(yè)法》賦予企業(yè)法人代表的職權(quán)相當之大。將廠長（總經(jīng)理）稱為企業(yè)的“一把手”亦不為過。難怪實踐中曾多次發(fā)生黨委書記開除廠長黨籍，廠長開除黨委書記廠籍的現(xiàn)象。廠長（總經(jīng)理）負責制的優(yōu)點是：決策權(quán)力與責任配置清晰，決策效率有所保障，在企業(yè)決策出現(xiàn)失誤時，容易確定責任主體。但其缺點像優(yōu)點一樣明顯：容易產(chǎn)生廠長（總經(jīng)理）的獨斷專行和道德風險，導(dǎo)致廠長（總經(jīng)理）的權(quán)力過度膨脹，導(dǎo)致決策的不科學、不民主、不謹慎、不理性、不合法和不安全。第三十五頁，共192頁。分權(quán)制衡的公司治理結(jié)構(gòu)為給廠長（總經(jīng)理）負責制糾偏，1993年《公司法》建立了由股東會、董事會、監(jiān)事會、董事長、總經(jīng)理構(gòu)成的公司治理結(jié)構(gòu)，形成了分權(quán)制衡的決策、執(zhí)行與監(jiān)督體系。該法對《企業(yè)法》賦予廠長（經(jīng)理）的職權(quán)進行了大刀闊斧的肢解：（1）對外代表權(quán)限劃歸董事長一人行使；（2）公司最根本、最宏觀的對內(nèi)決策權(quán)歸屬股東會，因為股東會是公司的權(quán)力機關(guān)或最高決策機關(guān)；（3）公司最微觀的日常經(jīng)營管理事項的對內(nèi)決策權(quán)歸屬總經(jīng)理；（4）介于股東會與總經(jīng)理之間的公司經(jīng)營管理中觀決策權(quán)歸屬董事會；（5）對內(nèi)執(zhí)行權(quán)限一分為二：最重要的執(zhí)行權(quán)限給了董事會，其余的交給了總經(jīng)理。為擴大公司選擇法定代表人的自治空間，新《公司法》第13條授權(quán)公司章程自由確定由董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔任法定代表人。倘若國有企業(yè)廠長（總經(jīng)理）在國有企業(yè)公司制改革完成以后改任董事長、不再兼任總經(jīng)理，就更不會享有一言九鼎的權(quán)力?？梢?，現(xiàn)代公司治理框架內(nèi)并不存在個人專權(quán)的“一把手”。此外，強化監(jiān)督職能，建立了監(jiān)事會制度與獨立董事制度。第三十六頁，共192頁?，F(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)劣分析民主制衡的現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)雖增加了公司治理的成本（包括財務(wù)成本、人力資源成本與時間），但有助于從制度上降低公司決策的重大失誤和公司經(jīng)營的系統(tǒng)風險，進而實現(xiàn)以制度管人的治理目標。例如，現(xiàn)代公司治理中的許多重大決策需以會議形式作出，而開會就需要董事、監(jiān)事與高管撥冗參會。又如，會議召開過程中難免發(fā)生個別成員故意搗亂、有意推翻或推遲正確決策的現(xiàn)象。但總體而論，現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)利大于弊。足見《公司法》與《企業(yè)法》確定的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)有著本質(zhì)不同。第三十七頁，共192頁。股東會與董事會決策權(quán)限的劃分章程未明確二者的權(quán)力邊界時如何解釋？股東主權(quán)思想：歸屬股東會新公司法第47條：（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。第三十八頁，共192頁。（一）董事會專門委員會的法律地位為確保董事會的運作效率，《上市公司治理準則》第6節(jié)規(guī)定了董事會專門委員會制度。其中，第52條授權(quán)上市公司董事會按照股東大會的有關(guān)決議,設(shè)立戰(zhàn)略、審計、提名、薪酬與考核等專門委員會。各專門委員會對董事會負責，各專門委員會的提案應(yīng)提交董事會審查決定。第三十九頁，共192頁。（二）董事會專門委員會的主要職責戰(zhàn)略委員會的主要職責是對公司長期發(fā)展戰(zhàn)略和重大投資決策進行研究并提出建議。

審計委員會的主要職責是：（1）提議聘請或更換外部審計機構(gòu)；（2）監(jiān)督公司的內(nèi)部審計制度及其實施；（3）負責內(nèi)部審計與外部審計之間的溝通；（4）審核公司的財務(wù)信息及其披露；（5）審查公司的內(nèi)控制度。

提名委員會的主要職責是：（1）研究董事、經(jīng)理人員的選擇標準和程序并提出建議；（2）廣泛搜尋合格的董事和經(jīng)理人員的人選；（3）對董事候選人和經(jīng)理人選進行審查并提出建議。

薪酬與考核委員會的主要職責是：（1）研究董事與經(jīng)理人員考核的標準，進行考核并提出建議；（2）研究和審查董事、高級管理人員的薪酬政策與方案。第四十頁，共192頁。（三）董事會專門委員會的組成專門委員會成員全部由董事組成。為發(fā)揮獨立董事的監(jiān)督優(yōu)勢，避免獨立董事淪為稻草人，具有監(jiān)督職能的審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會、訴訟等專門委員會之中獨立董事應(yīng)占多數(shù)并擔任召集人。審計委員會中至少應(yīng)有一名獨立董事是會計專業(yè)人士。至于董事會下設(shè)的具有經(jīng)營決策職能的投資委員會、戰(zhàn)略委員會，理應(yīng)吸收內(nèi)部董事和外部關(guān)聯(lián)董事參加，但其構(gòu)成比例略低于獨立董事。美國學者克萊恩認為，內(nèi)部董事參與投資委員會的程度與公司經(jīng)營績效成正比。[1]《上市公司治理準則》第52條要求獨立董事在審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中占多數(shù)并擔任召集人，而未要求獨立董事在戰(zhàn)略委員會中占多數(shù)。因此，公司董事會可以自主決定戰(zhàn)略委員會、投資委員會等專門委員會的主要成員是獨立董事還是內(nèi)部董事。關(guān)鍵是要充分發(fā)揮內(nèi)部董事在參與公司長期發(fā)展戰(zhàn)略和重大投資決策方面的建設(shè)性作用。

[1]AprilKlein,FirmPerformanceandBoardCommitteeStructure,41J.L.&Econ.277(1998).第四十一頁，共192頁。（四）董事會專門委員會的工作條件為解決專門委員會專業(yè)知識匱乏的實際問題，增強專門委員會獨立履行職責的能力，各專門委員會可以聘請中介機構(gòu)提供專業(yè)意見，有關(guān)費用由公司承擔。第四十二頁，共192頁。證券公司的專門委員會制度為做強做實公司董事會，提高董事會的決策質(zhì)量，《監(jiān)管條例》第20條要求經(jīng)營證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)、證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)、融資融券業(yè)務(wù)和證券承銷與保薦業(yè)務(wù)中兩種以上業(yè)務(wù)的證券公司的董事會設(shè)薪酬與提名委員會、審計委員會和風險控制委員會，行使公司章程規(guī)定的職權(quán)。其中，薪酬與提名委員會、審計委員會的主任均由獨立董事?lián)危L險控制委員會主任既可由獨立董事?lián)?，也可由非獨立董事?lián)巍嵺`中，許多證券公司還設(shè)有發(fā)展戰(zhàn)略委員會，主任通常由董事長或總經(jīng)理擔任。為確保證券公司經(jīng)營管理職權(quán)行使的民主化、科學化，《監(jiān)管條例》第22條要求證券公司設(shè)立行使證券公司經(jīng)營管理職權(quán)的機構(gòu)，并在章程中明確其名稱、組成、職責和議事規(guī)則，該機構(gòu)的成員為證券公司高級管理人員。