第第頁“法律之不能”與“事實之不能”在現(xiàn)行刑法學教科書中，“故意犯罪的停止形態(tài)”是很重要的一章，它主要包括犯罪既遂，犯罪預備，犯罪未遂和犯罪中止四個方面的內(nèi)容，教科書對此所述頗詳，只是對犯罪未遂目下的“不能犯未遂”多有缺如，而不能犯未遂無論其在是理論上的重要性、趣味性還是實踐中的指導性和可操作性，都是不可忽視的。本文擬就此話題作些討論，以期大家指正。

本?？茖哟蔚慕炭茣跎傺约啊安荒芊肝此臁?，有的干脆只字不提。趙秉志主編〈刑法學？刑法總論〉（以下簡稱“總論”）為教育部人才培養(yǎng)模式改革和開放教育試點法學教材，其中提到不能犯未遂，雖然篇幅只占全部34萬字中的600余字，但已算是較多了，《總論》稱：不能犯未遂，是指因犯罪人對有關(guān)犯罪事實認識錯誤而使犯罪行為不可能達到既遂的情況。不能犯未遂這種未遂類型里主要又可進一步區(qū)分為工具不能犯未遂和對象不能犯未遂兩種。所謂工具不能犯未遂是指犯罪人由于認識錯誤而使用了按其客觀性質(zhì)不能實現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能構(gòu)成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，誤把白糖等無毒物當作砒霜等有毒物去毒殺人，誤把空槍、壞槍臭彈去射殺人等。所謂對象不能犯未遂，是指由于行為人錯誤認識，使得犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種屬性，而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，誤認尸體為活人而開槍射殺、砍殺；誤認空包內(nèi)有錢財而扒竊；誤認為被害人在臥室而隔窗槍擊；誤認男子為女子而著手實行強奸行為，等等。

《總論》在此給了我們相對較為明確的關(guān)于不能犯未遂的定義，就學生考試而言，應該是夠了，但無論如何，老師總可以在課堂上把問題弄得稍微復雜一些，以致學生如墜五里霧中，耶魯大學法學教授、美國著名辯護律師德蕭維奇就是這么做的。

1970年代以前的美國刑法，一般將不能犯未遂理解為“不能”，而“不能”可以分為兩種情況，即“法律的不能”和“事實的不能”，并且在大量的既存判例之后確認，只有“法律的不能”可以成為抗辯的理由，而“事實的不能”不能成為抗辯理由。然而這種區(qū)別，即使是極有造詣的專家和卓有成效的律師也是頗多疑問的。筆者在此僅以舉例的方式對這兩個概念作近似的描述。

法律之不能：愛爾頓女士赴法國旅行，購得高級香水“蕾絲”若干，出關(guān)時想逃稅，不幸被警察查獲，女士也承認有罪。然而意外發(fā)生了，經(jīng)調(diào)查，愛爾頓所購“蕾絲”是假的。而假貨是不必上稅的。

約州街頭幾乎每天都有外國游客只付很少的錢就買到一塊他人“偷來的”勞力士手表，但那手表實際上卻是街頭爛仔用來炕人的，那不是勞力士。那么該游客有罪嗎？他購買時是確信那就是勞力士的。

某獵人在禁獵期間狩獵，射殺一頭糜鹿，他不知道他射殺的不是鹿，而是當局制作的“鹿偶”——那是在無用的鹿皮下塞了些稻草而已，那么這獵人也構(gòu)成“未遂”嗎？畢竟他以為自己是射殺了一頭真的鹿。

有人為打贏官司，企圖賄賂陪審員，可這位馬大哈行賄的對象竟然不是陪審員，那么，此人是犯下了“行賄未遂”罪嗎？

事實之不能：有人朝屋內(nèi)顯然是床鋪的位置開槍，那是他的目標每天此時睡覺的地方，但他開槍時，完全是偶然的因素，目標正巧去了別處，是沒有回家或正在廁所什么的，反正是他逃過此劫，因為他不在床上。

