暫緩起訴的法理基礎(chǔ)與制度構(gòu)建——兼論對(duì)犯罪的未成年人適用暫緩起訴的必要性與可行性

關(guān)鍵詞:暫緩起訴/起訴便宜主義/刑罰經(jīng)濟(jì)/法理基礎(chǔ)/制度構(gòu)建

內(nèi)容提要:暫緩起訴的法理基礎(chǔ)在于程序上體現(xiàn)了起訴便宜主義、實(shí)體上體現(xiàn)了刑罰經(jīng)濟(jì)思想。德國(guó)、日本、荷蘭都對(duì)暫緩起訴制度有嚴(yán)格而完備的規(guī)定。在我國(guó)，針對(duì)某些檢察院試行的暫緩起訴制度，有論者提出了質(zhì)疑。但從我國(guó)現(xiàn)行起訴制度、司法資源來(lái)看，對(duì)犯罪的未成年人適用暫緩起訴具有必要性和可行性。

近年來(lái)，在對(duì)未成年人和在校大學(xué)生的刑事檢察活動(dòng)中，暫緩起訴作為一種制度創(chuàng)新在我國(guó)的一些基層檢察機(jī)關(guān)開(kāi)始試行著，并據(jù)稱(chēng)取得了良好的效果。[1]那么，這項(xiàng)制度賴(lài)以產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)是什么，暫緩起訴在國(guó)外的現(xiàn)狀又是怎樣，我國(guó)應(yīng)否引進(jìn)，以及如何引進(jìn)這一制度？對(duì)這些問(wèn)題的探討，不僅具有一定的理論價(jià)值，而且具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

一、暫緩起訴的法理基礎(chǔ)

暫緩起訴，是指檢察機(jī)關(guān)及其檢察官，對(duì)于觸犯刑法的犯罪嫌疑人，根據(jù)其犯罪性質(zhì)、年齡、處境、犯罪危害程度及犯罪情節(jié)、犯罪后的表現(xiàn)等情況，依法認(rèn)為沒(méi)有必要立即追究其刑事責(zé)任而作出的暫時(shí)不予提起公訴的制度。從實(shí)體上看，這項(xiàng)制度體現(xiàn)了刑罰經(jīng)濟(jì)思想；從程序上看，這項(xiàng)制度是起訴便宜主義在公訴領(lǐng)域中的反映。

暫緩起訴在程序上體現(xiàn)了起訴便宜主義

根據(jù)公訴機(jī)關(guān)對(duì)具體刑事案件決定是否起訴時(shí)有無(wú)自由裁量權(quán)的不同，公訴制度在理論上可分為起訴法定主義和起訴便宜主義。凡是認(rèn)為有足夠的證據(jù)證明確有犯罪事實(shí)，且具備起訴條件，公訴機(jī)關(guān)必須起訴的，稱(chēng)為起訴法定主義。如德國(guó)《刑事訴訟法》第152條第2項(xiàng)規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，在有足夠的事實(shí)根據(jù)時(shí)，檢察院負(fù)有對(duì)所有可予追究的犯罪行為進(jìn)行追究的義務(wù)”。反之，凡認(rèn)為有足夠的證據(jù)證明確有犯罪事實(shí)，且具備起訴條件，但公訴機(jī)關(guān)斟酌各種情形，認(rèn)為不需要處罰時(shí)，可以裁量決定不起訴的，稱(chēng)為起訴便宜主義。如日本《刑事訴訟法》第248條規(guī)定：“檢察官根據(jù)犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重、情節(jié)及犯罪后的情況，認(rèn)為沒(méi)有必要予以追訴時(shí)，可以不提起公訴”。一般來(lái)說(shuō)，起訴法定主義有利于防止檢察官濫用起訴權(quán)隨意決定不起訴，也有利于防止檢察官受到政治勢(shì)力的干擾而決定不起訴。但不同犯罪情節(jié)之輕重與犯罪人的具體情況，不權(quán)衡追訴的實(shí)際社會(huì)效果，硬性要求一律起訴，則與現(xiàn)代刑事政策及刑事訴訟的根本目的相違背。因此，自20世紀(jì)初期，目的刑理論取代報(bào)應(yīng)刑理論以后，起訴便宜主義便隨之產(chǎn)生，并逐漸被國(guó)際社會(huì)所接受。目前，幾乎所有國(guó)家起訴制度中，都賦予檢察官對(duì)已構(gòu)成犯罪的嫌疑人一定的起訴與否裁量權(quán)，突出表現(xiàn)為將在一般預(yù)防上處罰必要性甚微的輕微犯罪從刑事訴訟中取消，即所謂的“微罪不檢舉”，以及將原來(lái)由審判階段確定的緩刑，前移到起訴階段，即所謂的“緩予起訴”。