此種機構(gòu)有時稱為“董事會執(zhí)行委員會”，有時稱為“管理委員會”。專門委員會作為董事會下屬委員會，應(yīng)遵守“程序嚴謹、內(nèi)容合法”的基本要求，努力提高委員會的決策質(zhì)量。委員會應(yīng)當及時決策，各位委員應(yīng)當誠實守信、勤勉盡責。第四十三頁，共192頁。董事會秘書董事會秘書是證券公司的必設(shè)機構(gòu)。董事會秘書作為董事會的日常事務(wù)負責人，在上傳下達、承上啟下方面發(fā)揮著重要作用。就其個人官階而言，位列證券公司高級管理人員之中，通常享受副總經(jīng)理級崗位的薪酬和待遇?！侗O(jiān)管條例》第21條要求證券公司設(shè)董事會秘書，負責股東會和董事會會議的籌備、文件的保管以及股東資料的管理，按照規(guī)定或根據(jù)證監(jiān)會、股東等有關(guān)單位或個人的要求，依法提供有關(guān)資料，辦理信息報送或信息披露事項。在大型證券公司，由于董事會秘書工作繁雜，通常設(shè)置有董事會秘書掛帥的董事會秘書處，負責董事會日常事務(wù)。董事會秘書處由若干工作人員組成。第四十四頁，共192頁。合規(guī)負責人證券公司是法律風險密集型的企業(yè)。為強化證券公司經(jīng)營的合規(guī)性審查力度，《監(jiān)管條例》第23條要求證券公司設(shè)合規(guī)負責人，對證券公司經(jīng)營管理行為的合法合規(guī)性進行審查、監(jiān)督或檢查。合規(guī)負責人為證券公司高級管理人員，由董事會決定聘任，并應(yīng)當經(jīng)證監(jiān)會認可。合規(guī)負責人不得在證券公司兼任負責經(jīng)營管理的職務(wù)。合規(guī)負責人發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)行為，應(yīng)當向公司章程規(guī)定的機構(gòu)報告，同時按照規(guī)定向證監(jiān)會或有關(guān)自律組織報告。證券公司解聘合規(guī)負責人，應(yīng)當有正當理由，并自解聘之日起3個工作日內(nèi)將解聘的事實和理由書面報告證監(jiān)會。第四十五頁，共192頁。弘揚股權(quán)文化，保護股東權(quán)利在全社會大力弘揚股權(quán)文化是推進我國資本市場法治建設(shè)的戰(zhàn)略舉措。和諧股權(quán)文化是一個內(nèi)涵豐富、外延廣闊的概念，主要指尊重和保護股東權(quán)利、體現(xiàn)股權(quán)平等、股權(quán)民主、關(guān)懷弱勢股東、股東誠實守信、股東與非股東利益相關(guān)者和諧相處的主流價值觀。其核心內(nèi)容有六：（1）股東主權(quán)思想；（2）股東平等；（3）向弱勢股東適度傾斜；（4）股東民主；（5）股東誠信；（6）股東與利益相關(guān)者和諧相處。第四十六頁，共192頁。首先，弘揚股權(quán)文化是改善投資者關(guān)系、提升公司治理水平、強化公司競爭力的關(guān)鍵公司良治的重要標志就是弘揚股權(quán)文化，尊重股東價值。凡是貶損股東價值、侵害股東合法權(quán)益的上市公司，都不可能成為具有投資價值的公司。有些公司公司標榜自己重視投資者關(guān)系，并在網(wǎng)站上虛情假意地開設(shè)投資者關(guān)系欄目，但未受到投資者的認同。有些公司雖然資本規(guī)模和經(jīng)營規(guī)模龐大，但由于偏離了股權(quán)文化而被投資者拋棄，進而喪失了競爭力。弘揚股權(quán)文化有助于匡正迷失航線的公司控制股東和經(jīng)營者的錯誤思維方式，有助于凝聚一大批認同和追求股東價值投資的投資者和管理精英，建立投資者與經(jīng)營者共舞的利益共同體，有助于在公司內(nèi)部和資本市場樹立上下和諧、內(nèi)安外順的和諧局面。為提升公司競爭力，必須在完善公司治理的過程中大力弘揚以股東主權(quán)思想為主流價值觀的和諧股權(quán)文化。第四十七頁，共192頁。其次，弘揚股權(quán)文化是推動資本市場和諧永續(xù)健康發(fā)展、拉動經(jīng)濟增長的發(fā)動機、火車頭和助推器。廣大投資者是整個資本市場的基石，投資者的出資是資本市場的物質(zhì)基礎(chǔ)，投資者的利益是上市公司及其高管的行為指南，投資者的意志是影響資本市場繁華衰敗的決定力量。在和諧的投資環(huán)境下，廣大投資者普遍擁有公平感、安全感和幸福感。保護股東權(quán)益是打造和諧資本市場生態(tài)環(huán)境關(guān)鍵。在股權(quán)文化匱乏的國家和地區(qū)，投資者在開展投資活動時必然戰(zhàn)戰(zhàn)驚驚、如履薄冰。因此，弘揚股權(quán)文化，就是保護股東合法權(quán)益，就是保護投資信心，保護投資興業(yè)活動，保護國民經(jīng)濟的友好有快地永續(xù)增長。第四十八頁，共192頁。其三，弘揚股權(quán)文化是資本市場法治肩負的首要任務(wù)，也是資本市場法治化程度的重要標桿股東權(quán)益的保護狀況是檢驗一個資本市場是否成熟、公正的試金石，是衡量一個資本市場文明程度與法治化程度的標志。股權(quán)保護程度與資本市場的成熟程度成正比。衡量一個國家或地區(qū)的市場經(jīng)濟體制是否完善，可以從投資者權(quán)益保護狀況、消費者權(quán)益保護狀況和勞動者權(quán)益保護狀況等三大指標得到基本驗證。在這個意義上說，資本市場法治的歷史就是一部為投資者權(quán)利保護而奮斗的歷史，資本市場法的實質(zhì)就是投資者保護法。公司法如此，證券法如此，證券投資基金法也莫不如是。弘揚健康向上的和諧和諧股權(quán)文化、切實保護好投資者權(quán)利是我國新《公司法》與新《證券法》的重要立法宗旨，并貫穿于整個資本市場法治建設(shè)的全過程。第四十九頁，共192頁。繽紛多彩的股權(quán)分類以其行使目的為準，股東權(quán)分為自益權(quán)與共益權(quán)。顧名思義，自益權(quán)是股東為維護自身利益而行使的權(quán)利，共益權(quán)是股東為維護包括自己利益在內(nèi)的公司利益和全體股東利益而行使的權(quán)利。股東的自益權(quán)主要包括：股利分配請求權(quán)（第35條、第167條第4款）、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)（第187條第2款）、新股認購優(yōu)先權(quán)（第35條）、退股權(quán)（股份買取請求權(quán)，第75條）、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)（第72條）、股東名冊變更請求權(quán)（第74條）等。可見，股東的自益權(quán)雖主要體現(xiàn)為經(jīng)濟利益，但不必限于直接接受金錢的形式。第五十頁，共192頁。共益權(quán)與自益權(quán)股東的共益權(quán)包括：表決權(quán)（第43條和第104條）、代表訴訟提起權(quán)（第152條）、臨時股東大會召集請求權(quán)（第40條、第101條）、臨時股東大會自行召集權(quán)與主持權(quán)（第41條第3款、第102條第2款）、提案權(quán)（第103條第2款）、質(zhì)詢權(quán)（第98條、第151條第1款）、股東會和董事會決議無效確認訴權(quán)（第22條第1款）、股東會和董事會決議撤銷訴權(quán)（第22條第2款）、累積投票權(quán)（第106條）、會計帳薄查閱權(quán)（第34條第2款）、公司解散請求權(quán)（第183條）等。由此可見，股東的共益權(quán)不僅表現(xiàn)為對公司治理中公司決策的積極參與，也表現(xiàn)為對公司高管的消極監(jiān)督。自益權(quán)與共益權(quán)間的界限并非涇渭分明。這是由于，某些共益權(quán)作為自益權(quán)的手段而行使，從而使此種權(quán)利兼具共益權(quán)和自益權(quán)的特點，例如會計帳薄查閱權(quán)即屬此類。第五十一頁，共192頁。