有人欲與一女子做愛，他相信該女子是活著的并且一定不會同意跟他做愛……但事實上該女子在此次性交行為之前，已經(jīng)因為不相干的原因死去了。在任何國家的刑法里，尸體都不是強奸罪的犯罪對象。那么該男子是否構(gòu)成強奸未遂罪呢？

有人與一位16歲的女子發(fā)生性交行為，可是他在性交之前確信該女子尚不滿14歲（由于女性身體的個別差異極大，這是完全有可能的），那么此也同樣構(gòu)成奸淫幼女未遂罪嗎？

有人用自制土槍槍擊他人，這本來是把制作很不錯的手槍，也確曾殺過較大型的動物，可是他在射殺他人時，槍機壞了，并且子彈也有點潮濕，反正他終于沒能傷著別人。此同（1）大同小異，差別僅在于（1）是犯罪對象出了意外，而這里是犯罪工具的問題。

一般而言，權(quán)威人士的觀點認為，愛爾頓的行為不構(gòu)成犯罪，因為她企圖進行的是“法律上不能”的行為，她不可能在一件不必課稅的物品上“逃稅”。同理，旅游者買下假的勞力手表，獵鹿人射擊殺“鹿偶”和向不是陪審員的人行賄的那位均不能構(gòu)成“犯罪未遂”。但是，向床鋪開槍的殺人者，槍擊他人時因為工具的緣故而未能得逞者，以及無意間強奸了己經(jīng)死去的女士的和確信其未滿14歲而仍與她發(fā)生性交行為的人，將無例外的一概被判“未遂”，他們只是“事實上不能”達到既遂，即他們是有罪的。

從以上兩個方面的例舉中，我們大致能看出“法律之不能”與“事實之不能”的區(qū)別所在，但請注意，這仍然是靠不住的，由于美國實行的是抗辯式庭審制，控方和辯方在法庭上的地位完全平等，法官則并不參預質(zhì)詢、舉證，也不能主導辯論，他只是一位純粹的仲裁人，因此對控辯雙方而言，某一事件究竟是“法律之不能”還是“事實之不能”將會直接決定訴訟的成敗。兩者的區(qū)別在此顯得尤其重要，而區(qū)別的關(guān)鍵，在于“到底行為人的心中想的是什么，這是決定他是否具有社會危險性的標準，以及是否故意進行犯罪的傾向”（德蕭維奇《最好的辯護》P147），但是，這個“關(guān)鍵”雖然對訴訟是這么重要但還是不能被明確劃分，至少它在邏輯上頗有點問題。既然獵人在禁獵期狩獵時因為射擊對象是“鹿偶”而被判定為這是在法律上不可能的行為，從而無罪，而射擊了空床或一床爛被子卻只是事實上的不能——即你不能向沒人的地方開槍而殺了人，但在法律上倒是“可能”的？好象這里只是“鹿偶”和“人偶”的差別，那么，也許我們會問，假如被子底下塞個“鹿偶”呢，是否謀殺者會因此變成“法律之不能”從而被無罪開釋？如果謀殺者是因為他心里確實想的是謀殺而構(gòu)成“謀殺未遂”罪的，那么我們同樣會問，“難道愛爾頓女士不是確信她買的蕾絲是真的嗎，難道她不也是一開始就打定主意要逃稅的嗎？

這的確太困難了，德蕭維奇似乎也把握不住，他以偵探小說《空屋歷險記》中的故事為例，似欲告訴我們，即使是那位人盡皆知的偉大的福爾莫斯先生，好象也跟他有著相同的疑慮。

福爾莫斯為了捕獲那個最危險的敵人莫爾，請人做了一個與他真人一樣大小的蠟像，把它放在自己常出現(xiàn)的窗口，并不時地讓它晃動，以造成是福爾莫斯本人的假象。福爾莫斯的聰明比照出莫爾的愚蠢，他上鉤了。莫爾在街對面用高精度的來福槍把“福爾莫斯”的腦袋打開了花，當然，埋伏著的警官將他當場逮住，莫爾不得不承認犯了殺人罪。