暫緩起訴在實(shí)體上體現(xiàn)了刑罰經(jīng)濟(jì)思想

根據(jù)現(xiàn)代西方國(guó)家刑事政策思想，在對(duì)付犯罪過(guò)程中，刑罰體系的安排要符合刑罰經(jīng)濟(jì)的要求。為防止自由刑的適用帶來(lái)不必要的損害，應(yīng)盡量采用非剝奪自由的制裁方法，因而，需要提倡非犯罪化、非刑罰化，講究刑期無(wú)刑與刑罰經(jīng)濟(jì)。在這樣的刑事政策思想指導(dǎo)下，西方各國(guó)紛紛采取措施，改變傳統(tǒng)自由刑在刑罰體系中的地位。其中，最為引人注目的：一是在審前階段設(shè)下種種關(guān)卡，控制自由刑適用之源。如德國(guó)在1975年進(jìn)行的一項(xiàng)改革中排除了違警罪的刑事犯罪性質(zhì)，把違警罪只視為一般的對(duì)法規(guī)的違反，處以行政罰款；措施。）荷蘭法律明確賦予公共檢察官可以根據(jù)“公共利益”的需要，采用延緩起訴的辦法控制起訴范圍；在法國(guó)，刑事犯罪被分為重罪、輕罪和違警罪，對(duì)因違警罪而產(chǎn)生的公訴，可以支付一筆定額罰金而使刑罰消失，而不再經(jīng)歷正式的審判程序。二是通過(guò)刑種與刑制的選擇，限制或替代自由刑的適用。如在日本，隨著過(guò)失犯及行政犯的增加，罰金被廣泛使用，并成為刑罰體系中最為常用的一種。根據(jù)日本1995年版的《犯罪白皮書(shū)》，1994年度被判確定有罪的犯人約為114萬(wàn)人，其中被判處罰金的為107萬(wàn)2千人，占判決確定者總數(shù)的95%。在刑制的選擇方面，二戰(zhàn)以后，西方各國(guó)再次出現(xiàn)擴(kuò)大適用緩刑的趨勢(shì)，主要表現(xiàn)在：其一，適用緩刑的比率日益增長(zhǎng)。如德國(guó)1969年全部判處徒刑的案件中，宣告緩刑的占34%，1979年就上升為50%；其二，放寬適用緩刑條件。如日本戰(zhàn)后修改刑法時(shí)將宣告2年以下自由刑才能緩刑的條件放寬到3年以下；其三，增加緩刑的形式。出現(xiàn)了一種“混合制”或稱(chēng)“準(zhǔn)緩刑”的緩刑形式。即將緩刑與短期自由刑結(jié)合起來(lái)運(yùn)用，具體做法是刑罰宣告后，受刑人必須執(zhí)行一段短期自由刑，然后再緩刑。還有一種“類(lèi)緩刑”的緩刑形式。即前文提到的將原來(lái)由審判階段確定的緩刑，前移到起訴階段，具體做法是對(duì)犯有罪行的人附條件不起訴。

二、暫緩起訴在國(guó)外的現(xiàn)狀

目前，世界上實(shí)行暫緩起訴制度比較典型的有三個(gè)國(guó)家：德國(guó)、日本和荷蘭。

德國(guó)的暫緩起訴制度

德國(guó)《刑事訴訟法》153條a規(guī)定了暫時(shí)不予起訴，在我國(guó)又稱(chēng)為附條件不起訴。它是指經(jīng)負(fù)責(zé)開(kāi)始審理程序的法院和被指控人同意，檢察院可以對(duì)輕罪暫時(shí)不予提起公訴，同時(shí)要求被指控人：(1)作出一定給付，彌補(bǔ)行為造成的損害；(2)向某公益設(shè)施或者國(guó)庫(kù)繳納一筆款額；(3)作出其他公益給付，或者(4)承擔(dān)一定數(shù)額的贍養(yǎng)義務(wù)。以這些要求，責(zé)令適合消除追究責(zé)任的公共利益，并且責(zé)任程度與此相稱(chēng)為限。還規(guī)定履行上述責(zé)任和要求的期限，被告人如果在期限內(nèi)不履行要求和責(zé)令的，不退還已經(jīng)履行部分，并要作為輕罪予以追究。(p66)

在德國(guó)，檢察機(jī)關(guān)基于公共利益的考慮，對(duì)于輕罪案件享有一定的起訴與否的裁量權(quán)，即暫緩起訴權(quán)。但同時(shí)必須符合以下條件：其一，罪質(zhì)條件。被指控人所犯罪行為輕罪。德國(guó)根據(jù)因犯罪而被科處的刑罰的嚴(yán)重程度將犯罪劃分為重罪、輕罪和違警罪，暫緩起訴只適用于輕微犯罪，對(duì)重罪和違警罪不予適用；其二，實(shí)質(zhì)條件。必須是基于公共利益的考慮。所謂“基于公共利益的考慮”就是看對(duì)被告人是否有必要追究刑事責(zé)任，公眾是否有興趣對(duì)被告人起訴。其三，程序條件。必須經(jīng)負(fù)責(zé)開(kāi)始審理程序的法院和被指控人的同意。其四，必須履行一定的要求和責(zé)令。

雖然暫緩起訴在德國(guó)國(guó)內(nèi)有很大的爭(zhēng)議，但從有效追究犯罪、合理配置資源以及從公益的角度出發(fā)，這一制度最終在立法上得到確認(rèn)，并在實(shí)踐中發(fā)揮著重要作用，據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計(jì)，1981年至1997年，在德國(guó)，提起公訴的案件所占比率一直較低，最高的起訴率為19%，最低時(shí)僅為%，絕大多數(shù)案件由檢察機(jī)關(guān)采取其他方式包括不起訴、撤銷(xiāo)案件等處理。而在不起訴案件中，根據(jù)153條a作出的不起訴案件始終占案件總數(shù)的%-%。(p272)

暫緩起訴的法律后果是，被指控人如果在期限內(nèi)履行了法定要求和責(zé)令，所犯之罪就不再追究；如果在期限內(nèi)不履行要求和責(zé)令的，不退還已經(jīng)履行部分，并要作為輕罪予以追究。

日本的暫緩起訴制度

日本《刑事訴訟法》第248條規(guī)定：“檢察官根據(jù)犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重、情節(jié)及犯罪后的情況，認(rèn)為沒(méi)有必要予以追訴時(shí)，可以不提起公訴”。

暫緩起訴一般由檢察機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定和自由裁量權(quán)的原則精神確定，具體而言，其范圍的確定必須遵循以下原則：一是兇惡犯不適用暫緩起訴；二是暫緩起訴必須有利于犯罪預(yù)防；三是暫緩起訴要與刑事政策和檢察官的司法裁量相統(tǒng)一。(p223)