單獨股東權(quán)與少數(shù)股東權(quán)以其行使方法為準，股東權(quán)可分為單獨股東權(quán)與少數(shù)股東權(quán)。所謂單獨股東權(quán)，是指不問股東的持股數(shù)額多寡，僅持有一股的股東即可單獨行使的權(quán)利，如股利分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、新股認購優(yōu)先權(quán)、退股權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)等。所謂少數(shù)股東權(quán)，是指持有股份占公司已發(fā)行股份總數(shù)一定百分比的股東才能行使的權(quán)利。例如，股份有限公司中的股東要行使代表訴訟提起權(quán)須為連續(xù)一百八十日（投資股東）以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東；再如，股東要行使臨時股東大會自行召集權(quán)與主持權(quán)必須連續(xù)九十日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上股份（第102條第2款）。當然，行使少數(shù)股東權(quán)的股東既可是持股相與結(jié)合始達一定百分比的數(shù)個股東，也可是持股達一定百分比的單個股東。股東的自益權(quán)從性質(zhì)上而言均屬單獨股東權(quán)；而共益權(quán)中既有單獨股東權(quán)（如表決權(quán)、累積投票權(quán)），也有少數(shù)股東權(quán)（如股東大會自行召集權(quán)和主持權(quán)）。第五十二頁，共192頁。母子公司之間的法律關(guān)系實質(zhì)上：存在控制關(guān)系法律上：母子公司保持相對的獨立性控制手段：股權(quán)與集團發(fā)展戰(zhàn)略。法律風險：人格高度混同導(dǎo)致公司面紗被揭開法律啟示：五個獨立（機構(gòu)、人員、資產(chǎn)、財務(wù)、業(yè)務(wù)）第五十三頁，共192頁。母公司要善于通過公司治理架構(gòu)

控制子公司母公司控制子公司宏觀決策的首要平臺是股東會母公司控制子公司中觀決策的平臺是董事會。們公司可以通過監(jiān)事會監(jiān)督董事會和高管。母公司還可以控制子公司的董事和高級管理人員的人選。第五十四頁，共192頁。母公司要善于放權(quán)子公司作為具有獨立人格的市場主體享有經(jīng)營自主權(quán)。母公司要善于放權(quán)。出了需要母公司作為控制股東應(yīng)當掌握的權(quán)利外，原則上強調(diào)子公司獨立經(jīng)營。子公司獨立經(jīng)營并不意味著無法無天，必須在法律和章程的軌道上合規(guī)運營。第五十五頁，共192頁。股東責任與風險債權(quán)的保全制度：代位權(quán)與撤銷權(quán)。揭開公司面紗制度：股東權(quán)力＝額外。瑕疵出資股東與抽逃出資股東的民事責任擔保的風險與責任第五十六頁，共192頁。三、公司內(nèi)部控制與法律風險管理加強和規(guī)范企業(yè)內(nèi)部控制，提高企業(yè)風險防范能力是衡量企業(yè)經(jīng)營管理水平和企業(yè)可持續(xù)發(fā)展能力的試金石。內(nèi)部控制是由企業(yè)董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層和全體員工實施的、旨在實現(xiàn)控制目標的過程。企業(yè)應(yīng)當綜合運用風險規(guī)避、風險降低、風險分擔和風險承受等風險應(yīng)對策略，實現(xiàn)對風險的有效控制。公司內(nèi)部控制制度橫跨公司財務(wù)會計制度與公司治理制度兩大板塊，既是現(xiàn)代公司財務(wù)會計制度的重要組成部分，也是完善公司治理的重要措施。長期以來，我國許多公司對于公司內(nèi)部控制制度重視不夠，致使內(nèi)部控制秩序紊亂，加劇了公司的經(jīng)營風險、財務(wù)風險和法律風險。第五十七頁，共192頁。1、股東會、董事會、監(jiān)事會三者間如何協(xié)調(diào)運行，有效發(fā)揮作用；2、一人有限責任公司中，執(zhí)行董事與經(jīng)理層如何定位各自的職責權(quán)限，實現(xiàn)科學民主決策；3、現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)與傳統(tǒng)國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的差異；4、母公司如何改變以行政方式控制子公司的方式，實現(xiàn)通過公司治理架構(gòu)有效控制子公司，保護股東權(quán)益的目的。第五十八頁，共192頁?！镀髽I(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》具有普適性財政部會同證監(jiān)會、審計署、銀監(jiān)會、保監(jiān)會2008年出臺的《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》具有普適性?！镀髽I(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》不僅自2009年7月1日起在上市公司范圍內(nèi)施行，而且鼓勵非上市的大中型企業(yè)執(zhí)行。小企業(yè)和其他單位均可參照該規(guī)范建立與實施內(nèi)部控制。國企民企都應(yīng)增強這一自覺性。執(zhí)行《規(guī)范》的上市公司，應(yīng)當對本公司內(nèi)部控制的有效性進行自我評價，披露年度自我評價報告，并可聘請具有證券、期貨業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所對內(nèi)部控制的有效性進行審計。建議修改《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》，把律師事務(wù)所對企業(yè)法律風險防控的認證增列為企業(yè)內(nèi)部控制制度之一。日本土橋正教授表示，日本律師不敢接這項業(yè)務(wù)。第五十九頁，共192頁。企業(yè)要牢記內(nèi)部控制的五個目標（1）合理保證企業(yè)經(jīng)營管理合法合規(guī)；（2）資產(chǎn)安全；客戶保證金。（3）財務(wù)報告及相關(guān)信息真實完整；（4）提高經(jīng)營效率和效果；（5）促進企業(yè)實現(xiàn)發(fā)展戰(zhàn)略。第六十頁，共192頁。企業(yè)要恪守建立與實施內(nèi)部控制的五項原則（1）全面性原則；（2）重要性原則；（3）制衡性原則；（4）適應(yīng)性原則；（5）成本效益原則。內(nèi)部控制應(yīng)當權(quán)衡實施成本與預(yù)期效益，以適當?shù)某杀緦崿F(xiàn)有效控制，采取成本最低、效益最好的風險防范措施。第六十一頁，共192頁。企業(yè)內(nèi)部控制的五大要素（1）內(nèi)部環(huán)境。內(nèi)部環(huán)境是企業(yè)實施內(nèi)部控制的基礎(chǔ)，一般包括治理結(jié)構(gòu)、機構(gòu)設(shè)置及權(quán)責分配、內(nèi)部審計、人力資源政策、企業(yè)文化等。（2）風險評估。風險評估是企業(yè)及時識別、系統(tǒng)分析經(jīng)營活動中與實現(xiàn)內(nèi)部控制目標相關(guān)的風險，合理確定風險應(yīng)對策略。望聞問切。（3）控制活動?？刂苹顒邮瞧髽I(yè)根據(jù)風險評估結(jié)果，采用相應(yīng)的控制措施，將風險控制在可承受度之內(nèi)。（4）信息與溝通。信息與溝通是企業(yè)及時、準確地收集、傳遞與內(nèi)部控制相關(guān)的信息，確保信息在企業(yè)內(nèi)部、企業(yè)與外部之間進行有效溝通。（5）內(nèi)部監(jiān)督。