國(guó)際私法的概念第一頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五本教材體系與授課安排第一編總論第一章國(guó)際私法概述第二章國(guó)際私法淵源第三章國(guó)際私法的歷史第四章國(guó)際私法主體第二編沖突法一、沖突法總論（第5—8章）——

二、沖突法分論（第9—19章）——第四編國(guó)際程序法一、國(guó)際民事訴訟（25—29章）二、國(guó)際商事仲裁（30—36章）第三編統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范8課時(shí)14課時(shí)16課時(shí)4課時(shí)4課時(shí)第二頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

沖突法領(lǐng)域是一片暗淡的沼澤地，到處充滿著搖顫的泥潭。

好像站在山腳仰視山巔，一眼望去，只見濃霧層疊，木石隱隱，雖知山名，卻難見其風(fēng)景何如。

第三頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五國(guó)際私法司法考試真題分析

10年三國(guó)法試題分值、題型統(tǒng)計(jì)：總計(jì)44分國(guó)際私法——11道題，15分(7道單選題，7分，3道多選題，6分，1道任選題，2分）國(guó)際法——8道題，12分（4道單選題，4分，3道多選題，6分，1道任選題，2分）國(guó)際經(jīng)濟(jì)法——12道題，17分(7道單選題，7分，4道多選題，8分，1道任選題，2分)10年國(guó)際私法考查范圍分值分布國(guó)際民商事法律關(guān)系的方法、系屬公式、準(zhǔn)據(jù)法的概念1分合同的法律適用、仲裁機(jī)構(gòu)1分票據(jù)當(dāng)事人能力法律適用、外國(guó)法的查明的規(guī)定1分域外取證1分海事關(guān)系的法律適用1分內(nèi)地與香港民商事案件判決的認(rèn)可與執(zhí)行1分外國(guó)仲裁裁決在我國(guó)的承認(rèn)與執(zhí)行1分法律規(guī)避2分法定繼承的法律適用2分內(nèi)地與澳門相互認(rèn)可和執(zhí)行仲裁裁決2分侵權(quán)行為的法律適用、合同的法律適用2分第四頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

國(guó)際私法分值位居第二，但其顯著特點(diǎn)是試題難度不大，當(dāng)年新增法條為考試重點(diǎn)，重點(diǎn)突出。主要考點(diǎn)集中于三塊：一是總論部分的基礎(chǔ)知識(shí)點(diǎn)（自然人和法人的住所、國(guó)籍、沖突規(guī)范、準(zhǔn)據(jù)法）和五大制度（識(shí)別、反致、外國(guó)法查明、公共秩序保留和法律規(guī)避）二是分論部分的涉外民商事法律關(guān)系的法律適用問題（當(dāng)事人的行為能力、法律行為與時(shí)效、物權(quán)、債權(quán)、商事關(guān)系、家庭關(guān)系、繼承關(guān)系）三是程序部分（國(guó)際民事訴訟和國(guó)際商事仲裁）第五頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五第一章國(guó)際私法的概念國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象國(guó)際私法的范圍國(guó)際私法的性質(zhì)（了解）國(guó)際私法的名稱（了解）國(guó)際私法的定義（了解）國(guó)際私法的體系（了解）第六頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五第一節(jié)國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象一、國(guó)際民商事關(guān)系（涉外民商事關(guān)系，簡(jiǎn)稱國(guó)際或涉外民事關(guān)系）二、國(guó)際民商事法律關(guān)系的調(diào)整方法第七頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五第一節(jié)國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象一、國(guó)際民商事法律關(guān)系是國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象（掌握）1、主體、客體、和內(nèi)容至少一個(gè)或一個(gè)以上的因素與國(guó)外有聯(lián)系的民商事法律關(guān)系2、是廣義的民商事關(guān)系3、“外國(guó)”也做廣義理解往往包含“其他法域”

（legalunit）的意思第八頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條對(duì)“涉外民事關(guān)系”的解釋：

凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國(guó)人、無國(guó)籍人、外國(guó)法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的，產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國(guó)的，均為涉外民事關(guān)系。對(duì)“涉外因素”的理解：

1、一個(gè)營(yíng)業(yè)所設(shè)在北京的中外合資企業(yè)與中國(guó)公司之間在中國(guó)境內(nèi)簽訂并履行的房屋租賃合同。

2、兩個(gè)中國(guó)人在去泰國(guó)旅游途中在飛機(jī)上簽訂的一項(xiàng)在中國(guó)旅行的合同。評(píng)價(jià)：簡(jiǎn)單化