暫緩起訴的適用范圍主要包括：觸犯刑法的輕微的少年或老年的被嫌疑人；犯罪情節(jié)顯著輕微的偶犯嫌疑人；對(duì)犯罪后果采取了彌補(bǔ)或悔改措施的嫌疑人；適用暫緩起訴更有利于使之改惡從善，復(fù)歸社會(huì)的犯罪嫌疑人。暫緩起訴原則上不適用于殺人、強(qiáng)奸、放火、投毒等嚴(yán)重危害社會(huì)的兇惡犯罪案件。

為了確保暫緩起訴的質(zhì)量，日本檢察機(jī)關(guān)依照刑訴法第248條，擬定了三類(lèi)考慮是否作出暫緩起訴決定的因素：其一是犯罪行為人的因素。包括：犯人性格，如犯罪性質(zhì)、平時(shí)行為、有無(wú)前科或不良習(xí)慣等；犯罪行為人的年齡，是老年還是少年、是否未婚女子或?qū)W生等；犯罪行為人的環(huán)境，如家庭情況、生活環(huán)境、交友關(guān)系、有無(wú)雙親或其他監(jiān)護(hù)人、有無(wú)固定居所等。二是犯罪的因素。包括：犯罪的輕重，如法定刑的輕重、有無(wú)加重減輕的法律規(guī)定、被害程度等；犯罪的情節(jié)、情況，如犯罪動(dòng)機(jī)、原因、方法、手段，社會(huì)對(duì)該犯罪的關(guān)注程度，犯罪對(duì)社會(huì)的影響，暫緩起訴后是否會(huì)形成模仿同類(lèi)犯罪的導(dǎo)向等。三是犯罪后的因素。包括：有關(guān)行為，如犯人有無(wú)反省舉動(dòng)、謝罪和回歸社會(huì)的努力，有無(wú)逃亡或毀滅、隱藏證據(jù)的行動(dòng)，有無(wú)實(shí)行保護(hù)觀察的監(jiān)督及保護(hù)的可能；對(duì)被害人的行為，如有無(wú)賠償被害人損失、爭(zhēng)取被害人諒解的舉措，有無(wú)被害人提出的減免其刑事責(zé)任的要求等；其他變化，如社會(huì)形勢(shì)變化，犯罪后經(jīng)過(guò)數(shù)年后才追訴時(shí)的刑法和刑罰的變更等。(p224)

對(duì)于暫緩起訴的適用，日本學(xué)者及從事司法實(shí)務(wù)的專(zhuān)家認(rèn)為，由檢察官行使裁量權(quán)而作出不起訴處分與起訴到法院判處緩刑相比，在保障人權(quán)和控制犯罪方面更能發(fā)揮較好的作用。1980年被檢察官裁量不起訴的人員在3年內(nèi)的重新犯罪率為11。5%，而同期被判處緩刑及刑滿(mǎn)釋放人員的重新犯罪率分別為%和%。因此，由檢察官裁量而作出的不起訴在日本刑事訴訟實(shí)務(wù)中被廣泛運(yùn)用。近幾年，暫緩起訴占全部不起訴案件的90%左右，占全部刑事案件的25-30%左右。1994年，日本檢察廳共辦理案件2126988件，其中不起訴案件為658163件，占全部案件的%；暫緩起訴案件621463件，占全部案件的%，占全部不起訴案件的%。

在日本，根據(jù)法律規(guī)定，對(duì)被作出暫緩起訴的犯罪嫌疑人，要視其情況分別給予訓(xùn)誡，提交保護(hù)觀察等處分。如果被暫緩起訴的犯罪嫌疑人不服訓(xùn)誡或保護(hù)觀察，不愿回歸社會(huì)，檢察機(jī)關(guān)可在有效追訴犯罪的期間內(nèi)，隨時(shí)提起正式的公訴。對(duì)不需要保護(hù)觀察的被暫緩起訴的犯罪嫌疑人，要予以釋放。

荷蘭的暫緩起訴制度

在荷蘭，公共檢察官被賦予很大權(quán)利，具體表現(xiàn)：公共檢察官可以根據(jù)“公共利益”的需要，采用暫緩起訴的辦法控制起訴范圍，其中，在有的情況下附加一定條件，在有的情況下則不附加條件。如果附加條件，條件內(nèi)容與緩刑條件相類(lèi)似。在荷蘭，暫緩起訴的方法使用得很頻繁。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1968年，荷蘭19個(gè)地區(qū)法院轄區(qū)內(nèi)三萬(wàn)個(gè)案件被用此種辦法處理過(guò)，其中有27500件不附條件。(p395)

三、我國(guó)引進(jìn)暫緩起訴的必要性與可行性

當(dāng)前我國(guó)的一些基層檢察院正在審查起訴部門(mén)試行暫緩起訴制度。根據(jù)某人民檢察院《關(guān)于對(duì)犯罪的未成年人實(shí)行暫緩起訴制度的規(guī)定》，緩訴制度包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：對(duì)象是未成年人；實(shí)體條件有：(1)犯罪情節(jié)較輕，可能被判處3年以下有期徒刑；(2)具備較好的幫教條件；(3)在確定的3至12個(gè)月的考察期間未犯新罪；程序條件是：(1)涉嫌犯罪的未成年人寫(xiě)出保證書(shū)；(2)家長(zhǎng)出具擔(dān)保書(shū)，并與檢察機(jī)關(guān)簽訂幫教協(xié)議書(shū)；(3)通過(guò)檢察長(zhǎng)審批決定是否暫緩起訴；(4)辦理取保候?qū)徥掷m(xù)；(5)定期幫教與考察；結(jié)果有兩種：未犯新罪就作出不起訴決定或又犯罪而移送起訴。