內(nèi)部監(jiān)督是企業(yè)對內(nèi)部控制建立與實施情況進行監(jiān)督檢查，評價內(nèi)部控制的有效性，發(fā)現(xiàn)內(nèi)部控制缺陷，應(yīng)當及時加以改進。第六十二頁，共192頁。風險應(yīng)對策略企業(yè)應(yīng)當根據(jù)風險分析的結(jié)果，結(jié)合風險承受度，權(quán)衡風險與收益，確定風險應(yīng)對策略。企業(yè)應(yīng)當合理分析、準確掌握董事、經(jīng)理及其他高級管理人員、關(guān)鍵崗位員工的風險偏好（賭博），采取適當?shù)目刂拼胧?，避免因個人風險偏好給企業(yè)經(jīng)營帶來重大損失。為有效控制風險，公司應(yīng)當綜合運用風險規(guī)避、風險降低、風險分擔和風險承受等風險應(yīng)對策略。其中，風險規(guī)避是企業(yè)對超出風險承受度的風險，通過放棄或者停止與該風險相關(guān)的業(yè)務(wù)活動以避免和減輕損失的策略。風險降低是企業(yè)在權(quán)衡成本效益之后，準備采取適當?shù)目刂拼胧┙档惋L險或者減輕損失，將風險控制在風險承受度之內(nèi)的策略。風險分擔是企業(yè)準備借助他人力量，采取業(yè)務(wù)分包、購買保險等方式和適當?shù)目刂拼胧瑢L險控制在風險承受度之內(nèi)的策略。風險承受是企業(yè)對風險承受度之內(nèi)的風險，在權(quán)衡成本效益之后，不準備采取控制措施降低風險或者減輕損失的策略。第六十三頁，共192頁。風險應(yīng)對策略最忌諱的是刻舟求劍企業(yè)應(yīng)當結(jié)合不同發(fā)展階段和業(yè)務(wù)拓展情況，持續(xù)收集與風險變化相關(guān)的信息，進行風險識別和風險分析，及時調(diào)整風險應(yīng)對策略。不同階段（出生階段、成長階段、成熟階段）的企業(yè)會有不同階段的風險。第六十四頁，共192頁。法律的第一要義是預(yù)防法律風險法律的第一要義是預(yù)防法律風險，而非化解法律風險。醫(yī)學的第一要義是防病，而非治病。企業(yè)要把法律風險控制關(guān)口適度前移，實現(xiàn)從“事后治病”到“事先預(yù)防”的根本轉(zhuǎn)變。企業(yè)要建立健全和自覺遵守重大經(jīng)營決策法律審核把關(guān)制度，進一步形成依法決策的思維方式，堅持“決策先問法，違法不決策”。例如，上海錦江國際集團樹立了“法律思維和經(jīng)濟思維相結(jié)合”的工作理念，將法律事務(wù)管理能力視為企業(yè)核心管理能力之一。北京醫(yī)藥集團領(lǐng)導(dǎo)班子訂立了企業(yè)經(jīng)營管理的“三不”原則，即“沒有總法律顧問簽字的合同不簽署，沒有總法律顧問審核的制度不上會，沒有總法律顧問意見的事項不決策”。黑龍江鐵路集團、江西投資集團實行企業(yè)重大經(jīng)營決策合法性審查“一票否決制”。第六十五頁，共192頁。完善公司內(nèi)部法律顧問制度IN-HOUSECOUNSIL的重要性2008年9月26日到27日，國務(wù)院國資委在廣州召開全國地方國有重點企業(yè)法律風險防范機制建設(shè)座談會。會議提出了指導(dǎo)和推進地方國有重點企業(yè)法律風險防范機制建設(shè)新的三年目標，國資委主任李榮融對會議作重要批示，國資委副主任黃淑和出席會議并作重要講話。李榮融在批示中指出，各省市國資委要深入學習實踐科學發(fā)展觀，按照新的三年目標要求，加大指導(dǎo)推動工作力度，促進所屬企業(yè)加快完善企業(yè)法律風險防范機制，依法推進企業(yè)改革重組，依法加強企業(yè)經(jīng)營管理，依法保障企業(yè)又好又快發(fā)展。地方國有重點企業(yè)要高度重視這項工作，把建立健全法律風險防范機制擺上重要位置，認真抓緊抓好。第六十六頁，共192頁。省屬國有重點企業(yè)法律顧問一是省屬國有重點企業(yè)法律顧問組織體系初步建立。截至目前，626戶省屬國有重點企業(yè)中，已設(shè)立法律事務(wù)機構(gòu)的573戶，占91.5%；已實行總法律顧問制度的291戶，占46.5%。1028戶省屬企業(yè)中，已設(shè)立法律事務(wù)機構(gòu)的755戶，占73.4%，比2005年底增長18.8%，已實行總法律顧問制度的349戶，占33.9%，比2005年底增長19.5%。二是省屬國有重點企業(yè)法律事務(wù)工作職責進一步落實，各地省屬企業(yè)依法經(jīng)營管理的制度體系和法律風險防范機制逐步建立。三是省屬國有重點企業(yè)法制工作的作用日益顯現(xiàn)。省屬國有重點企業(yè)法制意識普遍增強，依法經(jīng)營管理水平進一步提高，企業(yè)改革重組工作進一步規(guī)范，法律糾紛案件管理得到進一步加強。第六十七頁，共192頁。中央企業(yè)法律風險防范機制建設(shè)的現(xiàn)狀2006年4月國資委召開中央企業(yè)法律風險防范機制建設(shè)工作會議以來，中央企業(yè)積極貫徹落實會議精神，以建立健全法律風險防范機制建設(shè)為重點，進一步加強了以總法律顧問制度為核心的企業(yè)法律顧問制度建設(shè)。截至2007年1月31日，中央管理主要負責人的53家企業(yè)（以下稱53家中央大型企業(yè)）實行總法律顧問制度的有37家，占69.81%；159家中央企業(yè)設(shè)立法律事務(wù)機構(gòu)的有121家，占76.10%。盡管中央企業(yè)以總法律顧問制度為核心的企業(yè)法律顧問制度建設(shè)取得了明顯進展，但從總體上看，與國資委提出的中央企業(yè)法制建設(shè)三年目標還有一定的差距，仍有少數(shù)中央企業(yè)法律風險防范意識不強，對加強企業(yè)法律顧問制度建設(shè)不夠重視。第六十八頁，共192頁。今后三年中央企業(yè)法制工作的目標和任務(wù)力爭到2010年在中央企業(yè)及其重要子企業(yè)全部建立總法律顧問制度，企業(yè)規(guī)章制度、經(jīng)濟合同和重要決策的法律審核把關(guān)率達到100%，因違法經(jīng)營發(fā)生的新的重大法律糾紛案件基本杜絕，歷史遺留的重大法律糾紛案件基本解決，企業(yè)法制工作在提高企業(yè)市場競爭力和發(fā)展壯大具有國際競爭力的大公司大集團中的保障促進作用得到進一步發(fā)揮。中央企業(yè)法制工作新三年目標，概括起來就是“一個核心，三項指標”。其中，以建立健全企業(yè)法律風險防范機制為核心，是企業(yè)法制工作的出發(fā)點和落腳點；“三項指標”是分別從組織、業(yè)務(wù)和工作檢驗三個方面，確定了到2010年的工作要求。;一是在中央企業(yè)及其重要子企業(yè)全部建立總法律顧問制度，這一指標是建立健全企業(yè)法律風險防范機制的組織保障。第六十九頁，共192頁。《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》為進一步加強國有企業(yè)法律顧問隊伍建設(shè)，完善企業(yè)法律顧問制度，規(guī)范國有企業(yè)法律顧問職業(yè)崗位等級資格評審工作，國務(wù)院國資委出臺了《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》（國資委令第6號以及《國有企業(yè)法律顧問職業(yè)崗位等級資格評審管理暫行辦法》。第七十頁，共192頁。許多企業(yè)建立了重大經(jīng)營決策法律審核把關(guān)制度河北冀中能源集團專門制定了《重大事項法律審核管理暫行規(guī)定》，明確要求凡需集團董事會表決的重大事項，必須進行法律風險評估和合法性前置審查。北京住總集團、湖南漣鋼集團等明確規(guī)定總法律顧問或法律事務(wù)機構(gòu)負責人參加黨政會議或經(jīng)理辦公會，對企業(yè)重大經(jīng)營決策進行法律審核把關(guān)。黑龍江鐵路集團、江西投資集團實行企業(yè)重大經(jīng)營決策合法性審查“一票否決制”。第七十一頁，共192頁。各地企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)高度重視合同審查和流程建設(shè)，規(guī)范企業(yè)合同管理自2005年至今，各地省屬企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)共審核重要合同131萬多件。