第九頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五問題：如果法律關(guān)系中的三要素都不涉外，這類法律關(guān)系是否一定不受國(guó)際私法調(diào)整？三要素涉外，此類法律關(guān)系是否一定受國(guó)際私法調(diào)整？1、實(shí)例：a.世行貸款建設(shè)調(diào)整公路案

b.吳某繼承案2、結(jié)論：三要素的判斷標(biāo)準(zhǔn)是受前蘇聯(lián)國(guó)際私法學(xué)的影響。是一個(gè)基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但并不周嚴(yán)。一種新的觀點(diǎn)：拋開三要素說，主張判斷的標(biāo)準(zhǔn)是某一民商事關(guān)系是否與外國(guó)法（或外域法）有實(shí)質(zhì)聯(lián)系。

第十頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

世界銀行給中國(guó)政府一筆貸款，用以建筑一條高速公路。為此，有關(guān)方面還專門成立了一個(gè)法人組織——高速公路建設(shè)指揮部，負(fù)責(zé)具體的建設(shè)工作。工程項(xiàng)目采用國(guó)際招標(biāo)方式，中標(biāo)者中有幾家中國(guó)公司。后來一中國(guó)公司與公路建設(shè)指揮部之間發(fā)生了經(jīng)濟(jì)糾紛，根據(jù)合同規(guī)定，糾紛應(yīng)提交中國(guó)某涉外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。本案的主體是兩個(gè)中國(guó)法人，客體（公路）位于中國(guó)，合同的簽定和履行等相關(guān)因素均在中國(guó)。判斷是否國(guó)際私法案件第十一頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

課后思考我國(guó)公民山西省吳某在日本東京出差期間發(fā)生交通事故，死亡。事故發(fā)生后，根據(jù)日本的民事法律，吳某的妻子與肇事方（日本人）協(xié)商一致，由肇事者賠償吳妻和其父母100萬日元，并在日本東京交付完畢。吳妻把這筆錢帶回國(guó)內(nèi)分割遺產(chǎn)時(shí)發(fā)生爭(zhēng)議，并起訴至山西一基層法院。此案件中包含一些涉外相關(guān)性，即民事侵權(quán)行為地在國(guó)外，肇事者是外國(guó)人日本人，作為國(guó)內(nèi)繼承案件的法律事實(shí)發(fā)生在國(guó)外，而且繼承財(cái)產(chǎn)是100萬日元。但是，這個(gè)案件含有國(guó)際私法意義的涉外因素嗎？是不是一個(gè)國(guó)際私法案件呢？第十二頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

2002，59.下列在我國(guó)法院提起的訴訟中，構(gòu)成涉外民事法律關(guān)系的有哪些

a.發(fā)生在美國(guó)的犯罪行為因在我國(guó)發(fā)生結(jié)果而對(duì)犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任

b.中國(guó)公民和美國(guó)公民之間的婚姻關(guān)系

c.中國(guó)公民和德國(guó)公民之間的繼承關(guān)系的

d.因發(fā)生在印度的交通事故而產(chǎn)生的侵權(quán)行為關(guān)系第十三頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

二調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的方法（掌握）1、間接調(diào)整：沖突法調(diào)整規(guī)定某類涉外關(guān)系受何種法支配，卻不規(guī)定當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系——只做管轄權(quán)選擇。（國(guó)內(nèi)立法、國(guó)際條約、少量國(guó)際慣例）2、直接調(diào)整：實(shí)體法調(diào)整用直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的“實(shí)體規(guī)范”來直接調(diào)整涉外當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。（國(guó)內(nèi)立法、國(guó)際條約、國(guó)際慣例）如80公約：“如果買方?jīng)]有義務(wù)在任何其他特定地點(diǎn)支付價(jià)款，他必須在以下地點(diǎn)向賣方支付價(jià)款：a，賣方的營(yíng)業(yè)地；b，如憑移交貨物或單據(jù)支付價(jià)款，則為移交貨物或單據(jù)的地方?！?/p>

第十四頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

舉例：國(guó)內(nèi)實(shí)體法直接調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系涉及國(guó)家、社會(huì)重大利益的合同第八條在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國(guó)法律：（一）中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同；（二）中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同；（三）中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；（四）中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；第十五頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五兩種調(diào)整方式的比較

1、沖突法調(diào)整方式是國(guó)際私法最主要的調(diào)整方式，只要各國(guó)法律沒有完全統(tǒng)一，就還需要這種調(diào)整方法。2、沖突法方式的局限性及實(shí)體法方式的優(yōu)勢(shì)3、實(shí)體法方式的局限性4、結(jié)論：兩種方式優(yōu)劣互補(bǔ)，在解決法律沖突方面相輔相成。第十六頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

沖突法方式的局限性1、缺乏確定性與可預(yù)見性：（1）沖突規(guī)范指引的只是某國(guó)的法律，它可能根本不存在或者無法查明。（2）當(dāng)事人在爭(zhēng)議訴諸法院之前，不知道會(huì)適用什麼樣的法律來決定他們之間的權(quán)利義務(wù)，或者在知道這種命運(yùn)到來之前去挑選法院（forumshopping）。2、由于各國(guó)沖突規(guī)范不同或者適用沖突規(guī)范的制度不同，可能導(dǎo)致判決結(jié)果的不一致。沖突法方式的局限性恰是實(shí)體法方式的優(yōu)勢(shì)。第十七頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