針對(duì)上述制度創(chuàng)新，有論者提出質(zhì)疑，認(rèn)為暫緩起訴從教育、感化、挽救未成年人的愿望出發(fā)，基于非刑罰化的考慮，作出制度設(shè)計(jì)，其總體方向是值得肯定的，同時(shí)也存在自身的一些優(yōu)勢(shì)，如給予未成年人更多改過(guò)的機(jī)會(huì)，減少未成年人犯罪污點(diǎn)以利于其更好地走向社會(huì)，符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求等。但是，其一，任何一個(gè)制度的設(shè)計(jì)特別是付諸實(shí)施首先必須考慮其是否符合立法精神，是否具有法律依據(jù)，如果離開(kāi)立法或超越立法，再好的制度在實(shí)施中也是對(duì)法律的違背，是對(duì)法律權(quán)威的破壞。暫緩起訴在中國(guó)現(xiàn)階段的實(shí)施缺乏法律依據(jù)；其二，暫緩起訴制度是否真正有利于未成年人改過(guò)自新值得懷疑；其三，暫緩起訴制度在效率上的優(yōu)勢(shì)會(huì)基于社會(huì)公眾對(duì)安全的迫切需要而讓渡予秩序和公正的價(jià)值要求；其四，暫緩起訴制度在減少未成年犯罪污點(diǎn)上的優(yōu)勢(shì)可以通過(guò)其他途徑來(lái)完善。

上述對(duì)暫緩起訴制度的質(zhì)疑雖有一定的道理，但不合中國(guó)檢察改革，尤其是未成年人公訴改革的現(xiàn)實(shí)需要。我們認(rèn)為，對(duì)犯罪的未成年人，引進(jìn)暫緩起訴制度既具有必要性，又具有可行性。

引進(jìn)暫緩起訴制度的必要性

1.現(xiàn)行起訴制度的缺陷要求引進(jìn)暫緩起訴制度

近年來(lái)，已滿(mǎn)十四周歲未滿(mǎn)十八周歲的未成年人犯罪一直呈上升趨勢(shì)。據(jù)某區(qū)檢察院統(tǒng)計(jì)，該院受理的未成年人犯罪案件，1999年為232件251人，2000年為249件274人，2001年為298件360人。這些未成年犯絕大部分是初犯或偶犯，犯罪后有程度不同的悔罪表現(xiàn)。對(duì)這些人的處理，由于他們不具備刑法規(guī)定的“不需要判處刑罰或者免除刑罰”的情節(jié)，所以檢察機(jī)關(guān)不能作出相對(duì)不起訴決定，只得依法提起公訴。而法院也只有依法對(duì)其處以輕刑。長(zhǎng)期的司法實(shí)踐證明，這種做法弊端甚多：一是給未成年人留下犯罪污點(diǎn)，不利于其回歸社會(huì)。在中國(guó)現(xiàn)行刑法中，“犯罪”是一個(gè)極具道義評(píng)價(jià)性的概念。法院經(jīng)過(guò)司法裁判對(duì)一個(gè)公民定罪，意味著國(guó)家對(duì)一個(gè)人打上犯罪的烙印，貼上犯罪的標(biāo)簽。無(wú)論是否導(dǎo)致刑罰的科處，或者通過(guò)程序和實(shí)體如何淡化，“犯罪評(píng)價(jià)”都足以使一個(gè)人的名譽(yù)和前途受到一系列的負(fù)面影響，即使行為人后來(lái)完全回歸社會(huì)，不再實(shí)施任何違法行為，這一“刑事污點(diǎn)”也不會(huì)隨之消失；二是一些未成年犯在管教期間被“交叉感染”，刑滿(mǎn)釋放后重新犯罪。盡管我國(guó)對(duì)未成年犯的教育改造工作總的來(lái)說(shuō)是成功的，絕大多數(shù)未成年犯經(jīng)過(guò)教育改造能夠成為自食其力的新人。但由于種種原因，未成年犯的教育改造工作還有許多不盡人意的地方，一些輕刑犯，在管教期間被“交叉感染”，進(jìn)去是“單面手”，刑滿(mǎn)釋放后卻成為“多面手”。在很多地區(qū)，這些人員的重新犯罪率呈逐年升高之勢(shì)。三是不利于貫徹“教育、感化、挽救”的方針。一些輕刑犯及其親屬雖然知道觸犯刑律，國(guó)法難容，但總感到司法機(jī)關(guān)太嚴(yán)厲，認(rèn)為應(yīng)該給初次犯罪的人，特別是給未成年犯以重新做人的機(jī)會(huì)。有這種想法的輕刑犯投入管教場(chǎng)所后，容易產(chǎn)生破罐子破摔的思想，他們的親屬也容易產(chǎn)生逆反心理，或因生活、工作、學(xué)習(xí)受到影響后對(duì)司法機(jī)關(guān)乃至具體辦案人員產(chǎn)生怨恨情緒；四是增加獄政部門(mén)的工作負(fù)擔(dān)和勞動(dòng)人事部門(mén)的工作難度。當(dāng)前絕大部分羈押場(chǎng)所和獄政部門(mén)人滿(mǎn)為患。在這種情況下，將輕刑犯投入管教所，既使獄政部門(mén)不堪負(fù)荷，又無(wú)法保障教育改造的質(zhì)量。同時(shí)，未成年犯一旦投入管教所，原所在學(xué)校即將其除名。盡管黨和政府一再?gòu)?qiáng)調(diào)要做好刑滿(mǎn)釋放人員的就業(yè)安置工作，但在當(dāng)前勞動(dòng)力過(guò)剩，就業(yè)難的情況下，安置這些人員確實(shí)困難，有的地方實(shí)際上無(wú)法進(jìn)行這項(xiàng)工作。上述種種弊端，如在現(xiàn)行體制不變的情況下解決起來(lái)相當(dāng)困難。如果實(shí)行暫緩起訴制度，對(duì)那些犯罪情節(jié)較輕，悔罪態(tài)度較好，依法只能或可能判處三年以下有期徒刑的人由檢察機(jī)關(guān)作出暫緩起訴的決定，給予一定的考驗(yàn)期限，讓其在檢察機(jī)關(guān)的檢查、單位的管教、親屬的幫助和群眾的監(jiān)督下，進(jìn)行自我改造，考驗(yàn)期滿(mǎn)后，表現(xiàn)好的，不再起訴；否則，再行起訴。這樣做不僅可彌補(bǔ)不起訴制度處理這類(lèi)案件存在的明顯不足之處，使檢察機(jī)關(guān)更好、更有效地依法行使公訴權(quán)；而且可避免這些偶然犯罪的輕刑犯在管教期間受到累犯、再犯、教唆犯的影響，染上新的惡習(xí)；大大減輕獄政部門(mén)的工作負(fù)擔(dān)，緩解就業(yè)困難；避免輕刑犯及其親屬的抵觸和怨恨情緒，增強(qiáng)社會(huì)合力。(p33)