北京首創(chuàng)集團、貴州盤江煤電集團、江蘇國信集團、安徽馬鋼集團、甘肅華煤集團等對各項合同采取了分級管理、法律顧問集中審查的管理體制。云南云天化集團規(guī)定凡重大經(jīng)濟合同，必須經(jīng)法律事務(wù)部審核，否則領(lǐng)導(dǎo)不得簽字；未加蓋合同專用章，財務(wù)不得結(jié)算。第七十二頁，共192頁。許多企業(yè)積極探索在實施“走出去”戰(zhàn)略中法律管理與服務(wù)的有效方式山西太鋼集團法律事務(wù)部建立了反傾銷預(yù)警機制，積極開展應(yīng)對歐美國家反傾銷調(diào)查工作。天津鋼管集團法律事務(wù)機構(gòu)廣泛收集海外建廠所在國資料，全程參與海外考察、談判和法律文件的起草審核。第七十三頁，共192頁。積極參與企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施工作，加強企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理與保護不少企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)廣西柳工機械集團、安徽江汽集團、貴州茅臺酒廠等企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)組織制訂了企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理相關(guān)文件，積極構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法律風險防范體系。湖南漣鋼集團法律事務(wù)部不僅歸口管理公司商標的注冊、續(xù)展，建立公司商標防御體系，還協(xié)助業(yè)務(wù)部門管理公司專利，推進公司實施品牌戰(zhàn)略。第七十四頁，共192頁。積極推動企業(yè)改革重組工作的規(guī)范化各地省屬企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)在參與企業(yè)改革過程中，對完善企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)、依法保障和促進現(xiàn)代企業(yè)制度建立，提供了許多重要的法律意見，發(fā)揮了不可替代的作用。云南云天化集團、山西太鋼集團法律機構(gòu)積極參與企業(yè)改制工作，注意從法律程序和證據(jù)入手，依法保證了“四個到位”，即產(chǎn)權(quán)劃分到位、出資到位、公司登記注冊到位、章程和法人治理結(jié)構(gòu)到位。許多企業(yè)法律機構(gòu)在企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和重大資產(chǎn)處置等環(huán)節(jié)上，通過嚴格把握相關(guān)法律規(guī)定和要求，保障企業(yè)依法履行產(chǎn)權(quán)市場掛牌交易、招標拍賣等程序，避免了國有資產(chǎn)低價轉(zhuǎn)讓，防止了國有資產(chǎn)流失。廣東廣業(yè)公司由總法律顧問組織審核、跟蹤檢查產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)處置等項目，依法保障了項目進展和資金按時收回。許多企業(yè)法律機構(gòu)還在主輔分離、輔業(yè)改制、政策性破產(chǎn)等工作中，協(xié)助企業(yè)處理了大量棘手的法律問題。福建建材控股公司、海南電子總公司法律機構(gòu)在企業(yè)改制期間，注意做好國家有關(guān)政策法規(guī)的宣傳，依法審核論證職工安置方案，較好地維護了國家、企業(yè)和職工三方的合法權(quán)益，運用法律手段保障了企業(yè)改制工作的順利推進。第七十五頁，共192頁。企業(yè)法律糾紛案件管理得到加強許多企業(yè)新發(fā)生的重大法律糾紛案件得到及時處理，一批歷史遺留案件逐步得到清理和解決。據(jù)統(tǒng)計，三年來，各地省屬企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)總共處理了各類法律糾紛案件92000多件，避免和挽回經(jīng)濟損失570多億元。為了妥善處理好各類法律糾紛案件，一些企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)積極爭取司法機關(guān)和有關(guān)部門的支持，為企業(yè)創(chuàng)造了良好的外部環(huán)境。河北冀中能源集團針對《勞動合同法》出臺后勞動爭議案件數(shù)量大幅增加的情況，與當?shù)胤ㄔ航⒘松嬖V勞動糾紛案件溝通機制。貴州建工集團對法律糾紛案件盡量采取調(diào)解和協(xié)商的辦法處理，在2007年處置的43件法律糾紛中，協(xié)議處理18件，為企業(yè)節(jié)省了大量訴訟費用。許多企業(yè)還注意通過個案的總結(jié)分析來發(fā)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營管理中的薄弱環(huán)節(jié)，及時采取措施堵塞管理漏洞，有效地提升了企業(yè)管理水平。山東濟鋼集團、廈門建發(fā)集團等企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)在每個具體案件結(jié)案后，都針對訴訟過程中發(fā)現(xiàn)的問題出具法律意見書，供管理層及業(yè)務(wù)部門參考，及時完善管理流程和制度，有效防范了同類案件的再次發(fā)第七十六頁，共192頁。企業(yè)高管層的法律風險思維至關(guān)重要許多企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)班子進一步形成了依法決策的思維方式，堅持“決策先問法，違法不決策”。上海錦江國際集團樹立了“法律思維和經(jīng)濟思維相結(jié)合”的工作理念，將法律事務(wù)管理能力視為企業(yè)核心管理能力之一。北京醫(yī)藥集團領(lǐng)導(dǎo)班子訂立了企業(yè)經(jīng)營管理的“三不”原則，即“沒有總法律顧問簽字的合同不簽署，沒有總法律顧問審核的制度不上會，沒有總法律顧問意見的事項不決策”。許多企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)對法律事務(wù)工作的定位和目標有了更加清晰的認識。湖北省屬企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)普遍樹立了“法律工作不是中心，但要圍繞中心；不做決策，但要服務(wù)決策”的理念，增強了法律顧問工作服務(wù)于企業(yè)中心工作的自覺性。各地省屬企業(yè)全員法律意識普遍得到增強，誠信守法的經(jīng)營理念逐步樹立。天津建工集團組織子公司法務(wù)部門撰寫有關(guān)法律風險防范的調(diào)研報告，匯編成冊在集團內(nèi)部交流宣傳，提升了全員防范法律風險的意識。許多省屬企業(yè)積極在企業(yè)內(nèi)部營造學法、守法、用法的良好氛圍，為深化企業(yè)法制建設(shè)奠定了堅實基礎(chǔ)。第七十七頁，共192頁。堅持分類指導(dǎo)，逐步實現(xiàn)企業(yè)法制工作的重點突破許多省市國資委按照“以點帶面，分類指導(dǎo)”原則，根據(jù)三年目標要求，突出企業(yè)法律顧問組織體系建設(shè)這一重點，分步推進所屬企業(yè)法制工作，取得了良好效果。廣東省國資委首批選定廣業(yè)公司、交通集團等五家企業(yè)率先推行總法律顧問制度，這五家企業(yè)的法律風險防范得到加強，近幾年均未發(fā)生新的重大法律糾紛案件，帶動了多家省屬企業(yè)主動要求推行這項制度。