建立我國(guó)刑事判例制度的初步構(gòu)想(1)我國(guó)現(xiàn)行刑法與79年刑法相比，法律條文相應(yīng)增加，罪刑序列合理化，刑法的可操作性增強(qiáng)，對(duì)有效懲治犯罪提供了有力的法律武器，但一部法典真能如人們想象有那樣包羅萬(wàn)象、一攬無(wú)余嗎社會(huì)的發(fā)展必然引起法律規(guī)范的變化，無(wú)論法典的編纂技術(shù)多么成熟和發(fā)達(dá)，法典也不可能永恒和萬(wàn)能?！翱梢韵胂螅ǖ湟鳛槲ㄒ坏姆蓹?quán)威，實(shí)際上就要包括對(duì)可能出現(xiàn)的每一個(gè)案件作出判決。人們經(jīng)常認(rèn)為：假如憑經(jīng)驗(yàn)可能并且很方便地透徹了解一些特殊案件，那么就可以根據(jù)法典的相應(yīng)規(guī)定對(duì)每一案件作出判決。但是任何認(rèn)真研究過(guò)判例的人一看便知，這種做法一定要失敗，因?yàn)榍ё內(nèi)f化的實(shí)際情況確實(shí)是無(wú)法限制的。”①理想與現(xiàn)實(shí)的矛盾單靠法典自身的完善難以解決，要使“死板”的法適應(yīng)“活”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，必須使穩(wěn)定性的法典和靈活性的判例相結(jié)合，產(chǎn)生通暢的法律運(yùn)行機(jī)制。

當(dāng)今世界，兩大法系呈現(xiàn)出逐步接近的態(tài)勢(shì)。在司法活動(dòng)中，大陸法系國(guó)家在堅(jiān)守成文法陣地的同時(shí)，已允許判例占有一定的陣地：英美法系國(guó)家雖然仍恪守“遵循先例”傳統(tǒng)，但也越來(lái)越表露出對(duì)成文法的重視。既使用成文法，又采納判例，已成為世界各國(guó)法制發(fā)展的共同趨勢(shì)。到了80年代，隨著法制改革呼聲的高漲，我國(guó)法學(xué)界開(kāi)始思考判例的價(jià)值。但當(dāng)時(shí)的討論或是停留在判例制度優(yōu)劣的分析評(píng)說(shuō)；或是局限于對(duì)判例法制度帶給中國(guó)法律制度良辰美景的描繪上；那么，如何使判例制度植根于中國(guó)的土壤中國(guó)應(yīng)當(dāng)建立怎樣的判例制度判例法與成文法如何協(xié)調(diào)，如何建立成文法與判例法相配合的刑法運(yùn)行機(jī)制。

一、刑事司法判例概說(shuō)

一刑事判例的涵義

判例一詞，通常在兩種含義上使用：判例和判例法。在英文中有ｃａｓｅ和ｐｒｅｃｅｄｅｎｔ兩個(gè)詞。Ｃａｓｅ作判例講時(shí)主要指對(duì)整個(gè)案情的敘述和報(bào)告，側(cè)重于法官對(duì)法律問(wèn)題的闡述。Ｐｒｅｃｅｄｅｎｔ作判例時(shí)主要指先例，是在法律淵源的意義上對(duì)以后相同或類(lèi)似案件具有約束力的判決。布萊克法律詞典這樣解釋?zhuān)骸耙豁?xiàng)已經(jīng)判決的案件或法院的判決，它被認(rèn)為是為一個(gè)后來(lái)發(fā)生的相同或類(lèi)似的案件，或者相似的法律問(wèn)題，提供了一個(gè)范例或權(quán)威性的法律依據(jù)。法院試圖按照在先前的案件中確立的的原則進(jìn)行審判。這些在事實(shí)或者法律原則方面與正在審理的案件相近似的案件稱(chēng)為先例。法院首次為一個(gè)特殊類(lèi)型的案件所確立的，并且后來(lái)在處理相似的案件時(shí)供參考的法律原則。②這說(shuō)明：二刑事判例與刑事司法解釋及最高人民法院頒布的“典型案例”的界線

在我國(guó)，刑事司法解釋通常指最高司法機(jī)關(guān)包括最高人民法院、最高人民檢察院對(duì)刑事司法工作中具體應(yīng)用刑事法律所作的解釋。它以現(xiàn)行刑事法律明文規(guī)定的內(nèi)容為解釋對(duì)象，且必須最大限度地反映、表達(dá)法律規(guī)范的本來(lái)含義和立法者的意圖。但由于我國(guó)法律規(guī)定的過(guò)分原則、概括，立法解釋又難以跟上社會(huì)實(shí)際發(fā)展的需要，而實(shí)際生活中又出現(xiàn)了一些非處理不可的案件，所以不得不以司法解釋的方式彌補(bǔ)一些急需解決的問(wèn)題，因而超越司法解釋權(quán)限的司法解釋的出現(xiàn)就在所難免。立法的原則和概括是司法解釋存在的必要前提?？v覽我國(guó)已有的司法解釋?zhuān)鄶?shù)仍是不很具體、不很明確的。我國(guó)刑法曾以“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“其他”等術(shù)語(yǔ)的充斥為特色。當(dāng)時(shí)的司法解釋理應(yīng)對(duì)這些模糊概念予以闡明，作出具體的解釋。遺憾的是，司法解釋中仍然存在“情節(jié)嚴(yán)重”等諸如此類(lèi)的籠統(tǒng)術(shù)語(yǔ)。

用判例解釋法典和司法解釋的關(guān)系如何有人說(shuō)：判例解釋制定法從性質(zhì)上看仍是一種司法解釋?zhuān)驗(yàn)樗彩怯伤痉C(jī)關(guān)就審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律問(wèn)題進(jìn)行的解釋。不同的是，它是把案件的事實(shí)同抽象的條文結(jié)合起來(lái)，形成判例，一改過(guò)去司法解釋所采用的批復(fù)等傳統(tǒng)辦法。我們認(rèn)為，刑事判例和刑事司法解釋都是司法解釋的方法，但二者關(guān)系表現(xiàn)為：１性質(zhì)各不相同。刑事判例和刑事司法解釋分屬于司法解釋的兩個(gè)層面。前者是規(guī)范性司法解釋?zhuān)笳呤莻€(gè)案性司法解釋。即前者是針對(duì)法律規(guī)范的靜態(tài)的解釋?zhuān)笳呤欠ü僭趯徖砭唧w案件過(guò)程中，就本案事實(shí)，以及本案與先例的比較所作的解釋。２功能互為彌補(bǔ)，刑事判例的運(yùn)用可以彌補(bǔ)刑事司法解釋的不足。首先，刑事判例能夠提供具體的、普遍的、可重復(fù)適用、鑒別的判決標(biāo)準(zhǔn)，而刑事司法解釋往往是籠統(tǒng)的、粗淺的，也不針對(duì)具體案件，因而可比性差。其次，刑事判例并不要求拘泥于制定法條文的字面含義，可以根據(jù)案件的具體情況對(duì)條文作符合實(shí)際的，擴(kuò)大或縮小的解釋?zhuān)部梢栽话阍瓌t，抵銷(xiāo)個(gè)別條文的效力。這一過(guò)程實(shí)際上是在不違背法律精神的前提下創(chuàng)制法律規(guī)則的過(guò)程。再者，傳統(tǒng)的刑法司法解釋只能是一次性解釋?zhuān)@樣對(duì)條文的解釋可能比條文本身更容