2.現(xiàn)行司法資源的匱乏要求引進(jìn)暫緩起訴制度

隨著犯罪數(shù)量的日益攀升以及刑事訴訟程序的日趨復(fù)雜化，刑事司法資源越來(lái)越呈現(xiàn)一種稀缺狀態(tài)。在這種狀態(tài)下，如果不顧刑事案件的復(fù)雜多樣性而盲目地對(duì)每一案件都投入等量的司法資源，只會(huì)造成兩種后果：一是使那些簡(jiǎn)單的案件毫無(wú)必要地經(jīng)歷了復(fù)雜的訴訟程序，造成訴訟資源的浪費(fèi)；二是那些復(fù)雜的案件由于投入的司法資源相對(duì)不足而難以得到符合公平、正義要求的處理。退一步講，即使不要求對(duì)每一案件都投入等量的司法資源，在司法資源，尤其是審判資源極為稀缺的今天，要求每一案件都經(jīng)歷每個(gè)訴訟階段，也會(huì)使整個(gè)刑事司法系統(tǒng)不堪重負(fù)。(p61)鑒于此，現(xiàn)代西方各國(guó)無(wú)不在偵查、起訴、審判階段建立系統(tǒng)的程序分流機(jī)制，以節(jié)約司法資源，提高訴訟效率。如，在偵查階段，英國(guó)實(shí)行警察警告制度，由警察對(duì)一些已經(jīng)構(gòu)成犯罪的人作出警示，明確告知依法可以對(duì)其提起公訴，但考慮到種種情況，在目前暫時(shí)不對(duì)其進(jìn)行追訴；日本實(shí)行微罪處分制度，警察根據(jù)檢察官的一般指示，對(duì)部分輕微的犯罪案件不移送檢察官，而直接予以分流；在起訴階段，美國(guó)的檢察官擁有幾乎不受限制的不起訴決定權(quán)，面對(duì)眾多的犯罪嫌疑人可以決定只起訴其中某些人，也可以在掌握某犯罪嫌疑人多項(xiàng)罪行時(shí)決定只起訴其中某個(gè)罪行；日本在起訴政策上實(shí)行法定主義與便宜主義相結(jié)合，“根據(jù)犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重及情節(jié)和犯罪后的情況，沒(méi)有必要追訴時(shí)，可以不起訴?！痹谒痉▽?shí)踐中，檢察官通過(guò)不起訴的決定將相當(dāng)一部分案件分流到刑事程序之外。僅以1993年為例，檢察官不起訴的案件約占全部案件的29%，其中狹義的不起訴處分占%，酌定不起訴處分占%；(p65)在審判階段，對(duì)于那些情節(jié)簡(jiǎn)單或被追訴者作有罪答辯的案件，采取比通常的訴訟程序更為簡(jiǎn)便的處理方式更是各國(guó)的通行做法。

我國(guó)刑事訴訟立法及相關(guān)司法解釋的若干規(guī)定雖然在一定程度上反映了訴訟分流的思想，但是由于“有罪必究”、“有罪必罰”的刑法觀念根深蒂固，因而刑事程序許多制度的構(gòu)建都沒(méi)有體現(xiàn)分流制度的基本要求，有些制度的規(guī)定甚至直接與訴訟分流的基本要求相悖。主要體現(xiàn)在：在偵查階段，偵查機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)對(duì)微罪案件和證據(jù)不足的案件進(jìn)行分流，勞動(dòng)教養(yǎng)雖具有一定的分流功能，但卻不符合審前分流制度的基本精神；在起訴階段，對(duì)相對(duì)不起訴在實(shí)體要件上要求過(guò)于嚴(yán)格，對(duì)存疑不起訴在程序要件要求過(guò)于嚴(yán)格，同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)在作出不起訴決定時(shí)往往要面臨巨大的社會(huì)壓力；在審判階段，簡(jiǎn)易程序的立法確認(rèn)和被告人認(rèn)罪案件簡(jiǎn)化審的司法認(rèn)可，雖具有一定的程序分流功能，但改變不了行為人的“刑事污點(diǎn)”，去不了行為人的“犯罪標(biāo)簽”。暫緩起訴制度在審前階段就將那些輕微的刑事案件盡可能地予以分流，一方面可以緩解司法機(jī)關(guān)的壓力，使其集中精力處理嚴(yán)重刑事案件；一方面可以減少未成年犯的“刑事污點(diǎn)”，有利于未成年人回歸社會(huì)。