寧波市國資委堅持“因企制宜，分類配設(shè)”，要求企業(yè)資產(chǎn)規(guī)模超過100億元的企業(yè)必須設(shè)立專門的法律事務(wù)機構(gòu)，資產(chǎn)規(guī)模在10億元以上的必須配備專職法律顧問，目前市屬16家企業(yè)已有12家設(shè)立了法律事務(wù)機構(gòu)。河北省國資委按照“先易后難，先大后小，先基礎(chǔ)好后基礎(chǔ)弱”的原則推進企業(yè)法制工作，目前已在所屬28家企業(yè)全部設(shè)立了法律事務(wù)機構(gòu)，并有22家企業(yè)設(shè)立了總法律顧問。山東省國資委采取成熟一家推進一家的辦法，促進所屬39家企業(yè)中的29家建立了總法律顧問制度。第七十八頁，共192頁。完善公司內(nèi)部法律顧問（IN-HOUSECOUNSIL）各類公司都要自覺設(shè)立專職法律顧問或者法律事務(wù)機構(gòu)。截至2007年1月31日，中央管理主要負責人的53家企業(yè)（以下稱53家中央大型企業(yè)）實行總法律顧問制度的有37家，占69.81%；159家中央企業(yè)設(shè)立法律事務(wù)機構(gòu)的有121家，占76.10%。盡管中央企業(yè)以總法律顧問制度為核心的企業(yè)法律顧問制度建設(shè)取得了明顯進展，但從總體上看，與國資委提出的中央企業(yè)法制建設(shè)三年目標還有一定的差距，仍有少數(shù)中央企業(yè)法律風險防范意識不強，對加強企業(yè)法律顧問制度建設(shè)不夠重視。鼓勵各類公司從自身企業(yè)規(guī)模和法律風險狀況出發(fā)，以建立健全企業(yè)法律風險防范機制為核心，建立健全內(nèi)部法律顧問制度和法律事務(wù)機構(gòu)制度。第七十九頁，共192頁。法律事務(wù)機構(gòu)要從二線機構(gòu)要走向一線機構(gòu)有人說，“法律工作不是中心，但要圍繞中心；不做決策，但要服務(wù)決策”。殊不知，公司法律工作固然服務(wù)于企業(yè)發(fā)展，但本身就是中心工作。法務(wù)機構(gòu)不是二線、三線機構(gòu)，而是活躍在公司前臺的一線機構(gòu)。當然，法律顧問也要增強服務(wù)于企業(yè)中心工作的自覺性。有為者有位。法律事務(wù)機構(gòu)要從二線機構(gòu)要走向一線機構(gòu)，必須對于防范公司法律風險有所作為。第八十頁，共192頁。企業(yè)要樹立法律服務(wù)消費的理念法律服務(wù)不止于減損，而且包括增益。有些企業(yè)家在合同糾紛發(fā)生后，抱怨自己看不懂《合同》，也從一個側(cè)面說明強化企業(yè)法律服務(wù)消費和法律風險防范預(yù)算的迫切性與緊迫性。中國企業(yè)家喜歡在涉外談判時攜帶市長和女秘書，美國企業(yè)家則習慣于攜帶律師與會計師。這一文化反差及其成因值得深思。第八十一頁，共192頁。新型法律消費需求與法律服務(wù)套餐律師事務(wù)所也要不斷問世追蹤企業(yè)家法律思維的新型法律消費需求量身訂做，提供個性化的法律服務(wù)套餐。公司選擇程序律師事務(wù)所時要考慮性價比。公司必要時可以組織召開法律專家論證會，進行疑難法律法律問題會診。第八十二頁，共192頁。四、董事的法律角色定位新《公司法》第6章專門規(guī)定了公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的資格。董事應(yīng)當具備較高的道德水準董事應(yīng)當具備公司經(jīng)營管理的專業(yè)知識董事應(yīng)當懂大事，監(jiān)事應(yīng)當視力好，經(jīng)理應(yīng)當精力旺盛董事會應(yīng)當是好人能人共舞的俱樂部第八十三頁，共192頁。擔任董事的消極要件及其反對解釋《公司法》第147條有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（二）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；（三）擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；（四）擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；（五）個人所負數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應(yīng)當解除其職務(wù)。積極要件：完全民事行為能力+品德端正+經(jīng)營有方+敬畏法治+良好社會信用第八十四頁，共192頁。董事是公司和股東的受托人法理依據(jù)：《信托法》框架下的信托法律關(guān)系受托人（TRUSTEE）：董事委托人（SETTLOR）：公司受益人(BEINIFICIARY)：傳統(tǒng)上為股東，現(xiàn)代公司社會責任理論傾向于囊括其他利益相關(guān)者（勞動者、消費者、社區(qū)利益、環(huán)境利益、弱勢群體）第八十五頁，共192頁。董事是公司和股東的代理人法理依據(jù)：委托代理關(guān)系法律規(guī)定：《民法通則》與《合同法》代理成本與道德風險第八十六頁，共192頁。執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事

劃分標準：是否兼任公司經(jīng)營層的管理事務(wù)執(zhí)行董事（內(nèi)部董事）：兼任公司經(jīng)營層的管理事務(wù)的董事非執(zhí)行董事（外部董事）：不兼任公司經(jīng)營層的管理事務(wù)的董事，包括與公司無關(guān)聯(lián)關(guān)系的獨立董事第八十七頁，共192頁。股權(quán)董事與非股權(quán)董事股權(quán)董事：股東基于股東資格而向股東會提名的、由股東或其代理人出任的董事職務(wù)非股權(quán)董事:與股東不存在勞動關(guān)系和其他利害關(guān)系的董事第八十八頁，共192頁。法律意義上的董事、事實董事與表見董事1、從鄭百文董事陸家豪被中國證監(jiān)會處罰10萬元看陸家豪的法律地位2、事實董事（DEFACTODIRECTOR），表見董事親自卷入公司管理活動的控制股東在歐洲各國可能作為“事實董事”或“影子董事”而承擔責任。但倘若他們的角色僅限于監(jiān)督公司管理、為選舉董事而投票等，就不必承擔責任。第八十九頁，共192頁。股東董事與職工董事《公司法》第四十五條第2款兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責任公司，其董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表；其他有限責任公司董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生?！豆痉ā返诹藯l國有獨資公司設(shè)董事會，依照本法第四十七條、第六十七條的規(guī)定行使職權(quán)。董事每屆任期不得超過三年。董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表。《公司法》第一百零九條第2款股份有限公司董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。第九十頁，共192頁。上市公司選舉董監(jiān)應(yīng)當采用累積投票制1、董事選舉中的累積投票制度的本質(zhì)：一股多票2、直接投票制度的本質(zhì)：一股一票3、案例：A持有40股乘9名董事等于360票，對甲乙丙丁戊各投72票；B持有540票，分別投票于9名董事，但只有4名董事當選第九十一頁，共192頁。有限責任公司的適用問題化繁為簡。只需假定公司表決權(quán)位一百份即可。在直接投票時，60%的股東有60個表決權(quán)，40%的股東有40個表決權(quán)。在累計投票時，如果當選董事為9人，則60%的股東有540個表決權(quán)，40%的股東有360個表決權(quán)。計票規(guī)則，依然采取從多至少的態(tài)度，但最少不得少于二分之一。第九十二頁，共192頁。董事長的法律地位1、瓦軸案例分析：個案發(fā)生根源及其啟示2、傳統(tǒng)企業(yè)制度中處于中心地位的廠長（總經(jīng)理）的三位一體的權(quán)限：對外代表權(quán)（握手）；對內(nèi)最高決策權(quán)（揮手）；執(zhí)行權(quán)限（動手）3、董事長是否一把手的爭論4、“宮廷政變”與“宮廷復(fù)辟”的法律之爭第九十三頁，共192頁。獨立董事制度國際經(jīng)驗:美國《投資公司法》（1940）中國實踐：成功經(jīng)驗與失敗教訓：伊利事件；陸家豪獨特法律地位：顧問與監(jiān)督者資格保障機制：獨立性+專業(yè)能力+知識結(jié)構(gòu)的合理化勇氣、誠信度與品德勝于專業(yè)能力問責機制：責任區(qū)分（忠誠義務(wù)與勤勉義務(wù)）利益激勵機制：較低集體規(guī)模優(yōu)勢：三分之一工作機制：獨董秘書遴選機制：公眾股東單獨選舉第九十四頁，共192頁。監(jiān)事會制度現(xiàn)實生活中，監(jiān)事會監(jiān)督乏力的現(xiàn)象較為普遍。彈劾權(quán)股東會的召集權(quán)與主持權(quán)提案權(quán)訴權(quán)簽單權(quán)完善了職工監(jiān)事制度。