實(shí)體法方式的局限性

1、并不是所有的民商事領(lǐng)域都存在統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范。

2、并非所有的國(guó)家都參加統(tǒng)一實(shí)體法公約，在參加國(guó)中有的國(guó)家還提出保留，在保留的問題上還是存在法律沖突。

3、統(tǒng)一實(shí)體法公約并非都能做出全面、明確的規(guī)定。

4、有些實(shí)體國(guó)際條約允許當(dāng)事人排除適用，國(guó)際慣例更是需要當(dāng)事人選擇。第十八頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五第二節(jié)國(guó)際私法的范圍一、國(guó)際私法的范圍有兩種含義：

——國(guó)際私法規(guī)范的范圍。即國(guó)際私法由哪些規(guī)范所組成。

1、沖突規(guī)范，或者稱為法律適用規(guī)范，或者稱為法律選擇規(guī)范，是國(guó)際私法最基本的規(guī)范。

2、沖突規(guī)范以外的，但與調(diào)整國(guó)際民商事法律關(guān)系和解決民商事法律沖突有關(guān)的規(guī)范納入國(guó)際私法范圍。國(guó)籍法規(guī)范、外國(guó)人法律地位規(guī)范、民商事案件的訴訟程序規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范等。

——調(diào)整對(duì)象的范圍。即涉外民事關(guān)系中的哪些問題由國(guó)際私法來調(diào)整。第十九頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

二、國(guó)際私法的規(guī)范（重點(diǎn)）外國(guó)人的民事法律地位規(guī)范——實(shí)體、直接規(guī)范（前提）沖突規(guī)范：各國(guó)國(guó)內(nèi)沖突法；國(guó)際統(tǒng)一沖突法——間接規(guī)范國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范：——直接規(guī)范國(guó)際民事訴訟程序與國(guó)際商事仲裁規(guī)范——程序規(guī)范（各國(guó)涉外的和國(guó)際統(tǒng)一的）第二十頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五哪些是國(guó)際私法的特有問題？

（中國(guó)某進(jìn)出口公司A訴美國(guó)機(jī)械公司B案）

A（營(yíng)業(yè)地在中國(guó)）——B（營(yíng)業(yè)地在美國(guó)）

↓買賣機(jī)床合同（約定）（1）美方在中方公司所在地交貨；（2）中方明確告知機(jī)床將轉(zhuǎn)口至土耳其；（3）若發(fā)生糾紛由美國(guó)法院管轄。履行：中方轉(zhuǎn)口到意大利，意大利廠商發(fā)現(xiàn)該批機(jī)床的制造工藝侵犯其兩項(xiàng)專利（一項(xiàng)在意大利注冊(cè)，另一項(xiàng)同時(shí)在中國(guó)注冊(cè)），要求賠償。中方向我國(guó)法院起訴，要求美方承擔(dān)違約責(zé)任。第二十一頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五

美方在中國(guó)是否有交易的權(quán)利（外國(guó)人的民事法律地位規(guī)范）

↑管轄權(quán)————>

法律適用——>沖突規(guī)范

↓

↓

國(guó)際民事訴訟國(guó)際條約的運(yùn)用（統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范）（國(guó)際商事仲裁）↓

程序規(guī)范

←判決的承認(rèn)與執(zhí)行

第二十二頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五韓德培教授的“一機(jī)兩翼”的理論沖突法、統(tǒng)一實(shí)體法、國(guó)家直接適用的法國(guó)籍及外國(guó)人法律地位

國(guó)際民事訴訟及仲裁程序第二十三頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五國(guó)際私法的性質(zhì)國(guó)際私法的性質(zhì)主要包括：國(guó)際私法是公法還是私法？實(shí)體法還是程序法？國(guó)內(nèi)法還是國(guó)際法？關(guān)于第三個(gè)問題的不同看法：

——國(guó)際法論（國(guó)際法學(xué)派）

——國(guó)內(nèi)法論（國(guó)內(nèi)法學(xué)派）

——二元論或綜合論

結(jié)論：是程序法與實(shí)體法的融合體；既有國(guó)際法性質(zhì)的一面，又有國(guó)內(nèi)法性質(zhì)一面，具有二元性質(zhì)。第二十四頁，共二十九頁，編輯于2023年，星期五國(guó)際私法的定義

國(guó)際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，以確定外國(guó)人民事法律地位為前提，以解決法律沖突為核心，以司法保護(hù)為目的，包括規(guī)定外國(guó)人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、國(guó)際民事訴訟和國(guó)際商事仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。

書上的概念：國(guó)際私法是以直接規(guī)范和間接規(guī)范相結(jié)合來調(diào)整平等主體之間的國(guó)際民商事關(guān)系并解決