3.暫緩起訴制度的實(shí)施有利于貫徹“教育、感化、挽救”未成年犯的工作方針

二次世界大戰(zhàn)后，世界各國(guó)逐漸認(rèn)識(shí)到，減少和控制犯罪的首要問(wèn)題不在于懲罰犯罪，而在于預(yù)防和改造犯罪，尤其是對(duì)于生理、心理均處于發(fā)育階段的青少年罪犯來(lái)說(shuō)更是如此。為此，世界各國(guó)無(wú)不結(jié)合本國(guó)國(guó)情，在充分考慮未成年人心理、生理特征的基礎(chǔ)上，對(duì)本國(guó)的刑事政策予以調(diào)整。盡管各國(guó)對(duì)未成年人犯罪所采取的具體措施不盡相同，但總的原則都是對(duì)未成年犯罪人采取一系列特殊的保護(hù)政策，在處理上有別于成年犯罪人。我們黨和政府歷來(lái)重視未成年人的健康成長(zhǎng)，在1981年召開(kāi)的第八次全國(guó)勞改工作會(huì)議《紀(jì)要》中專(zhuān)門(mén)針對(duì)青少年罪犯提出了“三個(gè)像”和“六個(gè)字”的方針，即“……對(duì)青少年罪犯要像父母對(duì)待患了傳染病的孩子、醫(yī)生對(duì)待病人、老師對(duì)待犯了錯(cuò)誤的學(xué)生那樣，做耐心細(xì)致的教育、感化、挽救工作……”。1991年通過(guò)的《未成年人保護(hù)法》專(zhuān)章規(guī)定了對(duì)未成年人的“司法保護(hù)”，并明文規(guī)定“對(duì)違法犯罪的未成年人，實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔”的原則。刑法、刑事訴訟法更是將“六個(gè)字”方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則貫徹其中，分別從實(shí)體和程序上規(guī)定了有別于成年犯的處理措施。但與國(guó)外相比，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我們還沒(méi)有充分體現(xiàn)對(duì)未成年犯的保護(hù)性處置原則。除了立法差距外，在司法實(shí)踐中我們對(duì)未成年犯作不起訴處理的數(shù)量極少，而判處監(jiān)禁刑的比例較高。據(jù)有關(guān)資料顯示：在德國(guó)，只有4%的少年犯被判處監(jiān)禁刑，日本的比例更低，只有1%；而我國(guó)只有20%的少年犯沒(méi)有被判處監(jiān)禁刑。[10]

在現(xiàn)行刑法、刑訴法不變的前提下，對(duì)未成年人無(wú)論是適用前科消滅制度、或者是不定期刑，還是擴(kuò)大不起訴范圍都缺乏法律依據(jù)，而起訴到法院又與未成年人保護(hù)政策不符，因此，必須在法律規(guī)定范圍內(nèi)，對(duì)現(xiàn)行的起訴制度作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，即對(duì)那些起訴偏重、不起訴無(wú)據(jù)或者偏輕的未成年犯罪案件，暫時(shí)不提起公訴。這種介乎“起訴”與“不起訴”之間的中間措施，把起訴與否的決定權(quán)交予未成年犯本人，有利于調(diào)動(dòng)未成年犯自我改造的積極性，加速失足的未成年人復(fù)歸社會(huì)的進(jìn)程。

引進(jìn)暫緩起訴制度的可行性

1.我國(guó)現(xiàn)行刑事立法的規(guī)定為暫緩起訴制度的施行提供了法律依據(jù)

暫緩起訴否定論者的理由之一是：司法實(shí)踐中任何活動(dòng)都必須以遵守法律為前提，否則，再良好的愿望也會(huì)適得其反。從法制的基本要求看，任何局部性的“試驗(yàn)”都是不能被允許，即使這種試驗(yàn)的主觀傾向應(yīng)該得到充分肯定。而暫緩起訴恰恰是沒(méi)有依據(jù)的“違法試驗(yàn)”。(p89)

那么，暫緩起訴是否是對(duì)法律規(guī)則的背反，是否為沒(méi)有依據(jù)的“違法試驗(yàn)”。答案應(yīng)當(dāng)是否定的。

從程序上看，雖然，我國(guó)傳統(tǒng)上屬于大陸法系國(guó)家，在起訴問(wèn)題上持起訴法定主義的基本立場(chǎng)。但是，基于刑事政策的需要，1979年刑訴法賦予檢察機(jī)關(guān)在起訴問(wèn)題上一定的裁量權(quán)，即免予起訴的權(quán)力。修正后的刑訴法雖然廢止了免予起訴制度，但基于對(duì)該項(xiàng)制度積極意義的認(rèn)識(shí)，順應(yīng)大陸法系國(guó)家認(rèn)同起訴便宜主義的趨勢(shì)，把免予起訴的內(nèi)容納入了不起訴的范圍?！缎淌略V訟法》第142條第2款規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！边@一規(guī)定賦予檢察機(jī)關(guān)相當(dāng)程度的自由裁量權(quán)，為暫緩起訴制度的施行留下了“法律空間”。修正后的刑訴法規(guī)定了三種不起訴類(lèi)型，即法定不起訴、酌定不起訴和存疑不起訴。暫緩起訴作為附條件的不起訴，雖然不能在法定不起訴或者存疑不起訴中尋找立論依據(jù)，但卻符合酌定不起訴的精神實(shí)質(zhì)，從某種意義上說(shuō)，暫緩起訴是對(duì)體現(xiàn)起訴便宜主義精神的酌定不起訴的靈活運(yùn)用和適度調(diào)整。故在西方，暫緩起訴又有偵查、檢察中的“便宜主義”之稱(chēng)。

從實(shí)體上看，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第72條規(guī)定：“對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑?！贝颂幰?guī)定的雖然是緩予執(zhí)行制度，但其所體現(xiàn)的“將罪行較輕的罪犯放在社會(huì)上教育改造”的思想同樣可以作為暫緩起訴制度的立論依據(jù)。

從另一方面講，固然任何一項(xiàng)改革都應(yīng)當(dāng)在合法的限度內(nèi)進(jìn)行，不能離開(kāi)法律搞“試驗(yàn)田”，突破法律，搞“制度創(chuàng)新”。問(wèn)題在于，如何認(rèn)識(shí)制度創(chuàng)新與突破法律的關(guān)系。在法律沒(méi)有禁止的情況下，對(duì)某項(xiàng)制度作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，使其與時(shí)俱進(jìn)，適合現(xiàn)實(shí)需要，是否就是對(duì)法律規(guī)定的背反？如果這種觀點(diǎn)能夠成立的話(huà)，那么當(dāng)前正在進(jìn)行或者已經(jīng)付諸實(shí)施的諸多改革措施：如證據(jù)開(kāi)示、主訴檢察官辦案責(zé)任制、被告人認(rèn)罪案件簡(jiǎn)化審等，從一開(kāi)始就是沒(méi)有依據(jù)的“違法試驗(yàn)”。