第九十五頁，共192頁。監(jiān)事會職權(quán)第五十四條監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使下列職權(quán)：（一）檢查公司財務(wù)；（二）對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；（三）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；（四）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；（五）向股東會會議提出提案；（六）依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟；（七）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。第九十六頁，共192頁。新《公司法》第54條規(guī)定的監(jiān)事會職權(quán)可簡稱為“監(jiān)察權(quán)”，包括但不限于以下一系列職權(quán)：（1）財務(wù)檢查權(quán)。監(jiān)事會有權(quán)檢查公司財務(wù)。監(jiān)事會既可以檢查本公司的財務(wù)，也可基于股東的知情權(quán)尤其是帳簿查閱權(quán)，對子公司的經(jīng)營、業(yè)務(wù)及財產(chǎn)狀況進行調(diào)查。（2）違法人員彈劾權(quán)。監(jiān)事會有權(quán)對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或股東會決議的董事、高級管理人員分別向其選任機關(guān)（選任董事的股東會、選任總經(jīng)理的董事會、聘任中層經(jīng)營骨干的總經(jīng)理）提出罷免的建議。（3）違法行為糾正權(quán)。當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正。既包括防患于未然的糾正行為，也包括事后補救的糾正行為。（4）股東會召集請求權(quán)與自行召集權(quán)。提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議。監(jiān)事會的股東會召集權(quán)可分為主動召集（依職權(quán)）與被動召集（依股東之請求）。（5）提案權(quán)。監(jiān)事會有權(quán)向股東會會議提出提案。（6）訴權(quán)。應(yīng)股東之請求，監(jiān)事會有權(quán)對失信的董事和高級管理人員提起訴訟。監(jiān)事會決定對等人法定代表人的董事長或總經(jīng)理提起訴訟時，監(jiān)事會主席或監(jiān)事長可以被列為原告公司的法定訴訟代表人。倘若監(jiān)事會怠于或拒絕對失信的董事和高級管理人員提起訴訟，提出前述請求的股東有權(quán)向法院提起股東代表訴訟。（7）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。為了進一步強化監(jiān)事會的監(jiān)察權(quán)限，公司章程也可以根據(jù)《公司法》第54條第7項之授權(quán)，賦予監(jiān)事會更多的權(quán)限。例如，在董事、經(jīng)理與公司簽署合同時，代表公司實施法律行為。代表公司的監(jiān)事長或監(jiān)事在此種特定情形下享有對公司的代表權(quán)?？梢?，監(jiān)事會的監(jiān)督內(nèi)容既包括會計監(jiān)督，又包括業(yè)務(wù)監(jiān)督；既包括合法性監(jiān)察，又包括妥當性檢查；既包括事先監(jiān)督，又包括事中監(jiān)督與事后監(jiān)察。監(jiān)事會的監(jiān)督職權(quán)與其說是權(quán)力，不如說是義務(wù)。監(jiān)事會必須勤勉盡責地履行以上監(jiān)督職責，方能不辱公司代理人的監(jiān)督使命。第九十七頁，共192頁。財務(wù)檢查權(quán)與監(jiān)督預(yù)算制度第五十五條監(jiān)事可以列席董事會會議，并對董事會決議事項提出質(zhì)詢或者建議。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常，可以進行調(diào)查；必要時，可以聘請會計師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費用由公司承擔。第五十七條監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使職權(quán)所必需的費用，由公司承擔。第九十八頁，共192頁。獨立董事與監(jiān)事會的角色分工關(guān)系監(jiān)事會與獨立董事作為公司機關(guān)或公司機關(guān)的組成人員，不應(yīng)存在凌駕于公司和股東利益之上的特別利益，均對公司和全體股東利益負責，兩者在公司治理結(jié)構(gòu)中不應(yīng)存在本質(zhì)性利害沖突。獨立董事與監(jiān)事會在職權(quán)范圍上既存在交叉與重疊，也存在不少差異。首先，監(jiān)督對象不同。獨立董事的監(jiān)督對象包括公司內(nèi)部人（包括董事和經(jīng)理層）和控制股東，而監(jiān)事會監(jiān)督對象包括獨立董事在內(nèi)的全體董事（含董事長）、董事會秘書、經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)等高管人員。第九十九頁，共192頁。其次，監(jiān)督職權(quán)不同。法律和行政規(guī)章明確賦予監(jiān)事會的職權(quán)只能歸屬監(jiān)事會，獨立董事不得行使；反之亦然。監(jiān)事會應(yīng)當圍繞公司經(jīng)營的合法性、妥當性對董事（含獨立董事）和經(jīng)理行使《公司法》規(guī)定的監(jiān)督職責。獨立董事的主要權(quán)限應(yīng)當限定于《公司法》載明的董事會職權(quán)中的關(guān)鍵部分，如向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所；向董事會提請召開臨時股東大會，提議召開董事會；聘請獨立財務(wù)顧問，從而對董事會提交股東大會討論的事項出具獨立財務(wù)顧問報告。因此，只要獨立董事在《公司法》規(guī)定的董事會權(quán)限范圍內(nèi)運作，不侵占監(jiān)事會的權(quán)限范圍，就不會存在獨立董事與監(jiān)事會發(fā)生職權(quán)撞車的問題。第一百頁，共192頁。其三，倘若獨立董事與監(jiān)事會監(jiān)督意見相左，均應(yīng)向股東大會據(jù)實披露，由股東大會最后定奪；小股東倘若認為股東大會決議存在瑕疵，可向法院提起股東大會決議撤銷之訴或無效確認之訴。要從根本上避免獨立董事與監(jiān)事會制度疊床架屋，減少監(jiān)督資源的不必要浪費（如獨立董事與監(jiān)事的薪酬、重復(fù)聘請中介機構(gòu)的費用），應(yīng)從制度上革除當前獨立董事與監(jiān)事會并存的格局，授權(quán)公司自由選擇獨立董事制度或監(jiān)事會制度。第一百零一頁，共192頁?？偨?jīng)理制度代理人：代理權(quán)的來源（公司法、董事會授權(quán)、公司章程授權(quán)、董事長授權(quán)）？高級雇員。作為勞動者享受勞動法與勞動合同的保護