莫爾被帶走了，但福爾莫斯向警官問道，“探長先生，你們將以何種罪名起訴莫爾呢？”

警官不是理論家，他不會有片刻的遲疑。也許在他看來，獵人或愛爾頓女士的行為，最終被無罪開釋是可以接受的，但莫爾的行為絕對屬于“事實之不能”，探長先生脫囗而出：“當然是以謀殺福爾莫斯未遂的罪名起訴他啊。”

偉大的福爾莫斯沉思良久，表示他不能同意，他建議探長找出莫爾與其他未偵破的殺人案之間的關(guān)系，他最好是以謀殺別的什么人的罪名被起訴。福爾莫斯的刑法理論也許跟德蕭維奇的相似，即人不能因為謀殺另一個不可能被謀殺的“人”而犯下“謀殺未遂罪”。

類似的案例在我國其實也有很多，這是司法實踐中最常遇到的情況之一。

案例一：利用巫術(shù)殺人案（薛瑞麟主編《刑法教學案例》第89）

被告人：某甲，女，42歲，某村村民。

某甲和某乙系同一村的村民，因小事發(fā)生爭吵，某甲便對某乙懷恨在心，想盡一切辦法意圖報復。某甲經(jīng)詢問巫師掌握了一種通過所謂巫術(shù)“殺傷他人”的辦法。她便自做了一個布人，當作某乙的兒子，按照巫師傳授的“法術(shù)”，在每天中午12時，囗中一邊說著詛咒某乙兒子的話，一邊用針往布人身上扎，意圖通過這種方法殺害某乙的兒子，以達到其報復某乙的目的。不久某乙的兒子因交通事故受重傷，醫(yī)治無效死亡。

案例二：因毒藥失效未殺死人，屬工具不能犯的未遂（阮齊林主編《刑法總則案例教程》第160）

被告人曹某（男）與被告人羅某（女）勾搭成奸，并預謀殺死羅的丈夫劉某之后兩人結(jié)婚，某日曹某買來毒藥交給羅，羅將毒藥投入劉的酒中，并為劉炒了菜，讓劉喝酒。劉將酒喝光，但并未發(fā)生死亡結(jié)果。后得知毒藥因存放時間太久，已經(jīng)失效。

案例三：誤將男當女實施強奸，屬對象不能犯的未遂（同上書第161）

某縣城關(guān)鎮(zhèn)連續(xù)發(fā)生數(shù)起攔路強奸案，均未能抓獲。為此，縣公安局派公安人員楊某男扮女裝，誘捕犯罪分子。當晚，被告人葉某正準備去縣農(nóng)機廠盜竊廢鐵，途中遇到楊某，即起強奸之念。葉從后面撲上去，掐住楊的脖子，手解褲帶，欲行強奸。楊轉(zhuǎn)身抓葉，葉將楊的假發(fā)抓掉，發(fā)現(xiàn)是個男的，便脫身逃跑，被巡邏的公安人員抓獲。

對案例一的判定，不言自明?，F(xiàn)代人沒有相信巫術(shù)可以殺人的，雖然在我國古代史上很長一段時期里，尤其在宮廷內(nèi)，這是一項誅連九族的重罪（這也是可以理解的，因為古人相信這種巫術(shù)的有效性，而且行為人是躲在暗處，被侵犯人根本無從防范，行為人的主觀惡性極大，不予嚴懲，不足于令行為人作出相應之補償，也不足以令其他欲作此惡者望而卻步）。對于案例二，也應該沒有疑問，把被害人毒死了和沒有毒死，當然有本質(zhì)區(qū)別，但如果因為是用的行為人并不知道已經(jīng)過期的毒藥，而就此讓他逃脫懲罰，這是我們所不能接受的。我們可以同意，社會公眾的安全，不能建立在犯罪人失誤的基礎上。事實上，這類案例，這種因了工具的“不能犯”，在任何一個國家，都毫無例外地會被判定為“殺人未遂”。對于案例三，如果檢方能最終確認葉某與城關(guān)鎮(zhèn)上的數(shù)起（哪怕只有一起）攔路強奸案的直接關(guān)系，那么葉某當然就是犯下了強奸罪，問題在于如果證據(jù)不足于定其強奸罪（這是完全可能的，受害人不愿作證了，受害人因恐懼而忘記了犯罪人的所有外貌特征，犯罪人完美地破壞了所有的證據(jù)等等），那么，就案例中所陳述的事實，葉某有罪嗎？根據(jù)刑法236條的規(guī)定，強奸罪的犯罪對象只能是婦女，如果說葉某強奸了一個不可能被強奸（哪怕只是未遂）的人，這至少聽起來有點滑稽，當然，如果楊某是女性，也許問題會簡單得多，事實上我們今天的“警察陷阱”的主角確有很多是女性。然而，無論如何，大多數(shù)國家的刑法，仍然是要將葉某判為“強奸未遂”的。