2.我國(guó)現(xiàn)行寬嚴(yán)相濟(jì)、輕輕重重的刑事政策為暫緩起訴制度的施行提供了政策依據(jù)

暫緩起訴否定論者的理由之二是：我國(guó)當(dāng)前未成年人犯罪日趨嚴(yán)重，過(guò)于主張非刑罰化會(huì)加劇未成年人犯罪的勢(shì)頭，不利于遏止犯罪。同時(shí)由于整個(gè)犯罪形勢(shì)的嚴(yán)峻，使得社會(huì)公眾對(duì)社會(huì)生活安全的呼聲更高，對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)的理念更加強(qiáng)烈，非刑罰化的處理容易引起公眾對(duì)司法的不滿(mǎn)。(p89)

上述質(zhì)疑涉及三個(gè)問(wèn)題：其一，如何看待未成年人犯罪趨重現(xiàn)象，這種現(xiàn)象與非刑罰化措施是否有內(nèi)在聯(lián)系；其二，當(dāng)前社會(huì)公眾是如何看待刑罰的，太嚴(yán)厲，還是太寬容；其三，我國(guó)現(xiàn)行刑事政策的主流是什么，走向如何。

首先，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國(guó)未成年人犯罪形勢(shì)確實(shí)非常嚴(yán)峻，從犯罪總量看，近兩年被逮捕的未成年人分別為：46854人；47718人；從犯罪主體看，趨向低齡化；從犯罪類(lèi)型看，新型犯罪增多，嚴(yán)重暴力犯罪突出；從犯罪形態(tài)看，團(tuán)伙犯罪現(xiàn)象嚴(yán)重，并出現(xiàn)一些帶有黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪組織。但導(dǎo)致未成年人犯罪趨重的原因是復(fù)雜多樣的，其中，既有個(gè)體方面的原因，也有家庭、學(xué)校和社會(huì)方面的原因，而未成年人犯罪的有效預(yù)防，也應(yīng)當(dāng)建立起家庭、學(xué)校、社會(huì)等多道防線(xiàn)。質(zhì)言之，未成年人犯罪趨重與非刑罰化措施的適用沒(méi)有內(nèi)在的聯(lián)系，未成年人犯罪的預(yù)防僅僅依靠刑罰無(wú)法助效。那種認(rèn)為非刑罰化措施的適用會(huì)加劇未成年人犯罪的勢(shì)頭，不利于遏止犯罪的觀點(diǎn)是不能成立的。

其次，歷史發(fā)展到今天，傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)理念已經(jīng)讓位于報(bào)應(yīng)與預(yù)防相統(tǒng)一的綜合理念。而當(dāng)前社會(huì)公眾對(duì)司法的不滿(mǎn)不在于對(duì)犯罪分子、尤其是未成年犯的寬容，而在于司法不公、刑罰苛厲、刑事效率低下以及“犯罪黑數(shù)”的大量存在。面對(duì)犯罪的嚴(yán)峻形勢(shì)，盡管社會(huì)公眾對(duì)安全、秩序的呼聲甚高，但在罪犯、特別是未成年犯的處理問(wèn)題上，較之以往，大多能夠表現(xiàn)出理性和寬容，除非罪犯十惡不赦。

再次，從刑事政策的主流來(lái)看，我國(guó)當(dāng)前推行的是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，這一政策的主要內(nèi)容是：對(duì)待犯罪分子的處理，該嚴(yán)的一定要嚴(yán)，該寬的一定要寬。對(duì)于輕微犯罪、偶爾犯罪的，能不判刑的就不要判刑，可送去勞動(dòng)教養(yǎng)或作其它處理。對(duì)于判處三年以下有期徒刑而又具備法律規(guī)定判緩刑條件的犯罪分子，在基層工作較強(qiáng)的地方可以適當(dāng)多一些緩刑，放在社會(huì)上監(jiān)督改造。而我國(guó)刑事政策的走向是：輕輕重重，以輕為主?！拜p輕”就是對(duì)輕微犯罪的處理比以往更輕，即輕者更輕；“重重”就是對(duì)嚴(yán)重犯罪的處理比以往更重，即重者更重。這種寬嚴(yán)相濟(jì)、輕輕重重的刑事政策為暫緩起訴制度的施行提供了政策依據(jù)。

3.我國(guó)緩刑制度運(yùn)行的良好效果和對(duì)未成年人、在校大學(xué)生非刑事化處理的成功做法為暫緩起訴制度的施行提供了實(shí)踐基礎(chǔ)

暫緩起訴否定論者的理由之三是：刑事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循快速、及時(shí)原則，使被追訴人盡早地從訴訟程序中解脫出來(lái)。而暫緩起訴對(duì)原本符合不起訴條件的在能夠立即作出決定時(shí)，仍然要給予考驗(yàn)期，人為地增加了未成年人害怕追訴的心理負(fù)擔(dān)，不利于未成年人盡快從訴訟中解脫出來(lái)，及時(shí)回到正常的生活軌道。(p89)

上述觀點(diǎn)實(shí)際上是對(duì)暫緩起訴的誤解，暫緩起訴本質(zhì)上是對(duì)原本符合起訴條件，而非符合不起訴條件的人所作的一種處理決定。設(shè)立這種制度的初衷就是貫徹快速、及時(shí)的訴訟原則，將被追訴之人盡早地從訴訟程序中解脫出來(lái)。暫緩起訴在功能上與暫緩執(zhí)行有異曲同工之妙，在政策上屬非刑事比處理方式的一種。而我國(guó)緩刑制度運(yùn)行的良好效果和對(duì)未成年人、在校大學(xué)生非刑事化處理的成功做法為這一制度的施行提供了實(shí)踐基礎(chǔ)。