對公司日常經(jīng)營管理負總責董事長與總經(jīng)理應(yīng)否兼任第一百零二頁，共192頁。董事長與總經(jīng)理的角色兼任現(xiàn)實中經(jīng)常出現(xiàn)公司董事會成員兼任經(jīng)理，董事長兼任總經(jīng)理的現(xiàn)象。新《公司法》并未禁止董事長兼任總經(jīng)理，反而采取了鼓勵的態(tài)度。（1）股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的有限責任公司中的執(zhí)行董事可兼任公司經(jīng)理（第51條）；經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)同意，國有獨資公司的董事會成員可以兼任經(jīng)理（《公司法》第69條第2款）；股份有限公司的董事會可以決定由董事會成員（包括董事長）兼任經(jīng)理（第115條）。除英國倫敦證券交易所要求公司的董事長由外部非執(zhí)行董事?lián)瓮猓S多國家的立法者對此也語焉不詳。因此，在實踐中，董事長兼任總經(jīng)理或CEO的現(xiàn)象在許多市場經(jīng)濟國家較為普遍。原因有二：董事長兼任總經(jīng)理或CEO符合公司自治的精神；而且，董事長兼任總經(jīng)理或CEO有利于提高決策和執(zhí)行的效率。第一百零三頁，共192頁。董事長與總經(jīng)理的不同法律角色（一）筆者認為，從合法性看，董事長有權(quán)兼任總經(jīng)理、法定代表人。但對其妥當性，應(yīng)當具體情況具體分析。具體說來，在中小規(guī)模的公司尤其是家族公司，董事長兼任總經(jīng)理、法定代表人亦無不可，但在規(guī)模龐大的公司尤其是上市公司，應(yīng)當實行董事長與總經(jīng)理互相分離的原則。換言之，董事長可以兼任法定代表人，但不宜兼任總經(jīng)理；更不宜同時兼任總經(jīng)理和法定代表人。理由有三：理由之一在于，董事長與總經(jīng)理分設(shè)有利于避免公司經(jīng)營者過分專權(quán)，完善公司內(nèi)部民主與制衡機制。權(quán)力過大，必然滋生腐敗或懈怠，此乃萬古不易之真理。董事長兼總經(jīng)理在公司決策體系中位高權(quán)重，權(quán)傾一時，倘若不能慎獨自律，必然走向個人獨裁與專制。不僅其他董事的意見聽不進去，股東也往往被消音。這對一家公司的民主治理來說風險極高。即使董事長兼總經(jīng)理乃是有道的“明君”，也很難擔保其決策行為百發(fā)百中。以董事長兼總經(jīng)理的決策高效掩蓋一人大腦在品德方面的潛在風險、在智慧方面的短淺有限絕非公司之幸。第一百零四頁，共192頁。董事長與總經(jīng)理的不同法律角色（二）理由之二在于，董事長與總經(jīng)理的法律角色不同，肩負的法律義務(wù)各異。具體說來，董事長的主要職責在于團結(jié)和集中全體董事會成員的智慧和經(jīng)驗，就公司經(jīng)營管理中的重要事項作出決策。董事長在組織董事會的決策行為時貴在登高望遠、舉重若輕。董事要懂大事。而總經(jīng)理的主要職責在于團結(jié)整個經(jīng)營管理團隊，將董事會的中觀決策付諸實施。總經(jīng)理在開展日常管理經(jīng)營活動時貴在舉輕若重。因此，總經(jīng)理應(yīng)當精力旺盛。難怪歐美國家大型公司董事會的多數(shù)成員年齡普遍偏高，而經(jīng)理層成員的年齡普遍偏低。之所以如此，董事年齡越高，經(jīng)驗與學識越豐富，思維方式越縝密，決策質(zhì)量就越高；而經(jīng)理層年齡越輕，執(zhí)行活動就越有效率。不同的法律角色應(yīng)當由不同主體扮演。第一百零五頁，共192頁。董事長與總經(jīng)理的不同法律角色（三）理由之三在于，從保護經(jīng)營者自身利益的角度出發(fā)，經(jīng)營者也應(yīng)自覺避免董事長兼任總經(jīng)理。因為，同時兼任董事長與總經(jīng)理兩項職務(wù)的經(jīng)營者會面臨兩個法律角色的雙重法律風險。倘若擅長決策而不長于執(zhí)行的公司高管以董事長身份參與決策并無不妥，但其以總經(jīng)理身份執(zhí)行董事會決策時由于執(zhí)行工作不當給公司造成損失，仍然要對公司承擔賠償責任。反之，倘若不擅長決策而長于執(zhí)行的公司高管在執(zhí)行活動中對公司無咎可責，但其仍應(yīng)就其以董事長身份參與決策時的過錯行為對公司承擔賠償責任。換言之，合格的董事長未必就是合格的總經(jīng)理；合格的總經(jīng)理未必是合格的董事長?？梢姡麻L兼任總經(jīng)理的風險相當之高。董事長是否兼任總經(jīng)理，應(yīng)當認真評估其面臨的法律風險，更不用說披星戴月的雙重工作壓力給經(jīng)營者身心健康導(dǎo)致的不利影響。正因為如此，英國倫敦證券交易所要求董事會主席只能由非執(zhí)行的外部董事?lián)?。這一做法值得我國思考。第一百零六頁，共192頁。五、董事的誠信義務(wù)（FIDUCIARYDUTIES）法律性質(zhì)：殊途同歸的代理說、委托說或信托說之爭誠信義務(wù)的內(nèi)容：忠誠義務(wù)（預(yù)防董事的貪婪現(xiàn)象）與勤勉義務(wù)（預(yù)防董事的懶惰現(xiàn)象）新《公司法》第148條第1款要求：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)”。第149條詳細列舉了公司法禁止的七大失信行為，其中第5項首次規(guī)定了不得篡奪商業(yè)機會的義務(wù)：第149條第8款設(shè)置了兜底條款“違反對公司忠實義務(wù)的其他行為”，從而有助于將各類經(jīng)營者的道德風險一網(wǎng)打盡。第21條禁止公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。第一百零七頁，共192頁。董事應(yīng)當對誰負責？法律上：對公司和全體股東利益負責事實上：對派出股東利益負責董事發(fā)表意見時雖客觀上有可能體現(xiàn)股東的意思表示，但其背后的法人股東并不是董事。股東代表與董事的身份合一現(xiàn)象。第一百零八頁，共192頁。（一）忠誠義務(wù)(DUTYOFLOYALTY）董事、監(jiān)事和高級管理人員作為公司的代理人在思想上應(yīng)當始終效忠于公司，并在行為上始終以公司利益最大化作為自己行為指南的義務(wù)。根據(jù)忠實義務(wù)，公司高管不得將自己或第三人的私利凌駕于公司利益之上，不得以犧牲公司利益為代價追求自己或第三人的私利，不得在公司不知道或未授權(quán)的情況下取得屬于公司的有形利益（如資金、實物）或無形利益（商業(yè)機會、商業(yè)秘密），不得擅自擔任公司競爭者的代理人或合作伙伴、從而削弱公司的競爭力。簡而言之，公司高管的任何行為（包括積極的作為于消極的不作為）不得有悖于誠實代理人對被代理人所負職責。董事、監(jiān)事和高級管理人員的忠實義務(wù)是其對公司所負的首要誠信義務(wù)，而勤勉義務(wù)則位居其次。中外公司法協(xié)調(diào)公司與其代理人利益沖突的關(guān)鍵點也在于強化公司高管的忠實義務(wù)。人無完人，金無足赤。重大德、宥小過是評價公司高管的重要價值判斷標準。第一百零九頁，共192頁。1、收受商業(yè)賄賂《公司法》第148條第2款：董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入。第一百一十頁，共192頁。2、侵占公司財產(chǎn)

《公司法》第148條第2款《刑法》第271條：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。

國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定