1970年代以后的美國刑法，“法律之不能”與“事實之不能”的差別在大多數(shù)州已被完全抹去，即無論是“法律”的還是“事實”的不能，都不能成為抗辯的理由，而“不能犯”的可罰性也已被現(xiàn)代刑法理論所普遍接受。于是，莫爾是犯下了“殺人未遂罪”（以相同的邏輯，似乎某甲以“巫術(shù)殺人”案也當為“有罪”），而愛爾頓女士將被判定為“走私未遂罪”，紐約的游客也成立“收贓未遂罪”。但是將“不能犯”一概論定為“有罪”，到底有違法律的人道主義基礎?！坝凶铩笔切塘P的前提，原始人類精神的報復觀念（如以牙還牙、以血還血）是刑罰的法理基礎。既然犯罪人已經(jīng)危害了他人，那么他人當然有權(quán)要求他作出相應的補償。這種有關(guān)“報復”的觀念今天不僅有其存在的理由，也的確是完全必要的，不然我們無法理解“死刑”在大多數(shù)國家的存在（我們視殺人為最嚴重的犯罪，但我們正是以“殺人”去懲罰殺人犯的）。

但是，“懲罰”不可能是永恒的！文明的進步終將淡化刑法的報復傾向，而刑法的另一個法理學基礎——保護性功能——也更將被進一步凸現(xiàn)。就刑法的保護功能而言，“以牙還牙”是完全不必要的，比如一個殺人犯，在連殺數(shù)人后被捕，“懲罰”的立場要求將其處死，但“保護”的立場卻只是要求將他囚禁，只要他不能再繼續(xù)為害社會，至于他該不該死，取勝決于社會文明的寬容度。

從懲罰的角度看，愛爾頓女士似乎情有可原，讓這樣一位有點貪小便宜的女士坐牢是完全不必要的，畢竟她并沒有對社會造成任何實質(zhì)性的傷害。而莫爾的例子就嚴重得多，以保護的觀點看，雖然莫爾同樣未對社會造成任何實質(zhì)的傷害，但他的無罪開釋令整個社會處于危險之中，如果莫爾被無罪開釋，也許福爾莫斯先生就會要求移民中國了（畢竟中國對殺人犯的判罰比世界哪兒都更嚴厲些）的。因此，判定莫爾以“殺人未遂”入獄，既未對莫爾本人罰過其罪，而它的保護功效卻遠不是福爾莫斯一個人在受惠。

行文至此，我們還是未能確定“法律之不能”與“事實之不能”的區(qū)別所在（大洋彼岸的法學家對此似乎也是不了了之了，而我們對“對象不能犯的未遂”和“工具不能犯的未遂”則相對較易把握），也許這兩者的區(qū)別在邏輯上是永遠站不住腳的，但現(xiàn)在它已經(jīng)不再重要。司法實踐并不總是落在理論的后面，刑事法官的智慧正體現(xiàn)在這兒，他必須在刑法的保護功能和懲罰功能之間找到平衡點，而且也同樣必須在不同的案例中做出不同的傾斜。現(xiàn)代文明告訴我們，刑罰的保護功能更顯重要，刑罰的懲罰功能從屬于“保護”并必將漸漸淡化而最終消