從歷史發(fā)展來(lái)看，緩刑制度從創(chuàng)立至今主要有三種類(lèi)型：即緩起訴、緩宣告、緩執(zhí)行。我國(guó)現(xiàn)行立法規(guī)定的是緩執(zhí)行。從其運(yùn)作效果來(lái)看，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑期間絕大多數(shù)能夠遵守監(jiān)管規(guī)定，重新犯罪的情況極為罕見(jiàn)。據(jù)對(duì)562人的緩刑調(diào)查，在緩刑期限內(nèi)重新犯罪的只有6人，只占緩刑適用數(shù)的%。這一數(shù)字說(shuō)明當(dāng)前緩刑適用與考察已取得了較好的社會(huì)效果。[11]今后可在進(jìn)一步擴(kuò)大其適用范圍，增加其適用比例的基礎(chǔ)上，充實(shí)緩刑適用的形式，如引進(jìn)緩起訴、緩宣告，從而使得我國(guó)的緩刑制度在強(qiáng)調(diào)人權(quán)保護(hù)和刑罰個(gè)別化理念的支配下，發(fā)揮更為積極的社會(huì)效果。

對(duì)未成年犯實(shí)行非刑罰化處理是國(guó)際社會(huì)行刑的趨勢(shì)，盡管在我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定下，尚缺乏非刑事化處理的方法和途徑，但出于對(duì)涉嫌犯罪的未成年人、在校大學(xué)生這一特殊群體的司法保護(hù)，在實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)積極探求對(duì)未成年人、在校大學(xué)生從輕處理的有效措施。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2002年我院共受理公安機(jī)關(guān)移送審查起訴的未成年人和在校大學(xué)生犯罪案件288件360人。這些案件的基本特點(diǎn)是：均已構(gòu)成犯罪，但犯罪情節(jié)輕微。如果對(duì)其簡(jiǎn)單地定罪量刑，必然造成社會(huì)資源的極大浪費(fèi)，并增加社會(huì)的不穩(wěn)定因素。因此，在與學(xué)校達(dá)成共識(shí)、征詢(xún)被害人意見(jiàn)以及與公安協(xié)調(diào)配合的基礎(chǔ)上，我院對(duì)其中不符合不起訴條件，但情節(jié)輕微的案件，采取了退回公安機(jī)關(guān)作撤案處理的方法。實(shí)踐證明，受這種處理的未成年人、在校大學(xué)生大多能夠悔過(guò)自新。但由于“退處”畢竟是有違反“正當(dāng)程序”之嫌的法外措施，故有將其納入法治化軌道之必要。而法治化的途徑之一就是對(duì)該類(lèi)人員作“暫緩起訴”處理，如此，既可收“退處”所具有的非刑事化處理之功效，又可避免“退處”所面臨的“正當(dāng)程序”之危機(jī)。

四、暫緩起訴的制度設(shè)計(jì)

暫緩起訴的制度設(shè)計(jì)主要涉及以下問(wèn)題：即如何科學(xué)地確定暫緩起訴的適用對(duì)象；如何合理地設(shè)立暫緩起訴的適用條件；如何有效地制約檢察機(jī)關(guān)的暫緩起訴決定權(quán)；如何切實(shí)地保證暫緩起訴的適用效果。

關(guān)于適用對(duì)象問(wèn)題

主要解決何種行為主體，何種性質(zhì)案件，可以適用暫緩起訴。

在行為主體方面，目前有三種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，暫緩起訴應(yīng)只適用于未成年嫌疑人，對(duì)其他行為主體不得適用；[12]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，暫緩起訴不僅可適用于未成年嫌疑人，還可適用于老年嫌疑人以及偶犯嫌疑人；(p223)第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，凡依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制及免予刑事處分的犯罪嫌疑人，均可適用暫緩起訴。[13]我們認(rèn)為，作為一種制度設(shè)計(jì)，暫緩起訴的適用本應(yīng)無(wú)行為主體方面的嚴(yán)格限制，因?yàn)檫@有違刑法面前人人平等原則，但考慮到我國(guó)刑事立法和刑事司法的現(xiàn)狀，其適用對(duì)象目前以未成年嫌疑人為宜。待條件成熟后，再推廣適用于其他行為主體。

在案件性質(zhì)方面，分歧在于故意犯罪可否適用暫緩起訴。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，暫緩起訴的適用應(yīng)限于過(guò)失犯罪，故意犯罪不得適用之；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，暫緩起訴既可適用于過(guò)失犯罪，也可適用于故意犯罪。我們認(rèn)為，暫緩起訴的適用不應(yīng)有故意犯罪與過(guò)失犯罪之分。如果將暫緩起訴的案件性質(zhì)限定為過(guò)失犯罪，其適用面未免過(guò)于狹窄，不符合設(shè)立這項(xiàng)制度所追求的盡最大可能“教育、感化、挽救”未成年人之初衷，也收不到暫緩起訴所具有的訴訟分流之效果。當(dāng)然，對(duì)于殺人、強(qiáng)奸、搶劫、放火、爆炸、投毒等嚴(yán)重危害社會(huì)的兇惡犯罪，以及慣犯、累犯、共同犯罪中的主犯等不適用暫緩起訴。

關(guān)于適用條件問(wèn)題

凡是要作出暫緩起訴決定的，必須具備一定的實(shí)體條件，遵循一定的程序條件。

實(shí)體條件包括：(1)犯罪情節(jié)輕微；(2)犯罪后有悔改表現(xiàn)，不致再繼續(xù)危害社會(huì)；(3)嫌疑人系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的從犯、脅從犯；(4)具備較好的幫教條件。程序條件包括：(1)案件的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分；(2)不具有不予起訴的法定條件；(3)涉嫌犯罪的未成年人寫(xiě)出保證書(shū)